匯業評論 | 寬大政策為何不適用於濫用市場支配地位行為

文 | 匯業律師事務所 潘志成 合伙人

一、引言

2015年12月22日冬至，國家工商總局公布了一條反壟斷執法信息，重慶青陽葯業有限公司因利用其在別嘌醇原料葯市場的支配地位，於2013年10月至2014年3月對別嘌醇原料葯需求者實施了拒絕交易行為，違反了《反壟斷法》第十七條第一款 「禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易」的規定，構成濫用市場支配地位拒絕交易的行為。重慶青陽葯業有限公司最終被重慶市工商局責令停止違法行為，並被處以2013年度銷售收入3%的罰款439308.53元。

該案有一個頗具戲劇性的細節值得人們加以關註：根據國家工商總局的執法公告顯示，「重慶青陽葯業有限公司主動到我局（重慶市工商局）諮詢，稱其在2013年9月與湖南湘百合醫藥公司（以下簡稱湘百合公司）簽訂《別嘌醇原料經銷協議》（以下簡稱《協議》）後，客戶反映其經營行為違反《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的相關規定。為避免更大的法律責任，當事人向我局提供了《協議》原件和別嘌醇原料葯、製劑的相關生產情況，請求我局對其經營活動是否違法進行確認。」

以上細節反映，本案的被處罰者是主動向工商執法機構諮詢和反映其自身的違法行為的。然而，重慶市工商局卻基於被處罰者所反映的信息，直接啟動了案件調查程序。執法公告進一步介紹了該案的調查過程：「我局（重慶市工商局）按照《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》（以下簡稱《程序規定》）對當事人反映的問題開展核查，走訪了有關部門和機構，對當事人和相關企業進行初步調查。經核查，我局認為當事人涉嫌濫用在別嘌醇原料葯市場上的支配地位實施拒絕交易行為。2014年11月，我局按照《程序規定》將核查情況報告國家工商行政管理總局並申請授權我局對當事人的行為進行立案調查。2014年12月，國家工商行政管理總局授權我局對當事人啟動反壟斷調查。本局依法於2015年8月11日向當事人送達了《重慶市工商行政管理局行政處罰聽證告知書》，依法告知了當事人擬作出行政處罰的事實、理由、依據、處罰內容以及當事人依法享有陳述、申辯或舉行聽證的權利。當事人在規定期限內未向本局提出陳述、申辯意見也未要求舉行聽證。」

有律師評論認為，「這起案件被告的遭遇值得深思。如果找到反壟斷專業律師諮詢，也許通過「自首」寬大制度或整改等方式能夠免於處罰。」這一觀點值得商榷，本人認為評論律師事實上錯誤地理解了反壟斷執法中寬大政策的立法目的和適用範圍，而這樣的觀點可能會對類似本案被告的企業產生誤導。為此，我們有必要通過下文釐清寬大政策的基本概念和歷史由來，進而正確認識寬大政策的適用範圍。

二、寬大政策的基本概念和歷史由來

寬大政策，又稱為寬恕政策，英文為leniency policy或leniency program，其基本概念是指參與卡特爾（壟斷協議行為）的行為人在執法機構開展反壟斷調查之前或之後，主動向執法機構報告和揭發其所參加的卡特爾，以爭取獲得從寬處罰待遇的制度。

我們知道反壟斷執法機構受限於自身的人員和機構數量，在面對廣大的市場和形形色色的廠商進行執法時，其在調查和發現違法行為能力方面一直存在不足。而在另一方面，壟斷行為，尤其是價格卡特爾行為，不像一般違法行為那樣直觀，其具有極強的隱蔽性，消費者、其他競爭者以及執法機構往往無法從商品售價中察覺參與卡特爾的廠商已經一起秘密操控價格。根據世界經合組織的相關調查顯示，價格卡特爾平均會使價格上漲10%，產量減少20%，而這些價格卡特爾每年給社會造成的經濟損失高達數十億美元，這其中少部分會轉化為卡特爾成員的壟斷利潤，而大部分會成為社會福利的無謂損失。最令執法機構不滿的是，現實中僅有極少比例的卡特爾會被發現，而絕大多數的卡特爾不會被執法機構發現和查處。因此有的價格卡特爾可以持續很長時間，一些國際廠商所達成的價格卡特爾甚至可以持續長達十餘年。這些卡特爾最終要麼自行瓦解、要麼有成員通過舉報使得執法機構獲得執法線索，並對該卡特爾進行調查和查處。

例如2014年國家發改委查處的12家日本汽車零部件和軸承廠商之間達成的價格卡特爾，其自2000年起一直持續11年之久，多次在日本、上海以亞洲研究會等名義開會，密謀汽車零部件及軸承產品的價格。這個卡特爾一直沒有被國家發改委發現，最終還是靠其中的成員企業主動舉辦，才得以被國家發改委發現並調查和處罰。

正是為了彌補執法機構在調查和發現能力方面的不足，寬大政策作為反壟斷執法中的一個重要執法工具，最早由美國司法部於1970年度開始在打擊卡特爾行為的執法中所採用。經過四十多年的發展，美國反托拉斯法的寬大政策現在已經具備比較成熟的制度，包括完整的舉報前諮詢、獲得標記（marker）、正式舉報、受理、審核、實施寬大處理待遇程序。美國採用寬大政策後，執法機構獲取了大量卡特爾的執法信息，對卡特爾行為給予了有效的打擊。隨後歐共體、加拿大、澳大利亞、日本、韓國等國家和地區先後採用了類似的寬大政策，打擊卡特爾行為。

我國2008年頒布的《反壟斷法》對寬大政策也有原則性的規定。《反壟斷法》第四十六條規定：「經營者違反本法規定，達成並實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。 經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況並提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。」

我國發改委於2010年頒布的《反價格壟斷行政執法程序規定》第十四條規定:」經營者主動向政府價格主管部門報告達成價格壟斷協議的有關情況並提供重要證據的，政府價格主管部門可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。第一個主動報告達成價格壟斷協議的有關情況並提供重要證據的，可以免除處罰；第二個主動報告達成價格壟斷協議的有關情況並提供重要證據的，可以按照不低於50%的幅度減輕處罰；其他主動報告達成價格壟斷協議的有關情況並提供重要證據的，可以按照不高於50%的幅度減輕處罰。重要證據是指對政府價格主管部門認定價格壟斷協議具有關鍵作用的證據。」

三、寬大政策不應適用於濫用市場支配地位行為

我們知道，壟斷違法行為包括壟斷協議行為、濫用市場支配地位行為和違法的經營者集中行為。寬大政策應僅適用於壟斷協議行為，而對於後兩者行為，尤其是濫用市場支配地位行為，寬大政策並不適用。寬大政策不應適用於濫用市場支配地位行為的理由主要包括以下方面：

首先，通過我們前文的介紹大家可以了解，寬大政策在本質上是一個調查工具，是針對違法性質惡劣、隱蔽性強、執法機構難以發現的核心卡特爾行為而採取的輔助調查措施。寬大政策的核心功能是給執法機構提供執法信息，發現和查處卡特爾行為。儘管其名為「寬大政策」，但其並非真正要普遍適用於所有具備自首情節的各類壟斷行為的違法者的從輕或減輕的政策。因此，將輔助調查卡特爾行為的寬大政策適用於濫用市場支配地位行為，與該政策制定和採用的立法初衷不符。

其次，濫用市場支配地位行為，相對於卡特爾行為而言，屬於單一行為人違法行為（single party offense）。如果允許單一違法者通過寬大政策免於或減輕處罰，即意味著濫用支配地位行為人可以通過其違法行為獲得壟斷利潤之後，再通過寬大政策免於或減輕對其的處罰，這無疑會破壞法律實施的公平、公正要求。我們知道，即便是對卡特爾行為的主動舉報者適用寬大政策進行處理時，反壟斷執法機構也會通過對其他參與者加重處罰、同時通過懲罰性賠償（這一點我國做的也比較欠缺）等制度平衡違法行為所造成的損失與對損失合理及有效救濟之間的平衡關係。而若對濫用市場支配地位的違法者適用寬大政策，既無法懲罰通過不法行為獲利的違法者，也不能救濟那些因違法行為遭受損壞的競爭者，因此無法實現法律實施的公平公正要求。

最後，寬大政策不適用於濫用市場支配地位的違法行為也是國際上通行的做法，同時也符合我國反壟斷立法的本義。美國反托拉斯法的寬大政策雖無明文規定，但其列舉的適用行為僅包括卡特爾行為，因此在通說中美國的寬大政策僅適用於卡特爾行為。儘管有少數國家的寬大政策還適用於其他壟斷行為，例如轉售價格維持行為等，但一般會明文規定「單一行為人違法行為」不適用寬大政策，例如加拿大寬大政策的相關規定。

如前所述，我國《反壟斷法》第四十六條規定寬大政策的原則性規定，而該條所對應的違法行為正是壟斷協議行為。相反，我國《反壟斷法》第四十七條所對應的濫用市場支配地位行為並無寬大政策的規定（該條僅規定：「經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。」）同樣，上文提到的我國發改委2010年頒布的《反價格壟斷行政執法程序規定》第十四條，也在第一句中明確指出:」經營者主動向政府價格主管部門報告達成價格壟斷協議的有關情況並提供重要證據的，政府價格主管部門可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。」

綜上，寬大政策不應適用濫用市場支配地位行為。事實上國家發改委、工商總局近期公布的執法案例，包括本案，也都能夠清晰地反映出這一適用範圍上的區分。我們同樣要提醒類似本案被告的企業，應當清楚認識反壟斷執法寬大政策在適用範圍上的限制，避免被誤導而去爭取「寬大處理」。