錢春 | 認罪認罰從寬制度的檢視與完善 | 實務研究

【作者】錢春（南京大學法學院博士研究生，安徽巢湖學院經濟與管理學院講師）

【來源】《政治與法律》2018年第2期「實務研究」欄目。因篇幅較長，已略去原文注釋。

【投稿地址】http://zhen.cbpt.cnki.net，歡迎賜稿！

內容提要：認罪認罰從寬制度的改革正在我國進行，對司法實踐中呈現的問題時有爭議，故學理上的深度探究依然具有必要性。如何在認罪認罰從寬制度中保障被追訴人協商時的自願性，確保被追訴人具備充分的協商能力，並將協商結果最終體現在具有公法契約性質的具結書中，這三個基本問題能否解決共同決定了認罪認罰從寬制度改革是否具有合理性與科學性，因此是相關制度改革與機制構建中的重中之重。

關鍵詞：認罪認罰；訴訟公正；自願；協商；具結書

一、問題的提出

距離2016年9月3日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過《關於授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》已有一年多時間，有關認罪認罰從寬制度的改革依舊在如火如荼的展開。筆者在持續關注速裁程序和認罪認罰從寬制度改革時，發現對認罪認罰從寬制度基礎理論進行研究的成果相對較少，即使偶有研究，探究的深度也較為有限。現有的相關文獻的作者多熱衷於對問題現狀的研究，但具有中國特色的認罪認罰從寬制度顯然不是無根之木，也許從這個角度出發，對其從發生學角度進行理論探討，依然會對改革實踐具有指導價值。正在我國進行的認罪認罰從寬制度改革，儘管也有指導性文件作為其依據，有些基本制度的安排已經達成共識，但一些具體的機制設置各地做法各異，有些做法甚至可能相互對立，認識也不一致，主要是：認罪認罰從寬制度的屬性界定問題；被告人的協商能力問題；認罪認罰從寬制度的介入階段問題；被告人對認罪認罰協議的反悔權和一審上訴的問題；適用認罪認罰從寬案件的證明標準問題；對被告人認罪認罰從寬的幅度問題。這些問題確實客觀地存在於授權改革之中，那麼，究竟如何看待問題，筆者認為，需要穿過問題具象的迷霧，揭示問題的本真，才可能提供解決問題的方案，因此，依然需要站在理論解釋的立場上對這些問題進行詮釋與解構。

二、認罪認罰從寬制度的理論基礎

刑事訴訟是解決國家和被追訴人之間紛爭的法定程序，國家通過求刑權和行刑權來實現刑罰，恢復被破壞的社會關係，最終實現公正。刑事訴訟中國家權力與個體權利之間的天然不平衡狀態，隨著現代國家治理理論的產生和發展，需要重新加以審視與科學化，即應當通過制度安排對被追訴人進行傾斜性保護，使二者趨於平衡。由此，被追訴人訴訟主體地位的提高和刑事訴訟多元的價值取向成為法治現代化的內容之一,其在關注訴訟效率的同時，更需追求司法公正的價值取向。筆者認為，在整體對抗性（緊張性）的事實真相的查明模式中，嵌入協商(合作)性司法理念或模式，既能提高訴訟效率，也能增強被追訴人的主體地位，從而抑制權力，保持權力與權利的動態平衡。協商模式下的被追訴人的協商能力的提高對於協商的結果即訴訟契約的公正性意義重大，或者說是正當程序契約化的保障。筆者對於中國特色的協商性司法的典型即認罪認罰從寬制度的理論與現實考量也就由此而展開。具體到中國的制度改造中，訴訟公正是評價相關制度改革的價值基點；被追訴人擁有充分的協商能力是認罪認罰制度建設中的關鍵節點，是對制度改革正當性的直接表達，而協商的前提則是自願；具結書的契約化，是對認罪認罰從寬協商結果的書面確認，這既是對訴訟主體地位的鞏固，也是對訴訟公正的驗證。以上三者共同建構了檢驗認罪認罰從寬制度改革合理性的標尺。

（一）刑事訴訟的公正與效率

傳統理論認為在刑事訴訟程序中存在著若干對矛盾體，其中之一便是公正與效率，有學者認為訴訟公正和訴訟效率是截然對立的、很難融合的一對概念。新世紀中國司法改革的目標便是「公正與效率」，由此也可以認為訴訟程序改革的出發點是在公正與效率之間擇其一，或者是兩者兼顧，由此可推導出公正與效率處於同一位階，只是在不同的改革方案中有著不同的排列順序。然而，從整體來觀察訴訟程序，就會發現其本質屬性依然是司法公正，效率是對司法本質屬性的外在評價。不具有效率的普通程序不能體現司法公正，所謂遲來的正義非正義，同樣，沒有公正的效率也不正義。「公正的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。」

儘管認罪認罰從寬制度是對簡易程序的進一步的細分，其直接的制度目標就是訴訟效率，但是對於簡易程序的本質屬性，筆者認為依然是司法公正與程序的正當性，其提高的訴訟效率依然能被公正的評價內涵所涵攝。所以從司法的外在評價來講，公正的地位遠遠高於效率，效率不可與公正同日而語，即「看這種對效率的追求是否已經脫離了公正的射程(內涵和外延)，假如它仍在公正的射程範圍內，仍在實現公正所需要的效率度的範圍內，也就是說當對效率的追求本身仍是對公正的追求時，那麼這種追求不但不是對公正的破壞，而且正是實現公正所需要的」。是故，認罪認罰從寬制度需要從其本質屬性即公正來加以理解和建構。與之邏輯一致的是，對於傳統刑事訴訟的雙重目的即打擊犯罪與保障人權，也需要作出反思，有必要將打擊犯罪置於保障人權的序位之後。「實際上，現代民主法治社會刑事訴訟程序所承載的目的應該是正當程序和保障人權，所有刑事訴訟基本理論的預設，無不以正當程序和保障人權為出發點和歸宿。」從這一角度看來，儘管訴訟效率是認罪認罰從寬司法改革的主要預設目標，也深度契合了實用主義的司法潮流，但體現認罪認罰從寬的刑事速裁程序與簡易程序應當仍然立足於人權保障和程序的正當性，特別是被告人的權利保障。因此，被告人的權利保障是制度設置的底蘊。

（二）協商性司法理念

刑事司法領域中的協商性司法可以初步定義為，「訴訟主體通過對話與相互磋商，達成互惠的協議，以此來解決刑事爭端的一種司法模式」。所謂「協商性的公力合作」，是指被告方與刑事追訴機構通過協商、妥協來決定被告人刑事責任的訴訟模式。國內對協商性司法的定義相差不大，也有學者認為協商性司法與恢復性司法在概念上沒有本質的差異。筆者認為，協商司法與對抗式司法是一組相對的概念，兩者的理論基礎各不相同，通過協商、對話達成共識，更有利於探究案件的真相，達至法律真實，而恢復性司法更側重刑事責任的社會修正與犯罪治理。

從犯罪學的角度來看，隸屬於功利主義的協商性司法側重於特殊預防與刑罰個別化的矯正功能，而傳統的對抗式司法側重於刑罰的報應功能與懲罰作用，或者說側重於一般預防，是犯罪觀和刑罰觀的變遷使得協商性司法發展起來。不同於對抗式訴訟發現案件事實真相的方式中國家公權力與被告人私權利之間難以妥協與共存的狀況，協商性司法則以控辯合作來解決訴訟糾紛。中國特色的認罪認罰從寬制度可以說是協商性司法的主要形式之一，因此，如何保障犯罪嫌疑人、被告人具有協商能力已然成為考量制度正當性的重要因素。儘管協商性司法遠不及對抗式司法對程序的要求嚴格，甚至可以說協商性司法是反形式主義的，可能導致程序的「空洞化」，但其依然需要堅守訴訟程序公正的底線品質。由是觀之，如何加強犯罪嫌疑人、被告人的協商能力就顯得尤為關鍵，於是，盲、聾、啞人能不能成為適用認罪認罰從寬制度的對象，需不需要強制律師辯護制度來保障犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的自願性等問題便至關重要。

哈貝馬斯從哲學的角度對協商性（司法）制度做出的透視是：「交往行動的主體意願使他們的行動計劃建立在一種共識的基礎之上，而這種共識又建立在對有效性主張的相互表態和主體間承認的基礎之上；因此，作數的僅僅是那些有可能被參與各方所共同解釋的理由。」依交往行動理論或商談理論，在協商性司法中達成一致的協議就是共識，而合理的動機是促成參與各方形成共識的理由。換言之，在認罪認罰從寬制度中應確保控辯雙方在真誠的即有效的語言和行動能力前提下達成從寬的協議，協議的正當性建立在被告人有充分的協商能力和協商的自願性上。正如達瑪什卡指出：「隨著自由放任精神漸趨式微，人們也越來越難以推定司法的目標可以通過允許訴訟當事人自行選擇最符合其利益的程序形式來得到實現。棄權，無論是真正基於單方意願的還是由雙方談判所導致的，現在越來越常規地受到法官的審查。」對認罪認罰從寬的審查可以防止控方非基於被告人的自願意志促成認罪認罰，妨礙協商的自願性和實體的正當性。誠如學者所言，「政治的——和文明的——協商、討論和妥協的藝術獲得了運用」，甚至「程序也是協商而定的，而非通過服從贏得的」。

(三)正當程序的契約化

一般來講，契約是私法上的概念，是平等主體之間達成的有約束力的合意，「在新的司法改革態勢下，傳統司法分配正義理念已經難以應對現實需要，契約文化理念不斷滲透到公法領域」。在英美法系的國家和地區，辯訴交易的協議便具有典型意義上的刑事公法契約特質，控辯雙方要在後續的訴訟進程中履行這種承諾。被告人在律師的主導下擁有是否進行辯訴交易的決定權，辯護方還擁有反悔權。只在極其例外的情況下，被告人違約反悔，要求按照普通程序解決刑事糾紛，才會遭到更加不利的判決後果。相對地，控方也可能沒有按照協議的內容進行指控並承擔一定的法律後果，「控方違約後的三種救濟方法：①被告人撤回有罪答辯並就原始指控接受重新審判；②由上訴法院簽發命令，責令檢察官按協議內容具體履行約定義務；③上訴法院直接改判或撤銷原判決並另行派法官重新判決」。在中國的刑事訴訟制度中，也有特定形式的公法契約的現象存在，例如刑事和解特別程序中的和解協議，只是和解的雙方主體是被告人與被害人。刑事和解協議的性質正如學者所言：「相較而言，刑事和解契約並不是典型的『公法契約』，表現在契約任何一方都不是國家公權力機關，但是一般要由國家公權力機關啟動、主持這個程序，或者來確認結果，協議內容才能生效，因此屬於不典型的公法契約。」

那麼，認罪認罰從寬中的具結書有沒有刑事公法契約的特質呢？在我國試點地區的實踐中，犯罪嫌疑人、被告人在知曉《認罪認罰從寬制度告知書》的基礎上閱讀、理解並簽署《認罪認罰具結書》，因此，當下的具結書可以說是單方義務性質的承諾書。筆者認為，賦予具結書的雙務契約地位可能更符合訴訟實踐的發展。認罪認罰制度下的簡易程序轉為普通程序的情形，既包括被告人基於自己的原因或控方故意誤導的原因而反悔即不認罪認罰，如控方可能為了促成適用認罪認罰的速裁程序或簡易程序而不當承諾，也包括控方的反悔即沒有按照認罰的內容進行指控，儘管此種情況發生較少，卻會導致被告人感到委屈甚或被欺騙。在上述兩種情形中，都有必要賦予被告人反悔的權利。因此，賦予具結書的雙務公法契約屬性，才能合理解釋被告人基於對抗控方的原因而擁有的反悔權（而單方義務的承諾書對此就難以作出合理解釋），也才能合理解釋基於控方的原因，被告人反悔後，在適用普通程序時，一般不能讓被告人承擔更加不利的後果。另外，賦予具結書刑事公法契約的性質，是刑事訴訟被告人地位的提升，否則，其不可能與公權力機關進行限定範圍內的協商從而達成共識，這既是我國刑事訴訟模式繼續走出超職權主義訴訟模式的印跡，也是對被告人刑事訴權理論的進一步實踐。從這個角度來看，訴權意義上的對犯罪事實與量刑的自認也具有類似民事訴訟中自認的法律效果，其會對認罪認罰案件證明標準的具體適用產生一定的影響。

三、共識基礎下的認罪認罰從寬制度具體問題爭點

在我國，認罪認罰從寬制度從2014年6月的速裁程序的試點改革開始成為正式的制度設置，對其進行實定法層面的梳理，有利於對具體分歧的理性思考和整合。認罪認罰從寬制度可以說是中國特色的認罪協商程序，需要立足於本土的資源進行考察，特別是基於我國法治化進程的階段性以及刑事訴訟的職權主義模式進行考察，同時需要吸收認罪協商程序中的具有訴訟規律性的做法，重點圍繞被告人的權利保障，特別是認罪認罰的自願性和協商能力的深層次機制構建，拓展具結書的公法契約功能。

（一）認罪認罰從寬制度的界定分歧

認罪認罰從寬制度充分體現了現代司法的寬容精神，也是我國寬嚴相濟刑事政策的制度化，簡而言之，實行認罪認罰從寬制度，既包括實體上從寬處理，也包括程序上從簡處理，是一個集合性的概念。有學者認為從寬可以分為程序從寬和實體從寬。還有的學者認為認罪認罰從寬制度是「最終獲得實體法上的優惠評價和程序法上的從簡待遇，從而實現提高訴訟效率、節約與優化配置司法資源效果的一系列準則的總稱」。筆者認為這些觀點對程序從寬的解讀不夠準確，程序從簡待遇的說法也不夠適當。程序運行的迅速、不拖延，使被告人儘快脫離權利不穩定的狀態，就是程序的簡捷性；對被告人的訴訟權利保障來講，它卻以減讓部分訴訟權利為前提，由此不能認為它是對被告人的從寬，準確地說，它是對權力機關的從寬。此處的從寬在程序法上的主要表達應該是在偵查階段對犯罪嫌疑人更多地採用非羈押性的強制措施，降低審前的羈押率，防止刑期倒掛，這需要與犯罪嫌疑人的人身危險性相適合；在審查起訴階段應該是對被告人作出不起訴的處理決定，實現此階段的繁簡分流。另外，實體判決上的從寬是指作出相對從輕、減輕、免除刑罰、緩刑、非刑罰化等處理。

從寬的前提應該是認罪合併認罰，從邏輯上來講，認罪但不認罰，或者認罰但不認罪，都不能適用試點中的認罪認罰從寬制度。當然，在我國的司法實踐中，確實一直存有認罪或認罰出現在不同階段和彼此分離的情形。例如，被告人可能在審前程序中對案件事實作出否定，卻在庭審最後陳述中說「我認罪或認罰」，對此既不能不加區別地適用從寬處罰，也不能不予以從寬處罰。如有論者就這樣認為，當前我國無論是實體還是程序都沒有明確規定只要犯罪嫌疑人、被告人願意接受刑罰處罰就可以從寬。然而，《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》（法發［2017］7號）中就有對於當庭自願認罪的可以減少基準刑的10%以下的從寬規定。另外，被追訴人的認罪是對事實的判斷，同時也會要求對自己的行為是否構成刑法上的犯罪進行價值判斷，進而選擇是否認罪。被追訴人的認罪並不需要認識至正確罪名的程度，只要對犯罪行為的概括認可即可，因為法院擁有最終的定罪量刑裁判權。認罰其實就是對控方量刑建議的認可，這也是將來法院作出相對輕緩的從寬判決的依據。對於犯罪嫌疑人來講，如何在訴訟過程中能夠認可或預見將來的刑罰，需要法律制度促進犯罪嫌疑人能夠達到這樣的認知狀態。由此看來，自願性的認罪認罰是前提，也是從寬量刑的依據，具結書就是書面形式的承諾。換言之，可以把認罪認罰從寬理解為認罪並認罰從而採取更加簡易的方式審理案件，這樣可能比「認罪認罰從而才可以從寬處理」更符合邏輯，從寬其實已經包含在認罰中，認罰不是籠統接受處罰的意思，而是包含已經從寬的相對具體的刑罰，儘管最終的刑罰要由法院判定。進一步而言，筆者認為認罪認罰從寬制度其實就是量刑協商程序，或類似於英美法中的量刑交易，檢察機關量刑建議精準化是試點改革的首要目標就能很好地說明上述論證邏輯的合理性。

綜上所述，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的自願性和量刑的協商能力是這一制度的關鍵，也是訴訟公正的側重點所在，最終落腳於從寬處罰的具結書。按照這樣的理解，需要在刑事實體法和程序法上找到大致能夠體現認罪認罰從寬的各種制度表達，特別是其量刑減讓的幅度的制度表達，以期完善和協調改革中的認罪認罰從寬制度。

（二）我國實定法相關規定與認罪認罰從寬制度存在的衝突

1.我國實體法中的主要表達

寬嚴相濟的刑事政策能夠集中體現於實體法中，例如自首和坦白，自首和坦白是最高程度的認罪形式。2017年4月1日實施的《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》對自首和坦白的從寬幅度有明確的界定。應該說犯罪嫌疑人的自首與坦白屬於認罪，但這不等於說它們就是明確的認罰，因為畢竟也存在認罪而不認罰的情形。如果自首與坦白同時疊加於認罪認罰的適用，那麼從寬的量刑幅度如何確定？筆者認為，此種情形需要綜合考量，一般可以施以更加從寬的量刑幅度，但也需要對罪責刑進行衡平。

2.我國程序法中的主要表達

認罪從寬體現在我國程序法中的最初表達可以說是簡易程序。2003年3月14日試行的、由最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯合發布的《關於適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》（法發［2003］6號）第9條規定，人民法院對自願認罪的被告人，酌情予以從輕處罰；2012年修改後的我國《刑事訴訟法》對簡易程序的適用範圍進行了擴大，然而，兩者沒有就有關是否從寬加以明確細化。對於認罪從寬的酌定情節是否繼續適用，《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》中規定，對於當庭自願認罪的，根據犯罪的性質、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現等情況，可以減少基準刑的10％以下；依法認定自首、坦白的除外。

除了簡易程序外，我國《刑事訴訟法》中的刑事公訴案件和解程序也涉及認罪從寬的內容。公訴案件的和解程序在審前階段就可啟動，突出當事人的主體地位，更能徹底修補被破壞的社會關係，認罪認罰、執行和解協議等更加自覺自愿，充分體現恢復性司法理念。和解程序與速裁程序等認罪認罰制度在處理案件的具體程序上可能會有交叉，目前來講只能採用單選模式，不能採用疊加的方式進行量刑減讓。刑事和解程序的量刑減讓在《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第505條中有規定，對於達成和解協議的案件，人民法院應當對被告人從輕處罰；符合非監禁刑適用條件的，應當適用非監禁刑。同樣，《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》也規定，對於當事人根據我國《刑事訴訟法》第277條達成刑事和解協議的，綜合考慮犯罪性質、賠償數額、賠禮道歉以及真誠悔罪等情況，可以減少基準刑的50％以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的50％以上或者依法免除處罰。由此可見，刑事和解程序量刑減讓的幅度相對較大。

總之，認罪認罰從寬是一個集合了實體法和程序法規定的非單一性的組合制度，其最終落腳點在於從寬的量刑處置。認罪導致量刑幅度的減讓，被追訴人同時也需要認可這減讓的刑罰，進而法院通過更簡略化的程序來確定刑事責任，這就需要和已有的實定法上的相關規定相協調，從而保障具結書中的認罪認罰協議的適當性。需要指出的是，不能將認罪認罰從寬制度理解成為激勵被告人同意適用簡易程序來處理案件，在其基礎上法院才可對其作出從寬的量刑處理；不能將其理解為以程序利益的交易作為實體從寬量刑減讓利益的對價；不能將其理解成從寬來自於被告人對簡易程序的選擇，其實質依然是實體層面的認罪從而從寬的制度本源，否則就會混淆實體與程序的邏輯關係。程序從簡本質上對被告人是不利的，但更簡略的程序，對於減少審前羈押期限，採取非刑罰的措施，最終使法院在判決時不會受刑期倒掛的困擾，從這個角度來講，程序從簡對被告人又是有利的。辯證地理解程序從寬或從嚴需要和有關主體聯繫，程序從簡及其作用的利弊等也需要辯證理解，對文義的理解需要符合司法實踐的邏輯。

（三）對認罪認罰從寬制度試點中的具體機制的不同認識

落實寬嚴相濟的刑事政策需要由認罪認罰從寬制度統領並貫穿於實體法和程序法中，認罪認罰從寬制度在速裁程序改革的基礎上繼續推進，速裁程序試點過程中的問題，可能依然在適用有期徒刑三年以上的認罪認罰從寬案件的處理中繼續存在，甚至可能會出現放大的現象。認罪認罰從寬制度總體上更偏重於程序法上的架構，儘管有框架性的文件作為試點改革的指針，但一些具體的程序機制的設置依然分歧較大。其主要爭論分歧包括：其一，認罪認罰從寬制度本身的定位；其二，認罪認罰從寬制度何時介入刑事訴訟；其三，犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的自願性及其保障；其四，被告人享有的反悔和上訴權；其五，犯罪嫌疑人、被告人的認罪認罰的協商能力保障；其六，量刑從寬的幅度；其七，適用認罪認罰從寬案件的證明標準，等等。第一個至第四個問題涉及自願性問題，第五個問題以後的問題主要涉及協商能力問題，這些問題產生爭議的原因，可能是論者沒有深刻把握認罪認罰從寬制度的核心要素，並對這些要素進行理論解讀。如前所述，可以把認罪認罰從寬制度理解為認罪並認罰從而採取更加簡易的方式審理案件，那麼自願性是認罪的前提，協商的從寬量刑即認罰是落腳點，通過具結書便可識別控辯雙方達成了一致的書面承諾。基於現階段職權主義的訴訟模式，認罪認罰從寬制度的主要預設目標是訴訟效率，其實現相對較為容易，但就法治生態的現狀來看，對訴訟公正保障，特別是對犯罪嫌疑人、被告人的權利保障，可能是在制度完善時更易被忽視的關鍵環節。這些訴訟主體的權利保障也能直接體現程序主體性原則，如邱聯恭教授所言：「國民之法主體程序主體性原則，及程序主體權等原理，紛爭程序當事人即程序主體亦應為參與形成、發現及適用法之主體。」

四、域外的相關制度可為我國認罪認罰從寬制度的改革提供借鑒

刑事訴訟作為國家與被追訴人之間通過對抗與合作來查明真相、追究刑事責任的活動，其蘊含的基本規律具有共通性，因此，探討中國特色的認罪認罰從寬制度改革中呈現的問題，也有必要從域外司法資源中尋找有益經驗。

筆者撰寫本文的理論邏輯是抽象出認罪認罰從寬制度的三個基本面構成的內核，其中被追訴人認罪的自願性和協商能力，在兩大法系國家均有類似的制度規定。「大陸法系國家在引進辯訴交易制度基礎上構建的各有特色的協商程序也相對成功，辯訴交易在德國是協商性司法，在法國稱為刑事和解，在義大利稱為依當事人要求適用刑罰程序……。」在美國，辯訴交易一般都發生在檢察官和辯護律師之間，這種強制辯護制度有利於保障被告人在辯訴交易中的權益，除非被告人自身擁有協商能力而放棄律師的幫助。「一些被告人進行法院訴訟沒有律師的幫助，且在大多數州檢察官也可以與無代理的被告人達成答辯協議。儘管答辯的決定由被告人作出，但在作出這個決定的過程中律師的建議起著舉重輕重的作用。」顯然律師的有效幫助能夠彌補被告人的協商能力或交易能力的不足。辯訴交易中被告人選擇程序的自願性來自美國憲法的正當程序保障，若其由於辯護律師無效辯護或控方的原因導致了虛假有罪答辯，則被告人可以撤回有罪答辯，要求陪審團重新審判。美國的辯訴交易所達成的協議具有典型的契約特質。保障被告人的自主選擇權也包含賦予被告人對辯訴交易的反悔權，即被告人在判決作出前可以撤回辯訴交易，即使在判決作出後撤回的，法院一般也不能對其處以更重的刑罰。對檢察官的違約行為，法律限制更加嚴格，控方違約後有如前所述的三種救濟方法。被告人撤回的答辯中的自認作為證據可適用《聯邦刑事訴訟規則》第11條e(b)規定，不得在其後的案件審理中作為對其不利的證據，這點與《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》（法發［2008］42號）第67條規定的自認的目的完全一致，公法的契約化特質顯著。由是觀之，自願是前提，交易或協商能力是關鍵，而落腳點是契約的達成及其履行。

在德國的刑事訴訟法中含有認罪協商因素的程序有處罰令程序、認罪協商程序。就處罰令來說，根據《德國刑事訴訟法》第407條第3款的規定，法院不必先前聽取被訴人陳述，但是辯護人和控方會就處罰令的內容進行協商，被告人擁有異議權，提出異議後，審判程序中的被告人可能會受到處罰令更重的處理，不受原處罰令的拘束。根據該法第411條第4款，法院在作出判決時，在提起異議的範圍內不受處罰令中的判決約束，但是，處罰令中自認的案件事實一樣不會作為對被告人不利的證據使用。可見，被告人自願是處罰令對其發生效力的前提。正式指控後的認罪協商程序體現在《德國刑事訴訟法》第154條和第154條a針對商業、環境、毒品等重大疑難案件中，辯護律師與控方同意進行認罪協商，控方撤銷部分指控，但在暴力犯罪、涉及國家安全的犯罪案，極少出現「認罪交易」的情況。「看來關鍵的問題是，是否可以將這種做法改造成不需要犧牲訴訟程序的公正性和被告人的利益而實現效率目標的方式。」最集中展現德國認罪協商程序的是2009年新引入的《德國刑事訴訟法》第257條c，該條事關法院與訴訟參與人之間的協議，用五款規定了庭審中法官與被告人的供述（自白）的認罪協商，其中第3款涉及透明度規則。這些條款對庭審中法院與被告人的協商做出了要求，例如，在庭審中告知協議、訴訟參與人有發表意見的機會、查看協商進程的筆錄等，法官具有查明事實的義務。此外，保障被告人辯護能力的條款還有《德國刑事訴訟法》第408條b，即適用處罰令程序對被告人判處1年以下的自由刑時，要對無辯護人的被訴人指定辯護人。《德國刑事訴訟法》第418條規定，適用簡易程序預計要判處剝奪自由至少六個月的，對無辯護人的被指控人應指定辯護人。德國刑事訴訟法發展的趨勢之一是對傳統的職權調查模式進行經濟有效性的設置，便宜原則擴大至中等嚴重犯罪，規制控、辯、審之間的協商。審問制的司法調查特質和法官的強勢地位，決定了法庭審判階段協商需要公開透明，可見，認罪協商的主導者是法院，主要發生在審判階段。與此態勢相適應的是，在德國，被告人獲得指定律師幫助的權利主要限於審判階段。從這個角度理解，認罪協商制度仍需關注被告人的協商能力。

綜上所述，在認罪協商程序或辯訴交易程序中保障被告人的選擇程序自願性與充分的協商能力是訴訟制度改革的關鍵，在實現訴訟效率的目標時更需保證訴訟的公正，德國和美國的具體制度設計尤其需要加以重視並予以借鑒。

五、我國認罪認罰從寬制度的完善

當下我國正在試點的認罪認罰從寬制度，雖有宏觀性的改革指導意見，但具體的操作機制仍有待實踐的總結、確認與統一適用。正如筆者已論證的具有層級關係的理論來源，其直接的制度表達是：自願性是前提，協商能力是關鍵，作為最終落腳點的具結書是邏輯內核。試點改革過程中出現的紛繁複雜的問題均與對這三個核心要素的未準確把握有關。協商能力和自願性其實是密切聯繫的，本質上說，協商能力是核心，只有具有協商能力者才能在程序選擇時處於自願和知悉的狀態，才能真正保障認罪認罰的自願性，否則就是虛假的認罪認罰。在這個過程中，協商說到底就是精確的量刑協商，那麼，作為被告人和控方來講，就需要知曉對方手裡擁有的證據情況，於是證據開示的環節將被關注，何況在職權主義訴訟模式下，作為控方的檢察機關更負有收集與開示證據、訴訟關照等客觀義務。換個角度來看，被告人認罪認罰自願性也受到非法證據排除規則的保障，審查起訴階段的控辯量刑協商也是如此；同樣，認罪認罰具有的自白供述的任意性，也會受到證據規則的保障。另外，需要指出的是，法院做出的判決也需要建立在事實基礎上，即使在美國，對辯訴交易的判決也需要客觀的事實基礎，而不能置被告人的利益於不顧，儘管法庭不進行事實調查和法律辯論。在認罪認罰從寬制度中，對法庭調查和法庭辯論環節進行省略，不能就此認為法院可以忽視案件的事實基礎，不能認為被告人與檢察機關達成的量刑協議能夠約束法院的裁判；換個角度理解，這其實還是符合以審判為中心的司法原則的，只不過普通程序更側重於程序的正當化，而適用認罪認罰簡略程序側重於司法的外在目標即訴訟效率的追求，司法公正依然是司法程序的首要價值目標。對這些要素予以有機聯結並加以運用，改革中的一些爭議問題或需要重點關注的環節便可以得到澄清與合乎理性的界定。

（一）不適用認罪認罰從寬制度主體範圍

《關於授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區開展刑事案件速裁程序試點工作的決定》規定了禁止適用速裁程序的若干情形，即犯罪嫌疑人、被告人與被害人或者其法定代理人、近親屬沒有就賠償損失、恢復原狀、賠禮道歉等事項達成調解或者和解協議的不能適用刑事速裁程序。然而，對於財產犯罪，事後犯罪嫌疑人、被告人往往也無力退賠、退贓，將其作為速裁程序啟動的條件，就會排斥很多財產類犯罪的案件，這也是對犯罪嫌疑人、被告人選擇認罪認罰自願性的否定。另外，犯罪嫌疑人、被告人是未成年人或盲、聾、啞人，以及犯罪嫌疑人、被告人具有累犯、教唆未成年人犯罪等法定從重情節不適用速裁程序也是值得商榷的。這其實是將《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》第466條簡易程序適用例外中的條款直接適用於速裁程序。然而，這種規定看似是對前者犯罪嫌疑人、被告人的保護，實際上卻有歧視的成分。筆者認為，犯罪嫌疑人、被告人身體上的缺陷，不應當構成不能適用速裁程序的理由，因為對於被告人來說，刑事案件速裁程序在量刑和快速處理案件方面總體是有益的。從美國和德國刑事案件快速處理程序的適用主體範圍看，很少有類似我國的這種禁止性規定。同樣，累犯、教唆未成年人犯罪等法定從重情節作為適用例外也不合理。隨著我國《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》的頒布，入罪的門檻有所降低，例如扒竊行為入罪後，若其構成累犯就會被排除出速裁程序的適用範圍，但這類輕罪案件適用速裁程序有利於減少司法資源的浪費。有鑒於此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發了《關於在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（法［2016］386號）（以下簡稱：《試點工作辦法》），其對於不適用認罪認罰從寬制度的情形進行限制規定，取消了盲、聾、啞人不適用認罪認罰從寬制度的規定，未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辯護人對未成年人認罪認罰有異議的不適用，沒有異議的當然可以適用。由此可見，犯罪嫌疑人、被告人自願選擇認罪認罰的主體範圍變得更加廣泛，符合認罪認罰從寬制度的核心構成要素。當然，對於《試點工作辦法》第2條第4項中其他不宜適用的情形還可進一步加以明確，其指導原則是有利於保障犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的自願性。

（二）認罪認罰自願性的保障

司法的公正性依然是程序改革的底線，儘管認罪認罰從寬追求的顯性目標是訴訟效率。無論辯訴交易還是協商程序，程序啟動的前提是犯罪嫌疑人、被告人的自願和明知，這也同樣適用於我國的相關制度改革。犯罪嫌疑人、被告人必須在無任何外在壓力下，對適用認罪認罰從寬有著明知和理智的認識，而不能基於錯誤的認知。我國《刑事訴訟法》第50條有嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪的規定，這是反對強迫自證其罪原則在法律中的具體體現，也是認罪認罰的前提條件。違反這個原則的同時也會受到非法證據排除規則的規制，控方不能為了加速促進被告人認罪認罰而採取上述各種非法方法，特別是有意無意地通過辯護律師對被告人施加影響。因此，為了保障被告人認罪認罰的自願性，需要賦予被告人在相關司法程序中的反悔權。在法院的一審判決作出前，特別是在法院對具結書的審查前，被告人應該享有任意的撤回權。當然，在法院審查後作出判決前，撤回具結書需要加以限制，因為，畢竟此時訴訟已進入判決階段，資源耗損已經存在，被告人需要具有正當理由方可撤回。一旦撤回認罪認罰的協議，控方重新指控，法院的判決不受先前協議的影響，而且被告人自認的證據需要被排除使用，除非該證據有其他獨立的合法來源。同時，對於適用認罪認罰案件的判決，被告人的上訴權和申請再審權應不受限制，與速裁程序的規定保持一致。從中國特色的認罪認罰從寬制度及其發軔的土壤考量，筆者認為，需要對犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利設置傾斜性的保護，賦予這些主體更多的自由，才能促進控辯平衡，有利於司法公正，而不能像美國的辯訴交易那樣，被追訴人對辯訴交易的結果不能提出上訴（除非基於違反正當程序的原因）。

（三）協商能力、協商時機與協商動機

對於認罪認罰從寬制度來說，被追訴人自願進行協商是前提，其是否具備充分的協商能力則是該制度得以有效運行的關鍵。其實協商能力與自願性也是密切相關的，欠缺協商能力，對認罪認罰從寬的選擇就難以作出理性的判斷，就不是自願的選擇。此處探討的協商主體不包括尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，對其認罪認罰的自願性或協商能力難以加以判斷，因而其處於適用認罪認罰從寬制度的主體範圍之外。根本上來講，普通人對專業性極強的訴訟程序會相對陌生，因此，需要對涉及例如量刑等若干專業性很強的問題作專門研討，以保障被追訴人的利益。

其一，控方需要明確告知被追訴人在認罪認罰從寬中所享有的知情權以及認罪認罰的後果，以保障協商前提。在司法實踐中至少有《認罪認罰從寬制度告知書》《認罪認罰具結書》等書面文件讓被追訴人簽署。除非被追訴人明確表示放棄律師的幫助，否則都需要為被追訴人提供值班律師的幫助，這也是國家為嫌疑人、被告人自願放棄完整的普通程序審理而提供的對程序利益的彌補，以增強其和控方進行協商的能力。目前來看，值班律師的作用小於辯護律師的作用，我國法也不大可能採用域外的強制律師制度。筆者認為值班律師的辯護人化可能是趨勢，無法查閱卷宗會使值班律師的作用非常有限。同時，依現有的我國實定法，被追訴人當然也可以通過法律援助的形式來獲得律師的實質幫助，但申請法律援助的周期過長，這就需要對值班律師制度進行完善。

其二，被追訴人認罪認罰或協商的時機。被追訴人何時開始協商事關嫌疑人、被告人認罪認罰的法律效果。認罪認罰從寬的內涵豐富，我國實定法中有公訴案件的刑事和解以及自首與坦白制度的規定，它們不是完整意義上的認罪認罰，而是只涉及認罪。很顯然，在偵查階段還不存在量刑懲罰的空間，也就是學者所說的「認罪認罰從寬制度僅在審査起訴、審判和執行階段具有實體從寬效力」。正如《試點工作辦法》第8條規定的，在偵查過程中，偵查機關應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利和認罪認罰可能導致的法律後果，聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見，犯罪嫌疑人自願認罪認罰的，記錄在案並附卷。由此可見，在偵查階段就有認罪的訴求的犯罪嫌疑人，至少需要到審查起訴階段才能進行認罰的協商。然而，犯罪嫌疑人如果在審前階段不認罪，在庭審階段才進行認罪認罰，就失去了和控方進行協商的先機，此時就會表現為「辯審協商」，這種情形不屬於筆者界定的認罪認罰。因此，協商的時機會對量刑有較大的影響。一般而言，被告人作出有罪答辯的階段越早，所能享受到的量刑折扣就越大，這被稱為「逐級折扣制度」。此外，在偵查階段開始的協商訴求對於審前變更非羈押性強制措施以及法院的實體判決也有著正面的影響。

其三，被追訴人認罪認罰或協商的關鍵環節即量刑減讓。「認罪認罰從寬應當主要體現為量刑從寬，而非定罪從寬。」被追訴人和控方協商的動力來自於將來法院減輕的刑罰，於是量刑的減讓就具有可期待性，但認罪認罰從寬依然需要堅持刑法始終在場的要求。量刑的基礎需要證據，於是，量刑證據的開示就需要加以明確，否則，被告人及其律師如何針對量刑問題同控方展開協商？對此，德國法和美國法的類似制度中規定，控方有義務進行證據展示。我國《刑事訴訟法》將律師閱卷的時間提前到審查起訴階段，但值班律師是被禁止閱卷的。筆者認為，應對控方課以單方開示量刑證據的義務。另外，為減少協商的難度以及防止法院輕易推翻認罪認罰的結果，檢察機關在量刑協商環節的作用就更加重要，檢察機關量刑的精準化便成為關鍵，也需要其與法院就量刑精準化問題達成共識。

儘管認罪認罰中的刑事處罰最終由法院定奪，但法院一般也會接受控辯雙方在訴訟中協商的結果即從寬減讓的刑罰。在刑罰一體刑的影響下，刑罰的確定既要關注犯罪本身，也要兼顧未來再次犯罪的可能性。悔罪態度是衡量行為人主觀惡性的重要因素，因而是評估再犯風險不可或缺的依據，也是確立被追訴人人身危險性的重要理由。如前所述，協商的時機說明被追訴人對犯罪行為的悔罪程度，反映其主觀惡性，從而最終影響量刑，這也符合現代刑法的個別化和特殊預防的功能需求。在域外的制度中也有類似規定，「英國《1994年刑事司法與公共秩序法》在實踐操作中，如果被告人在開庭前的最後時刻或者在審判過程中作出了有罪答辯，抑或是因為被告人在意識到定罪不可避免時才作出有罪答辯，便可以不針對被告人的這種『策略性』答辯施以任何量刑上的減輕」。因此，答辯時機會影響精確量刑，協商動機也會影響刑罰的效果，從而對精確量刑產生影響，這就是交易型和悔罪型認罪認罰的不同。悔罪型認罪認罰類似於坦白和自首等，完全能夠實現認罪認罰從寬制度改革的要旨，而交易型認罪認罰的策略選擇，是出於從寬量刑的內心動機而非真誠悔罪，因而難以從外部進行有效識別。筆者認為，在司法改革中對此應進行區別對待。

（四）具結書性質的重新界定

目前我國理論界與實務界對具結書性質的認識多將其定位為單方義務性質的承諾書，此種觀點不能適應未來的發展，也不同於域外對同類協議的制度安排。賦予其雙務合同的性質，符合公法契約化的趨勢，也能進一步促進訴訟主體地位的提升，體現刑事訴訟利益多元化的客觀存在，從而對控辯協商的結果作出符合訴訟規律的安排。具結書其實就是對認罪認罰協商結果的書面化，它是避免坦白和自首在程序法中一直都沒有建立對應的認同制度窘狀的有效方式。具結書的主要內容無外乎對認罪認罰自願性以及協商結果的書面確認與落實，其不能僅是被追訴人對認罪認罰的單方承諾，因而對具結書的審查也需要否針對上述事項展開。同時，法官在庭審中需要口頭詢問、查證被告人認罪認罰的自願性，但是對於從寬的量刑則需要進行實質性審查，法官畢竟還負有查明案件事實真相的義務，因而最終的判決需要獨立作出；對於違反自願性原則達成協議的案件，法院可以直接決定轉用普通程序。

相對來說，法院對具結書量刑部分的審查比被告人自願性的審查更加複雜，其中會涉及定罪和量刑的證明標準問題。試點改革的文件對認罪認罰中定罪量刑的證明標準沒有做出明確界定，筆者認為，對於定罪的證明標準依然需要堅持與現行法確定的普通程序、簡易程序同樣的標準。目前施行的認罪認罰從寬制度中，只對量刑可以進行協商，對定罪的協商是被禁止的，所以，量刑的證明標準應當得到明確。對於在量刑幅度內的從寬掌握，控方是基於若干情節證據而提出的，這種證明程度是否要達到和定罪一樣的排除合理懷疑的證明標準呢？筆者認為，僅有控辯雙方達成的一致而沒有其他證據來印證，依然不可以對案件事實作出認定。另外，從實務來看，公、檢、法機關之間也需要制定類型化的證據收集指引等以提升訴訟效率。

六、結論

建立認罪認罰從寬制度的初衷是提高刑事訴訟效率，進一步對刑事案件進行分流設置，然而，訴訟公正、保障被追訴人的程序權利以及增強嫌疑人、被告人的主體地位，都是不可忽視的原則。有鑒於此，筆者認為準確適用認罪認罰從寬制度，需要以被追訴人的自願性為前提，以量刑協商的有效性為關鍵，最終體現於具有公法契約性質的具結書。這三個核心要素構成認罪認罰從寬制度科學運行的前提與基礎，也是我國在認罪認罰從寬制度改革和機制設置時需關注的重點，其可能決定改革的方向與效果。

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