法理學的應用價值

黎建飛中國人民大學法學院教授上傳時間:2008-12-28瀏覽次數:9302字體大小：大中小吞噬星空武神主 題：法理學的應用價值主 講 人：黎建飛中國人民大學法學院教授、博士生導師中國人民大學殘疾人事業發展研究院副院長中國民商事法律科學研究中心勞動和社會保障法研究所所長中國人民大學法學院海商法、保險法研究所主任主 持 人：郭 輝中國人民大學法學院2008級博士研究生特邀嘉賓：史彤彪中國人民大學法學院教授、博士生導師主持人：同學們對黎老師可能不是很熟悉，特別是法理的同學，我首先對黎老師作一下簡單的介紹。黎老師現在是我們人大法學院的教授、博士生導師、中國人民大學民商事法律科研究中心勞動和社會保障法研究所所長， 也是海商法研究所主任。他也有很多的社會兼職，譬如說中國法學會勞動法學會常務理事、中國法學會社會法學會常務理事等。黎老師在1979年-1983年畢業於西南政法大學，（75年我剛出生 可能在座的不少同學還沒出生）然後又接著攻讀碩士，90年在中國社科院畢業，獲得法理學博士。所以說，黎老師雖然是研究勞動法的但是他以前是法理學畢業的。今天晚上黎老師給我們講的主題是「法理學的應用價值」，從這個意義上講，我想今天晚上的講座一定是非常精彩。下面我們有請黎老師。黎老師： 謝謝！ 剛才的介紹已經很詳細了，但已婚他沒有介紹，這說明簡歷得搞詳細一點。今天晚上這個題目，是史彤彪老師給我出的題目，要我給法理的同學做一個講座。這對於我而言非常麻煩，因為我得重新去寫稿，畢竟離開這個地方已經很久了，但我還是心存感激。感激法理學非常寬容：對一個逃跑者（我算是一個逃跑者，以前學習法理學，本科時特別喜歡法理學，碩士時是法理學專業，博士時是法理學專業，結果學完之後就當了逃兵）十分地寬容。逃兵在中國可是不太好辦的，回來一般是要審查的（一般是右派之類的）。而且現在甚至還邀請我回來，這就更難得了。在五百強公司都有一個規矩，凡是離開的人再回來是不要的，無論你這匹馬有多好，回頭草絕對是吃不了的。所以說，法理學非常偉大，對於一個逃跑者和回來的人都能夠接受。今晚講座的題目叫做「法理學的應用價值」，在我看來第一項功能就是能夠接受逃跑的人。這算是他的第一項應用價值——具有寬容和包容的價值。 如果按計件工資的話，對於我而言， 已經是完成一件工作了。接下來我要講一下法理學學科本身的一個價值。因為我也確實一直都是學習法理學的，從一開始上學我就喜歡法理學，在它上面投入了不少精力，儘管沒有學出來，但是可能有一些體會。從它的應用價值的角度來講:第一個方面是其方法的價值 即法理學作為一種方法論對於法學的價值。法理學在西方叫做法律哲學，而哲學無論是哪個學派，都是解決世界觀和方法論的問題。法理學也是一樣的，它解決的是法學的世界觀和方法論，或者說解決法學研究者對於法律的看法、觀念和方法。首先我們要從方法入手，因為我得益於法理學也先是在方法論上面。舉一個例子，任何一個部門法學都會首先考慮法的開始，無論是民法，刑法，環境法還是勞動法。人們給勞動法一個公認的開始時間是1802年英國頒布的《保護童工法》。若只對這樣的一個開始作為部門法來研究，我們會聯想到工業革命之後所引起的變化，然後從工業革命產生的法來分析。但是如果我們用法理學方法論來研究，我們就會得到更多的結論和更多的感受。對於1802年的《保護童工法》，我就得出了至少四個方面的結論，並將它們帶入了我的文章與研究中。下面我將向大家介紹我運用法理學方法論得出的結論。首先是法的起源 法理學的第一課就會告訴你不同地方的法是什麼時候起源的以及關於起源的各種學說。西方認為它是人的一種需要；馬克思主義認為它是一種階級鬥爭的產物；恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》則認為是國家。讓我們再往前看， 摩爾根的《古代社會》告訴我們原始社會的狀態以及法的萌芽階段。所有的這些東西就給我們很多啟示。對於1802年《保護童工法》這種現象的出現，我們從法的起源上面就會思考《勞動法》為什麼會出現這麼晚？為什麼它沒有和人類社會一同開始，而是在19世紀初期才出現？在這樣的一個背景下考察它的起源時，我們就看到了它不只是工業革命的產物，還看到了它與其他法律的不同。它沒有產生於人類自身早期的行為，也沒有隨著階級、國家的出現而出現，它純粹是社會與法律發展到一定階段過後的一個新的產物，帶有此階段的特徵。因此，在這個階段產生的法的規定性也就不同於人類早期法律的自然形成過程。它的產生沒有伴隨人類開始的需要，也不具備其特徵，因此它更具有法的階段性。由這個現象我們再來進行最後的分析：我們會得出《勞動法》更多地適用於工業社會的勞動關係而不太適合於現在的一些社會關係，如飛行員和保險推銷員。進而明白了飛行員的一些現象我們用《勞動法》是解釋不通的。事業單位不能用《勞動法》來調整則是因為勞動法不是適用於人類勞動的一般規則，它只能解決特定情況下出現的特定情況，而且它的對象和調整範圍都是十分特定的。其次是法理學會關注法的特徵的研究 將其特徵放在特定的歷史類型裡面，可以得出不同的歷史類型會有不同的特徵。我們可以把《勞動法》放在資本主義社會，利用資本主義法的幾個特徵，從法理學上直接套過來。但作為一個研究生、博士生或者教授，則還應該看到它是一種工業革命過後產生的規則，具有一些後出現的法律的特徵。首先這些特徵並不像人類早期自身特徵那麼規範，難以形成一種規範性的體系。《勞動法》是一部不具備邏輯體系的法律，它的每一項內容都只是勞動行為在不同情況下的不同表現，互相之間沒有什麼聯繫。這種法律的實用性特徵非常強，但人們至今都沒有解決它內在的邏輯問題。從法的特徵上我們可以看到後現代的法律（也就是後社會產生的法律）學起來比較麻煩與無聊。有些人學習 《勞動法》或許狀況會好一些，有些人學更新的法就會覺得這些法律怪怪的，它們不像民法、刑法那樣來源於人類自身的需求和自身的規則，會讓你感覺它們的對策性非常強而邏輯性不強，難以給人們一種理性的美感。再次是法的歷史類型。法的最簡單的四種類型為奴隸社會的法，封建社會的法， 資本主義社會的法和社會主義社會的法。我們從這四種歷史類型中看出了社會與法進步的必然性。由這種社會與法進步的必然性，我們對《勞動法》的發展，對《勞動合同法》引起的爭議就有一個非常理性和穩定的認識。《秦律》中記載秦朝光殺人的手段就有數十種。而現在我們幾乎廢除了死刑（即使有死刑的時候也盡量選擇注射），我們在民法上面也更多地強調了對個體的保護，在平等觀意義上我們也進行了修正。在消費者和生產者之間我們更加註重弱者。對於《勞動法》也是這樣。如工傷保險方面。首先第一階段是工人願意承擔工傷，結論是工傷自負。因為當他選擇勞動行為的時候就意味著選擇了風險，出現風險了，你是活該的。後來覺得這樣很過分，且隨著社會進一步發展，責任分得清楚了。如果是老闆的責任的話老闆來負。但真的要分清責任很難，等責任分清，很多事兒早就過了。更何況有時責任還沒分清傷者就已躺在床上起不來了。慢慢地，情況就發展到了現在的無過錯責任。無過錯責任就是根本不管是誰的責任。實際上它得出來的結論就是：老闆就應該負責勞動者的責任。因為工傷事故絕大部分需要以違章為前提，如果不違反操作規則的話，很少會出現工傷事故。我在當工人時就曾因違反操作規則而發生了事故,好在當時並無大礙,否則今天晚上在這裡講課的就是另一個哥們兒。繼續回到主題，根據上面我們所說的，那麼你就會有這麼一種感覺---你基本不用擔心人類社會會怎麼樣，出現法西斯也好，出現專制也好，出現焚書坑儒也好，社會始終會向著一種從野蠻到文明、從非人道到人道、從更加有利於人的發展的這樣一個方向前進。無論你怎麼改變或阻止它，無論哪個領導人出現，它總的趨勢是不變的。所以《勞動合同法》出現了這麼多的爭論我們也就覺得沒有關係了。它的八小時工作制度是不可阻礙的。從飢餓政策到現在的最低工資保障亦是如此。這些年這些方法直接影響到我最近的文章。這三十年我把《勞動法》放在了歷史類型這樣一個角度來研究它，因而我得出了更加生活化的結論。最後則是法律體系。法理學上面也叫作法系。法系給人的思考是兩大法系的特點。可能我們學完法理學部門法的時候就不再管兩大法系了，因為只要我在用它的時候知道它在哪裡就行了。但是如果我們在研究的時候能將其帶入 ，你會發現那有很大的價值。我們仍以1802年的《保護童工法》為例。因為我們知道英美法系是判例法，它的法律是很長的一串名字，通常是為了什麼什麼而制定法，還不是我們所說的law。不像我們的成文法如《保護童工法》。如我翻譯的《英國的法律解釋》和《美國憲法解釋與判例》這兩本書，英美法系就沒有這樣的名字，它不是這樣使用法律的名字。這個就是法系的特徵，我知道了，我就可以去找這個東西，我發現它是為了保護兒童的健康，使之符合社會的道德規範而制定的一種規則。這樣一個法的名稱給我們的啟示就是：它不是我們所理解的簡單的一部《保護童工法》，實際上你去讀懂並思考的話，你會知道英美法系不可能有這樣的法律名稱。稍微準確一點的翻譯是《學徒工健康和道德法》。人類社會在《勞動法》上面始終追求的兩個東西就是道德與健康，對勞動者的勞動行為要符合道德需求並且不危及其健康。無論工時的縮短、工資的最低保障、勞動、環境、衛生 與安全，都是以這兩個為起點。所以不能夠說只要勞動者願意，我們就可以不去管他們的權益。那這樣子勞動者的權益將得不到保護，最後就會產生道德或健康的問題---就是《勞動法》所要解決的兩個問題。由此可見，我們僅從法理學的方法論去分析人類最早出現的第一部勞動法，就可以得到這麼多的啟示和結論，從而使我們的研究顯得更加紮實。通過這樣的研究，你也會感到自信。它們都是經過你思考而得出的結論，是經得起檢驗的，可以和別人討論。這比單純地就這部法律去研究、去網上搜索好多了。很多文章讀起來讓人覺得淺顯，我認為就是在方法論上存在問題，他們沒有把命題放在更加哲學、更加理性、更加歷史的背景下進行思考，使其深化 。這就是是從方法的價值角度上分析法理學的應用價值。第二是定理的價值 定理就是規律、定律、規則等。法理學是研究基本定理的學科，它是一門高度抽象的學科，它將從所有的法律中抽象出一些共性的、帶有一些規律性的定理、基本定律。而對基本定理的遵守和貫徹問題，我覺得是我們目前存在著的非常大的問題。這種問題表現在我們的研究當中，表現在我們的立法當中，表現在我們的司法當中，還表現在我們的教學當中。定理的重要性遠遠超出了你去讀一些法律條文，中國這種法律條文，用我們以前的一位副部長的話來說，高中以上的文化水平就能讀懂。 因為它的法律要求的淺顯化， 要求簡單明了，這就是為什麼有這麼多的人選擇司法考試，而且也很容易通過的原因。它很容易，沒有什麼很神秘的東西，在我們那個年代我們認為法學研究生是最好考的，外來專業過來考，一考一個準。為什麼會出現這種現象呢？因為它更注重的是對一些條文的感覺，所以特別簡單。但實際上，如果你真的要考上法學研究生，或者說真的把法律學進去，又或者說要有法律的思維、具有法律的邏輯性，不經過法理學的嚴格訓練就想要達到那種程度是非常難的。 因為要談一個法律，要談一個法律現象，計程車司機都能作到，賣西瓜的也能談。尤其是那些涉及到人類社會基本規則的，就更簡單了——偷盜是違法的，殺人要償命，借錢要還。這些原理都是法律，人類都來源於這些原理，但你作為一個專業工作者就不只是這樣。 就像我上次和姚老師一起複試一個考生，就問他買了車票不檢票，出了事故該不該負責任的問題，結果他天上地下扯了一陣子，還不如那些賣西瓜的人說得清楚。不僅沒說到理論上，連問題都沒有說清楚，這就非常不好。那麼為什麼我們要強調它的定理呢？我們從愛因斯坦那得到答案。愛因斯坦很有意思，他說他的一生， 一半用於政治 ，一半用於方程。這個方程可能是翻譯過來的，因為我沒有看原著，也許不應該用方程這個詞， 但現在就繼續用這個方程。他說，方程對於我而言更重要些，因為政治是眼前的東西，而方程確是永恆的。法理學它實際上探討的就是法的永恆的質的規定性，也就是說當部門法在不停的思考著現實社會中的出現的一些規則，如《勞動法》在忙于飛行員跳槽怎麼辦的時候，也就是它要通過這種現實的對策來滿足當下的需要的時候，法理學則在平靜地冷靜地思考著法律的一般規則。通過對這種規則的思考而得出來的定理是具有永恆意義的。行為規則是可變的，是多變的，是實用的，但是它是變異的，而法的規則卻是永恆的，是必須遵守的。所以霍金在最後評價愛因斯坦的時候說，廣義相對論的愛因斯坦方程是他最好的墓志銘和紀念物，它將與宇宙同在。「E=mc2」，就這麼幾個字，愛因斯坦的一生就這幾個字就夠了。當然對於我們這些常人來說，要創造定理是很難的，但是我們至少要知道並且強調法理學的定理，否則後患無窮。 我將從三個方面來舉例說明這一點。首先我們從法理學上知道了這樣一個定理：法理學告訴我們 (這是教科書上的原文， 咱們人大的法理學教科書) 不能一方只享受權利而不承擔義務另一方只承擔義務不享受權利。 實際上這句話就簡化為『無義務的權利，無權利的義務』。這樣一種像繞口令一樣的定理對我的研究起了至關重要的作用。一個新華社的記者給我做專訪的時候說，拖欠工資的事情，對老闆也要有所體諒。因為他先去了一個老闆那，老闆就在那裡叫苦說：「為什麼要拖欠建築工地工人的工資？因為業主和開發商沒有給我拿錢。開發商說我沒有給你拿錢，發包方沒有給我拿錢，我們層層都沒有拿到錢 所以我拖欠你的工資也是沒有辦法的。不可能說我自己掏錢出來。」老闆還會說：「你沒有拿到工資，我產品沒賣出去。你生產的杯子堆在庫房裡面，產品沒賣出去我不能貼現，你怎麼能貼現呢？」這就是馬克思主義經濟學裡面W變C的過程，W這個環節沒完成怎麼辦呢？你完成不了這個過程，又怎麼能來向我要錢呢？於是就產生了這樣一種現象：你如果想要這個崗位，就要先交崗位押金。這種觀念在西部還是很盛行。我去問那些工人，工人們就說：「如果你不先交崗位押金，老闆的工廠就開不起來，工廠開不起來就沒有工作做，我也就賺不到錢。」 所以說最後還會得出工人需要老闆的剝削，沒有老闆的剝削工人是活不下去的這樣的結論。如果把這個結論放在法理學的環境下來考察，它的荒謬性就非常明顯，而且我們還可以從中得到一些定理性的東西：第一就是勞動者不能承擔經營風險。勞動者不能承擔經營風險，為什麼呢？因為我現在的勞動是按照你的指令來進行的，不僅是按照你的指令勞動，而且是為你勞動。我所做的僅僅是勞動過程中的一個行為，就像你在勞動過程中需要用水、用電一樣，你消耗掉了水和電，無論這個水和電的做功是怎麼樣的，水和電的成本都已經付出去了。對於勞動者而言也是這樣，無論我這個勞動成果怎樣，你必須付給我勞動過程中的勞動報酬。更何況，你的這個結果我是完全得不到的，即便你賺到的好幾個億，你也不會分給我幾千萬。那麼，既然我不能參與決策，我不能決定是否生產杯子以及應該生產多少個杯子，我又為什麼要為它賣不出去而負責呢？所以說，勞動者不能承擔經營風險 。第二，勞動者不承擔勞動風險。因為我是為你而勞動的，我創造出來的價值無條件地全部歸你所有。作為一個投資者，你要賺錢，本來應該你自己來勞動。你投資，你勞動，你賺錢，這是一個非常符合邏輯的一個過程。但現在的情況是：你投資，你賺錢，我勞動。所以我是在為你勞動，所以我所有的勞動風險應該由你來承擔。勞動者的勞動完全是因為僱主而存在的，因此勞動者不能承擔經營風險，勞動者不承擔勞動風險。這樣兩個結論通過法理學的『權利與義務』不可分離性得出來以後，我們在《勞動法》上面對於拖欠工資、生產安全事故、無過錯責任等一系列問題的理論就紮實了，我們的依據就非常充分了，而且可以用在很多方面上面。從此以後，在你的思維體系里碰到了類似的問題你想都不用想就可以回答，知道這個問題該如何解決，而非街談巷議和賣西瓜的人一樣可以說出很多種結論。但你的結論一定是唯一的：這個責任肯定是顧主的。所以說這個定理就是我們研究的定理。我們現在在立法當中正是由於不遵守這個定理，被整得是苦不堪言，最典型的就是法律的溯及力的問題。法律的溯及力是法理學要告訴我們的，而且法理學會告訴我們法律是沒有溯及力的。除非在立法上或是其他的方面有明確的規定，我們現在的法律常常不遵守這樣的定理，導致現在在實踐當中苦不堪言。現在人們對《勞動法》和《勞動合同法》怨聲載道，認為增加了僱主的成本。其實大家都清楚，《勞動合同法》增加不了成本。成本是工資和社會保險，《勞動合同法》並不涉及這兩個方面，所以無法增加成本，真正增加成本的是後面頒布的《勞動爭議調解仲裁法》。但是社會並不了解，它把所有的這方面的法律都認為是《勞動合同法》，所以它都認為是《勞動合同法》造成的。對於普通民眾、非專業人員這是可以理解的。社會上的人可以理解，但對於我們專業工作者而言，就要知道它為什麼會造成這種情況。這部法律有兩個條文導致了這個問題： 該法第54條規定「本法律自2008年5月1日開始實行。」（這部法律比《勞動合同法》實施得晚）。就這麼一句話，出現了什麼問題呢？就是它沒有解決2008年5月1日以前發生的案件沒有訴訟沒有仲裁，現在提請訴訟和仲裁該怎麼辦的問題。再者，5月1日以前已經進入一裁二審，但現在沒有結案的案件怎麼辦，這個問題它也是沒有解決。你可能會說：這兩個問題或許從法理學的一般原理也能推理出來，即法律沒有溯及力，所以我們不應該管它。這只是你的理解，實際上並不是這樣的。實踐當中恰恰相反—— 一切按新法辦事。如果說這個問題還只是一句話涉及，那麼加上第27條的理解就更加嚴重了 。該法第27條規定「勞動爭議申請仲裁的時效為一年」，這個麻煩就大了。因為勞動仲裁歷來的時效就是60天，現在你通過一部法律把時效從60天擴充到了一年，而且這部法律從通過到實施就5個多月的時間。那麼現在的情況是在這部法律頒布之前，實際上法律已經創造了一個時間段了。也就是說有10個月的案件是原來不受理的，因為原來過時效了，但根據這部法律就沒有過時效。怎麼處理這種問題？它沒有解決。更嚴重的是仲裁時效從知道之日起算，這個就可以把實際時間往後推，工資就可以從你主張的那一天起。還有更嚴重的是，如果勞動關係程序之間出現了拖欠勞動報酬發生爭議的情況，勞動者申請不受本條第一款的限制。它本來有一年的限制，但因為勞動者提出申請，它不受限制了，它可以永遠持續。也就是說，我在這裡工作10年，你拖欠了我10年工資，我在10年過後都可以提請。這一條中的「勞動關係終結時，按一年來提請」就是說，即使這個關係終結了，仍可以還保存一年的追訴權。這個從理論表面上看也沒什麼太大的關係，反正勞動報酬從根本上講也都是應當給予勞動者的。但在實踐當中，一些企業卻痛不欲生了。有一家企業，勞動者追溯加班工資的仲裁判決是什麼？紀念會三千萬！為什麼呢？因為他可以算出這些年來我一直在加班，周六周日，你從來都沒給錢。那麼一直持續下來，有多少個周日就算多少個周日，然後還要加補25% 滯納金，一算下來 三千萬！有人告訴我說，這個判決如果執行，這個老闆除了連夜跑掉，沒有任何選擇。還有一個老闆更厲害，那是一個幾萬人的廠，因為是勞動密集型產業，如果也按照這些個法律條文來訴訟的話，他最後要賠償一個億。那老闆如何受的了。但律師不管他，律師要生存，所以律師拿著這個條文不停地在為勞動者打官司，只要到了法院，條文擺在這了，看你法官怎麼判。這就是說在立法當中不嚴格地遵循基本規則，在執行的時候也不加以考慮的做法是非常不好的。我們如果完全按照文字來解讀，憑我們想像，憑我們理解，就會認為我們對勞動者的工資必須要保護，那麼又會產生新的問題。最近就有一個例子：有人搞景鯉養殖多年，今年實施了《勞動合同法》，公司就要和工人簽一年的合同。工人不簽，不簽也沒關係，只要把勞動關係解除就算了。但是工人為什麼不簽合同呢？據說是因為每年工資才1000元。工人養了這麼多年，也願意一直養下去，他不想丟掉這分工作，但是以1000元的工資簽一年，他就不幹。於是這幾個工人，好象是12個，就聯合起來打官司——就用這個條款打官司，追討多年來的加班工資。最後判決這個老闆賠償30多萬。我就想，這些人要是簽了合同，要工作多少年才能賺到30多萬吶。 而且這個案子進入了執行階段，於是這個老闆就跑了。而且這個魚和人一樣，有了三聚氰胺在體內，出口量受到影響，所以這個老闆兌現不了，沒錢賠。因為現在法院強調加強執行，尤其是對農民工工資的執行，這個案件符合全部條件，於是法官就帶評估公司把魚撈起來，評估完了就登報，要拍賣這些魚。最後在拍賣的前一天，老闆的女兒回來了。 她把30多萬全部交給法院，說，這魚是我們的命根子，不能拍賣。在這個案子中，也許農民工確實有委屈，但是他通過勞動多少年都得不到的30萬 通過一個倒回去的訴訟得到了，這不能不說是一個奇蹟。所以說這樣的立法確實是存在問題的。而且，我今天下午給深圳的一個基層幹部頒獎，他們最關心的也就是這個問題。我現在只要去廣東地區，就會有很多律師對我說，真正讓那些老闆受不了的就是《勞動爭議調解仲裁法》的這個條文，而不是《勞動合同法》 。出現這樣的困惑，我覺得就是因為他們法理學沒學好，他們不像你們這樣是法理學博士。如果是你們的話，就不會出現這個錯誤了。所以說法理學博士是一定要讀的。這些現象在我們的教學實踐當中、在學術討論會上也有所表現。這表明即便是說一個教授、一個專業人員對基本規則不遵守也是非常可怕的。有人在針對工傷的發言中提出：現在在上下班途中的工傷問題很多，老闆受不了了。我覺得這樣提出問題是對的，你說這項制度有問題也行。但她最後的說法是：要解決這個問題，主要是分清受傷者是否應該負主要責任還是次要責任的問題，分清這個過後，問題就解決了。我要不是事先知道發言人是教授，我一定會認為這是一個其他專業的人材，因為這個說法從根本上違反了工傷的無過錯原則。工傷的最大特點在於根本不考慮勞動者的過錯，一切以法律規定來承擔責任為原則。因為過錯是另外一個法律關係，而現在涉及的問題是賠償，依據無過錯原則從來就不應該把過錯帶入工傷賠償當中，而發言人到最後關頭竟然犯這樣一個錯誤。我覺得她對定理不遵守就是法理學沒學好的表現。在不遵守工傷的基本定理的前提下 談它的個別制度是沒有意義的，必須是先把握住工傷的基本原則，才能去解決具體的如上下班的途中的工傷、違反操作規程之類的具體問題。所有的具體問題都必須以基本規則為它的出發點和歸屬，定理和規則是我們永遠都必須遵守的——無論是作研究的、立法的還是搞司法的，都應該遵守。而這些東西在法理學上面當然應該是更多地創造這些規則，創造出任何法律都必須遵守的原則和規則，以上這些就是定理的價值。第三是規範的價值 因為法理學研究是的法的規定性，這種規定性對於立法的評價功能特別厲害。比如說法理學講，邏輯性規範總是由假定、處理、制裁這三個因素構成。這種三段論應該是從蘇聯過來的，已經很老了（我們讀書的時候就有了），現在當然已經有了更新的創造。但是不管它怎麼創造，它至少是要給我們一種規範。也就是說法律要有一種規範，這種規範要構成假定、處理、制裁。從系統論上說，任何一個法律都必須要構成一個封閉的系統，要具有反饋和制裁功能，要形成一個迴路。只有這樣，一個規則才能起作用，否則就像電一樣， 如果沒有迴路，它是不亮的。法律規則也是同樣的道理。如果它不能形成一個迴路，沒有構成一個封閉的系統，不具有反饋和制裁的功能，這樣一個規則是毫無意義的。勞務派遣的「三性」為什麼搞得這麼亂？好多規則為什麼在實踐中形如虛設？就是因為它沒有制裁這一部分。如果用法理學的這個古老的三段論去衡量現在的立法，很容易就能看出它的毛病。然後，法理學告訴我們法律實施條例、司法解釋這些基本規則。法律是一種具體的規範，由於它具有假定、處理、制裁功能，它就要告訴人們要指引人們去做什麼，告訴人們應該做什麼以及可以做什麼。就因為這樣，我們對於立法中出現的一些現象就難以理解了。比如說，法律還沒出台的時候全社會都在很緊急地等待實施細則。沒有實施細則，根本就不敢適用這部法律。《破產法》實施的時候，由於它沒有實施細則，媒體記者們就說它是在「裸奔」。這就很怪了，因為法理學告訴我們：立法權是國家的權利，立法權只能由全國人大及其常務委員會來行使。可是如果一部法律的出台必須等待實施細則，那就已經到了國務院的層次了；再下一步，司法解釋，就到了人民法院的層次了；再下一步，部門規章。就像《勞動法》剛一出台，必須依據勞動部門的意見和部門規章來施行。如此一來全國人大的立法最終就變成了一個部門立法。所以從立法權上面、從法律的技術規則上面 從法理學給我們的全部知識上面，我們可以很輕易地判斷出這樣的立法是不正常的。《勞動合同法實施條例》是在今年9月18日頒布的，出版社9月25付印我的稿子。而我9月22日正好在邊城的一個叫鳳凰的地方，本來晚上是要去看夜景，為了趕這篇文章就看不成夜景，把老沈給冷落了，我自己在房間里連夜寫了一篇文章。當時正好帶了電腦，而那天晚上又正好可以上網，但是也沒有資料，我就憑著我的法理學記憶寫了「《勞動合同法實施條例》初識」這篇文章，寫到夜裡23:58才寫完。夜景也已經沒有了。但是就是說，面對「法律」與「實施條例」這些東西，談及它們之間的關係，對二者進行相應的評價，作為一個法律研究者並不需要什麼新的資料，只要憑藉法理學知識就可以解決。法理學告訴我們：法律規範總是以同一標準來評價處於其效力範圍內的每一個人的行為規則（這是教科書上的原話）。那麼我們就用這個來衡量導致我們現在的社會如此混亂的勞務派遣中的「三性」，你就知道它們有多麼大的毛病。什麼叫「臨時性」？什麼叫「替代性」？什麼叫「輔助性」？這樣的條文只能是引起社會中的混亂。這樣的條文你拿不準，你立它幹什麼！在立法中根本就不應該出現這樣的文字，不應該出現這種抽象的概括性的文字！如果讓一個法理學的博士去立法，肯定不會出現像「三性」這樣的文字。所以這些東西呢（就是說法理學這種規範的價值）使我們能夠很容易地知道在立法中出現的問題。第四是流派的價值 流派始終是法理學所關注的，尤其是現代西方的流派，流派的價值對我們的影響也比較大。我就舉兩個例子來說明。第一，法理學告訴我們一個流派，比如說社會法學派，比如說龐德也好，其他人也好。社會法學派會告訴你，法官的判決才是法律；對法院將作出什麼樣的判決進行預測，這是法律所要做的。當然這個學派就更加往前走了：法官的早餐會影響他的判決。你可以不同意他的早餐，就是法官的心情會影響他的判決，但實際上這種情況是存在的。比如說，「司法（正義）女神」是西方的法律標誌。作為正義之神眼睛都要被蒙上。你看那個女神，她的眼睛都要蒙一塊布，為什麼要這樣？就是希望她不要受任何外界的影響，憑者她的正義之心來裁判案件。然後呢，社會法學派就告訴我們要注意法官在法律中的創造作用，實際上法官才是最後的立法者，尤其是對那種抽象的法律文字。比如說婚姻法中的「感情破裂」，比如說勞務派遣中的『「三性」，更嚴重的是從《勞動法》開始的兩個「嚴重」——《勞動法》第25條中的兩個「嚴重」， 因為兩個「嚴重」給勞動者帶來了很大的損害 。我可以以你嚴重違反用人單位的規章制度，嚴重違紀徇私舞弊造成用人單位的重大損失立即解除勞動合同不加以任何經濟補償。這兩個嚴重在這十多年來帶來了很多問題。什麼叫做「嚴重」？這種概括性用詞在英美法系裡是有一整套司法規則來限制它的，我們沒有，因為我們從來不相信也不承認法官的作用，我們也沒有一套法官憑他的良心憑他的職業習慣判案的司法規則，別人是幾百年來的職業習慣形成了一整套必須遵守的司法規則。而我們的法官就怎麼理解都可以。現在，這兩個嚴重「直接」帶入《勞動合同法》第39條，原封不動。到《勞動合同法實施條例》的時候，有人就提出了一個問題：一個網友請相關部門的官員解釋《勞動合同法實施條例》時就問到：這兩個「嚴重」怎麼辦啊？它在這十多年來整得我們很是麻煩。官員就說，這兩個嚴重呢，企業規章制度可以規定，但並不是企業可以說了就算的。最後誰說了算？法官說了算，他說法官會把握這兩個「嚴重」的標準。事實上，法官還在等你說了算呢！法官能夠知道你那兩個「嚴重」說的是什麼嗎？法官需要的是法律告訴它兩個「嚴重」如何「嚴重」。於是，問題轉來轉去又回來了。所以我們要是知道法律規範的要求，知道法官在法律當中有這麼大的空間的話，我們就不應該制定出這樣的立法文字；或者說我們是使用了這種文字，就一定要有規則來限制它。這樣子我們的執法、我們的法律實施狀況才會是準確有效的。我們經常在報紙上看到這樣的報道：有一些案件，在同一個法院由不同的法官審理，同一種類型的案件、事實基本相同的兩個案件在同一個法院判出兩種完全不同的結果。兩個都有理由，兩個都不是錯案，顯然也不能當作錯案來追究什麼。但是就不應當出現這樣的現象。兩個「嚴重」就是最為典型的。對於一個小企業來說，1萬元損失算是嚴重的；但對於一個上億的企業來說，1萬元算什麼都行，就是算不上「嚴重」。在這裡，我們要注意到的就是社會法學派給我們的啟：示法律的運行機制並不是一個法律條文進入一個法律機器然後輸出法律判決的程序，法律條文到法律判決之間，不是法律條文和法律事實的簡單結合，就好比我們把原材料加進去，（就像我們把三氯氰胺加到牛奶裡面）你就化驗不出來，而形成了一個整體，它不是這樣的。在法律和事實的結合上，法官始終在起著作用。而且法官是活生生的人，人的作用和能量是無可預測也難以估量的。怎麼立法，才能讓法官減少自由裁量的空間，或者說讓法官更加明確立法的意圖是什麼？在我給法院上完課後，有時法官會來跟我說，黎老師，我們這些年來一些案子好像都判錯了。這是為什麼呢？是因為法官從你的法律規則上面沒辦法讀懂你的立法意圖，這樣子就會導致他在實踐當中認為我就這麼判也沒毛病。還有一個更關鍵的「惡法亦法」的問題。規範法學派中的「惡法亦法」， 是通過富勒、通過凱爾森說的，說的是法律的道德問題，法律要有最低道德的問題。我們為什麼現在提出這個問題？就是因為現在我們的勞務派遣發展迅猛，而《勞動合同法》的一個重要目的就是要限制和規範勞務派遣，但事實上卻得到了完全相反的結果，現在勞務派遣的發展比實施《勞動合同法》之前更加迅猛。為什麼呢？因為有這樣一種理論，說的就是「勞務派遣入法」了。什麼叫做「入法」了？就是法律規定了「勞務派遣」，因為法律規定了，所以我就敢幹了。原來《勞動合同法》之前還沒有法律規定呢！對於這種說法，考慮到用人單位並不是學法的，有這些認識也可以原諒。關鍵是作為一個專業工作者，對於這種「入法」的說法怎麼辦？這也是我在一個電視台做採訪時一個記者和我聊天時說的。我就告訴他，對於「入法」了這種情況， 應該用兩個基本規則來約束它：一是「入法」幹什麼？將一種行為寫入法律不等於法律在肯定它，有可能法律是要限制它、要制裁它、要禁止它。也就是說將一種行為納入法律來調整，完全不等同於納入法律來支持它。所以你不要以為寫入法律之後你就是正當的，你就應該如雨後春筍般地茁壯成長。恰恰相反，勞務派遣就是最好的例證。 所以說「入法」是老百姓的說法，專業工作者不應該得出這樣的結論。二是「惡法不是法」。法律規則有最低的道德準則。也就是說，是法律條文並不意味著是好的法律條文，不等於是一個善良的法律。二戰之後的審判遇到的最大的障礙就是這個。二戰中的納粹在把猶太人投入毒氣室時，這些人員全部依照的是希特勒時期制定的法律。如果說一個人必須絕對地服從法律、遵守法律的話，二戰後成立的國際法庭根本就無權審判納粹。你憑什麼審判別人呢？別人執行的是法律，當時德國的法律就是這樣的。這個時候，就出現了自然法學派的復甦。這個時候這個流派的代表人物就提出：法律要遵守最低的道德準則，法律不能違反人類最低的道德準則。那麼這就給我們一個啟示：法律規則一定要符合人類的需求、需要，這些需求和需要是符合正義、符合道德的要求，並不是說「入法」了就可以了。作為一個法律工作者對法律條文的評價和一個普通老百姓對法律條文的遵守不是一個概念。你是一個專業工作者，法律就是你的產品。對於這件產品，它有可能是出現了瑕疵，有可能是出現了問題的產品，那麼這個時候你就要注意它的道德規則。最近有兩個現象引起我們的注意。一個是陳忠林先生前幾天在這裡開了一個講座，他講的是「法學三十年」， 他是刑法學教授，也是一個權威。他和我是碩士同學，他本科是北大的，現在是兩院院長——西南政法大學的法學院院長和重慶大學法學院院長，忙不過來。請他讓一個給我吧，好像他也沒有這個意思。他這次的講座，要是有人聽過的，可能會知道他一上來講的就是「惡法不是法」的問題。 他一個學刑法的上來第一個問題竟然是「惡法不是法」！ 他說他三年來在任何地方的講座就講兩個問題 ：惡法不是法和法律學生怎樣成為一個法律人。他就講這兩個問題，一個學習刑法的卻操心這麼多法理的事情，像我學《勞動法》一樣，自己的事情還沒弄好，又管你們這事。這是因為你研究越深就越會覺得法理學的規則是一種根本性的規則。還有我們的王軼教授。王軼教授是大家的偶像，今天晚上如果是王軼教授在這裡講課，我估計連站的地方都沒有，肯定得擠到外面去， 因為王軼教授確實研究得特別好。你看他最近的研究就是《物權法》的規範體系，全部是用法理學的知識來研究《物權法》。用法理學方法進行研究的還包括我自己。他們兩個算大家了，兩個大家加上我一個不「家」，都在用法理學進行研究，可見法理學的這些價值對於一個研究者、對於一個法律人是多麼地重要。這都是不約而同的，實際上我們三個人互相都不發生關係，但大家當進入這個研究階段之後 都不約而同地注意到法理學的知識了。第五是體系的價值 法律體系和法律部門是法理學的一個內容，法理學上說法的部門是調整其因本身性質要求有同類調整方法的那些社會關係規範的總和，這是教科書上的話，實際上簡單說來就是法律部門是調整的社會關係的性質加上方法來劃分的。那麼有了這樣的定義過後，我們就會發現我們勞動法學的軟肋，或者說勞動法學非常地不成熟。首先我們從勞動關係的規定性上來說明。因為勞動法就是用來調整勞動關係的，勞動關係的基本特徵就是一方是勞動者，一方是用人單位，而我們就從這個勞動關係質的規定性上，可以直接地看出勞務派遣的不正當性：在正常的勞動關係中，活生生地加入一個第三者；將一個正常的勞動關係中斷，將其變為兩個勞動關係。另外，勞動法學在體系上沒有邏輯性。 因為法律部門它強調調整對象要有邏輯性，因而形而上的方法對任何法學任何命題都非常重要，對於勞動法而言尤其重要。對於以學術為生的人而言，對自己的對象進行形而上的思考是至關重要的。我是從機關過來的，我以前在機關參加過一次立法，就是制定《企業年休假規定》，當時部里準備報到國務院。那時還很早，當時參與討論的人中有一位司長，她是長期從事這方面工作的女同志，很有威信也很乾練。在討論的時候有的人拿國外規定的說明，有的人拿學者的觀點來說話。對於這種情況，這個司長當時就說了一句話，這句話對我後來的研究工作影響很大，大家今後也要注意。當時很多人就說這個學者書里怎麼寫的，她就說：「別管那些學者是怎麼說的。我們這個法律制定出來後，他們就要照著我們這個說。」她經過幾十年的工作，要退休了，所以對這些情況很清楚，也可以說是的一語中矢。我當時就想：她說得很正確，因為我們現在論證不停地引用條文，用法律條文來證明自己論點的正確與否。這使我們產生「雞與蛋」的困惑。法律條文本應當是法律理論的自然生產，現在又用法律條文來反證法律理論的正誤，豈不是循論證或者說自我論證。所以一定要注意不要讓實踐部門認為,不管學者怎麼說，我們出台一部法律他們就會按照我們說的去做。不要搞這樣的研究，不要把我們的學問做到這種地步，那樣是沒有意義的。第六是道德的價值 法理學得出了一個結論：法理與道德的關係是法理學始終關注，也是我們碩士考試經常要考的題目。法律與道德之間的關係具有包容和層次之分。那麼對於勞動法學研究就特別重要，比如說我們在做規範性研究時，我們始終將道德加以考慮。比如說女職工保護、八小時工作制。否則強調將一切市場化，尤其是最低工資也不能限制，勞動法就沒有必要存在了。我們為什麼要求勞動法要考慮道德準則呢？因為實際上不能允許勞動關係當中的雙方當事人可以有像私法中「意思自治」原則下的「自由」，一旦允許這樣的「自由」，在現階段勞動力市場絕對供大於求的情況下，我們允許市場全部放開，很快就出現以飢餓為底線的工資模式，出現超長時間的工作制。因為你不幹有的是人干。大學生零工資就業就是一個例證。這明顯是法律上不支持的。所以我們一定要將道德帶入法律來考慮。為什麼要強調女職工要進行孕期保護呢？如果不是法律制約，僱主只要不僱用女職工就行了。裁員在大公司裡面的首選對象是已婚未孕的女性，為什麼裁員要裁已婚未孕的女性？就因為這樣，最近網上才又搞出來一個女性為了防止公司裁員而生孩子的事件。在上次的人權對話中，有人說：「你們對女性的保護不好。」我說：「你們從網上的笑話里就能看出來，我們女職工為了不被公司裁員而生孩子。只要生孩子，公司就裁不了員，這就是一種保護。」所以說這就是一種道德的要求，如果從經濟上考慮，當然是僱傭男職工更好，但是社會不允許。從僱主用人的效益來說，最佳狀態是招之即來，揮之即去；要你就要你，不要你就走人，但是社會不允許任何老闆這麼做，這是一種道德要求。這六個價值談完了之後，我覺得還有個題外話——要忍受理論法學的寂寞。如何才能忍受這個理論法學的寂寞？法理學是比較寂寞的學問。雖然我覺得法理學、法史學、思想史學都是給人以美感的學問，但是不能否認，學習這些學科非常苦，研究起這些學問來，頭髮一把一把地掉。但是，當你研究到這個地步，你的學問差不多就進去了。現在我的頭髮還有這麼多，就是我法理學沒學好的緣故。凡是法理學學得好的人，基本上都沒有頭髮，就是因為研究法理學是非常苦的。那麼要怎麼忍受這些寂寞呢？我認為只要記住佛教中的一句話就夠了：昨日之因，今日之果；今日之因，明日之果。這句話的意思是說任何付出都會有收穫，而且這種收穫和你的付出是成正比的——不管你付出的是什麼。你如果殺人，自己的命也會丟掉；你如果搞研究，無論你研究什麼，只要你付出過、努力過，天知、地知、神知、 你知，別人也是會知道的。再一個，我覺得現在的學生要學會等待。我當時在西政讀書的時候，從北京請來了吳大英老師，他也是後來我的博士生導師。因為我那時侯投稿老被退稿，被退回來的稿子很多，就是不知道怎麼才能被採用。但吳老師卻經常發表文章，所以我就問了他一句：「吳老師，怎麼才能像你那樣，寫的文章都能被發表？」當時吳老師就回答了我一句話，我到現在還記憶猶新：「你到了我這個時候就不需要寫文章了」。我現在才感覺到，確實是這樣！就是說你積累到一定的階段，寫的文章自然就能發表。這就說明學術研究需要積累、需要等待，不要太著急。在當學生這個階段，不可能馬上就把你變成像老師一樣的人。每個人都需要時間積累，時間到了，自然水到渠成。我現在發現有些學生其實很有才，就是太著急了些。不要太著急，沒有必要，這是一種順理成章的事。德魯克告訴我們：「根本就沒有成功這一回事！生命是一個過程，而所有的成功不過是我們用以自鑒的鏡像，直到有一天，我們看到的是滄桑和衰老。」所以我們在進行的只是生命的一個歷程，而在這個歷程當中，我們的出現和存在都是很偶然的。既然生命有這麼多的偶然性，我們又何必斤斤計較。最後還要說一件事，就是當時我們社科院的博士在畢業典禮上請了哲學所的所領導，他針對社會上「哲學不能當飯吃」的訴訟告訴我們：「哲學是不能當飯吃，但是，沒有哲學吃不好飯的。」這句話在法理學上同樣適用——法理學不能直接用於判案，但是沒有法理學絕對既立不了法，也判不好案！其實每個人都在實踐著自己的哲學，只是自覺不自覺，意識到還是沒有意識到的差別而已，當然這只是一個題外話。最後我們通過這樣一個講座發現了一個問題——我們今天的講座是一個偽命題。我們這個題目在刻意說明法理學的用處，但是我們最後得出的結論是不要去考慮這門學科的用處。為什麼不應刻意去追究學科的用處呢？因為正是由於我們在各個方面都追求實用，不注重形而上，追求操作不追問原理，所以我們早就有都江堰的工程，卻沒有水的流量方程、也沒有力學的原理。所以一門學科的研究者、一個國家的學者要肩負起為這個國家思考的責任，要擔當起這個國家探索形而上的責任！所以這個題目是偽命題，不要去考慮法理學的應用價值，無用即有用。我原來當木匠的時候，這種感覺非常強烈，也充分地認識到了理論的重要性。大家都知道木匠是一代一代傳下來的，而當時給別人做嫁妝的時候，有一根柱子要分成六等分（那種三角形的架子要把木頭分成六等分，做五個腳要分成五等分）。這種等分技術要等你學三年出師時給老師敬了酒後他才會告訴你應該怎麼劃、怎麼分，但由於我學過半年工業基礎知識，知道用圓規一畫就能畫出六方形，所以沒等他告訴我該怎麼做，我自己找了一個圓規、一根鉛筆來畫。一畫，比我那木匠師傅還準確，當時我那個木匠師傅一看就嚇了一跳。他的技術是祖上一代代傳下來的，傳到他這裡他還想搞保守，還想等我最後去求他告訴我怎麼分成五等分，結果我畫得比他還好，這就充分說明了理論的價值。還有我去工廠上班，為什麼第三天就開動了那個機器呢？因為我一看那個游標卡子、刻度什麼的都是《工業基礎知識》那裡學過的，自然就知道怎麼操作。我的師傅學滿三年才能開那個德國進口的機床，我三天就能開動了，而且磨出來的工具精度比他還高。我也從這兩件事情中認識到了理論其實是非常有用的。以前，美國教授講法理學的時候，他一般會告訴我說：「你學一門法律首先要看城市交通圖，正如你每到一個城市你首先要買一張城市交通圖，而法理學就是城市交通圖。」 但是我現在的理解比他又更加進了一步。我跟許章潤在法國巴黎的時候，兩個人都不會法語，他的英語比我好，因為他在澳大利亞呆了六年。但是我們倆就憑一張地圖，一個人也不需要問，在巴黎任意遊走而不迷路。我們倆常常發出由衷的感慨：知識就是力量！真的是不需要問任何人，為什麼呢？因為它的法語標識上，很多和英語是一樣的，比如說咖啡、麵包、動物園等，你看地圖就夠了。就是靠一張地圖，我們在凡爾賽宮、艾菲爾鐵塔附近隨便走，根本就不需要問任何人。實際上，法理學不止是一張城市地圖，也不止是一張巴黎地圖，而是一張知識的地圖——它不止告訴你法律在哪兒、有哪些，更主要的是告訴你法律的規則是什麼。這樣我們回到「知識就是力量」這一說，我認為法理學就是法學當中源頭上的力量。最後我以兩句話結尾， 一句是我們當時特別流行的「學好數理化，走遍天下都不怕」。今天在座的沒有外專業的在這裡吧？既然如此，我就都是學習法理的我就放心了，我們就說一句「學好法理學，其他法律不用學」。謝謝大家！主持人：感謝黎老師用他精練、詼諧的語言以及切身的體會，給我們從六個方面講述了法理學的價值，從中我們可以看出黎老師非常深厚的法理學功底以及嫻熟的《勞動法》知識。我體會最深的就是黎老師真不愧是勞動法專業的法理學專家，法理學界的勞動法專家。當然了，黎老師還是一個非常典型的雙棲型學者，至少是雙棲型學者。好了，下面是我們的提問時間，同學們如果有什麼問題要和黎老師交流，請舉手！同學甲A：老師，您好！我今天下午是在海淀法院做法援，正好是一個勞動法的案子，它涉及的是一個50多歲的女職工……黎老師：你如果要討論勞動法的案例，請另外換個時間好嗎？我們今天是法理學講座。主持人：大家在權威面前不要怯場哦。黎老師：那就證明了我講課已經講得非常清楚了，沒有任何人會有問題，這對我而言是非常好的鼓勵。同學B：黎老師，站在您的角度上，能不能給我們推薦一些國外的學者寫得比較好的法理學的書？黎老師：我看的法理學的書實際上是比較早的，啟蒙學者的那些書我一般都看過，像盧梭的《論人類不平等的起源和基礎》、孟德斯鳩的《論法的精神》等。當然像黑格爾的《小邏輯》我是看不懂的，那玩意兒一般人讀不懂。上次有個學生來面試的時候說他通讀了《小邏輯》，把我嚇一跳。我說：「那你可以教我了。」還有就是達維的《當代法律體系》，我看的是這一類的東西。我認為法理學應該把思想史和法制史作為它的基本的東西，涉及這一方面的東西我覺得都可以看一看。同學B：那國內的法理學的書有那些是比較好的？黎老師：國內的書我看的比較多的是沈宗靈的書，因為那會兒還比較早，我現在畢竟沒搞法理學了。我看沈宗靈的書多一些，《現代西方法理學》等這一類的東西看得多一些，還有就是人大和北大的法理學教科書。現在法理學的研究有一些邊緣化了，研究實用的學科如法社會學之類比較多了，研究抽象的東西少了，可能是因為太難了吧。同學C：黎老師, 我剛才聽您講要重視法理學的理論價值,覺得在這一點上受到了很大的啟發。因為我覺得像中國的法理學，有一些問題一直都存在。中國不是原來一直說有馬錫五審判方式嗎？那是一種什麼方式？但是它又沒有涉及到理論上的東西。往往國外出現的一些理論如ADR的理論、多元化的糾紛解決方式的理論等一旦來到中國，就馬上被認可，被當作一種理論、一種體系研究，但事實上中國早就已經有這方面的審判方式、解決方法。中國的法理學好象很難有一種理論上的提升，一種形而上的提升。您認為應該怎樣讓中國的法理學更加理論化，而不是只是一種應用型的學科？黎老師：我覺得應用型就挺好的，因為它更能體現對策性，可以短、平、快地完成對對象的說明、解釋或是研究。但是要讓它真正地有一種形而上的提升，那是必須有長期的積累、長時間的思考，就像康德一樣。康德已經到了什麼程度呢？他每天出來散步的時間，就是鎮上主婦作晚飯的時間，他有一天出來晚了，全鎮的晚飯都遲了！他的生活竟然規範到或者說刻板到這種程度！也就是說他的全部的精力都投到研究中了，而像那種純粹的鑽書式的方法在我們法理學家上應該出現才行，但這是很難的。因為你必需要進行非常嚴謹的思考和大量的閱讀，而且絕對不是在網路上down 來down 去。現在很多人寫文章過多地依賴網路，好多東西都不準確，所以研究當中一定要注意硬傷的問題。如果你是研究史學的，一旦你把年份搞錯一次，在史學界終生都很難再起來，這就叫硬傷。而我們現在的很多論文都應該注意硬傷的問題，包括我們自己也是經常提醒自己要避免出現硬傷。如果你出現硬傷，或許別人不會怪你，但是他們的心裡會認為你這個學者不行。他們或許記不住你的觀點，但是他們會記住你的硬傷。同學D：黎老師，您剛剛提到了「惡法不是法」的問題，就是說一個法律如果違反了最低的道德要求，或是違反了最基本的規則，是不能執行的。但是現在的情況是在我們國家的有些法律的本身不具有合理性，不能說是實行的時候簡單的不適用，要是不適用的話也不太合適。　那麼有沒有一些比較好的制度或是規則去保證法官在使用這樣一部法律時能夠有比較好的結果，但又不違背原則？黎老師：我覺得「惡法亦法」解決的並不是這個層面的問題，你這個還只是技術規則上的問題，就是說在立法當中不能達到一種技術要求。比如說《勞動合同法》中，它認為是加大成本，我們開玩笑說法官執法時別那麼嚴就能解決問題了。「惡法亦法」始終解決的是法律的最低道德規範問題，因為「惡法亦法」的案例除了我剛才說的二戰對納粹的審判能不能夠具有正義性以外，還有一個案例說明「惡法亦法」和它的最低道德準則。其一是十個礦工在礦井底下由於坍塌上不來，最後彈盡糧絕，什麼東西都沒有了，這時候想要活命就只有一個辦法——吃人！如果不吃人，所有人都必須死，但如果有人來吃，他至少可以慢慢等著救援。最後，他們就決定，我們得吃人！那吃人怎麼吃呢？該先吃誰呢？因為這個時候大家都是處於奄奄一息，也沒有說哪個就怎麼樣。最後呢他們就決定抽籤，抽籤過後呢，就把第一個人吃了，大家活過來了。然後又把第二個人也吃了，還沒吃完所有人，大家就被救上來了。現在人類社會的法律就面臨審判的問題：這八個人，能不能審判他們？審判他們的依據是什麼？這個時候他們已經遠離人類社會了，人類社會的法律還能不能對他們有用？因為如果他們上不來，永遠就死在裡面了，而且他們不吃兩個人的話，這八個人也都死了。這個時候就涉及到一個法律的最低道德標準問題：他們的那個規則，是他們十個人的法律，但是這樣的法律，究竟算不演算法律。這是法理學在富勒的理論當中面臨的一個難題。他最後要解決這個問題，但是又不能把這個問題進一步擴大化。比如說在《保險法》裡面規定我們在海上，拋灑貨物是可以的，不能把人拋進海裡面去。另外，人的生命是同等價值的。比如說一個大學生去救一個老農，有人就認為不值的，這就是一種錯誤的想法，因為在生命上面是人與人是等值的，也就是說大學生應該去救老農，一個老農的生命和一個大學生的生命就是等值的，生命上沒有什麼貴賤之分。但法律要解決的是，一個是納粹那種情況，一個是在井下，在這兩個場景下面法理學怎麼來解決它，怎麼來協調道德和法律的關係。這是一個值得人類思考的話題。就是要求人們通過很好的思考，得出一個在邏輯上能夠站的住腳的體系化的結論。這個原理的重要性，我覺得還應該體現在對這些基本理論的遵守，包括在我們這個研究當中。我記得上一次有一篇博士論文就碰到了這個問題。我覺得那個博士是個很用功的博士，而且那篇博士論文（是外校的）也是一篇優秀的論文。但是我認為他那個博士論文有兩個致命的錯誤，而且那兩個致命的錯，我覺得都跟法理學有關。他是研究勞務派遣的。第一個，他的理論就是建立在勞務派遣既然進入了《勞動法》，所以我們現在沒有必要去討論它應不應該存在的問題，只要討論它應該怎麼用的問題，這就回到了我剛才所說的只要有法就可以的觀點。這還是其次，他第二個的問題的邏輯問題，對基本問題的違背就更加嚴重了。他這第二個問題是什麼呢 ？他說，只要將勞務派遣限定在用人單位降低人工成本範圍內，這樣的勞務派遣就正常了，就不會侵害勞動者的權益了。現在這個博士現在已經是學術帶頭人了，但他的這個觀點加重了其學術地位的危險性。因為勞務派遣的要害就在於用人單位用它來減少他的成本。用人單位成本的減少和勞動者報酬的減少，是完全同步和絕對等同的。勞動者報酬減少直接對勞動者構成損害，怎麼可能說用人單位降低成本不損害勞動者權益呢？這不是緣木求魚嗎？所以說這些就體現了他在方法論上的邏輯不嚴謹。由於他對這個命題的思考在邏輯上是不嚴謹的，這就使他沒有辦法用這個理論很周延的來解決這個問題。同學E：黎老師，我可不可以這樣子說，那如果從法理學的角度上，「惡法亦法」和「惡法非法」的問題應該是超越實體法的角度去看，該限定在實體法上看。那麼假如我們是從法律規範上看，我們如果從技術性上看「惡法亦法」和「惡法非法」的問題，他可能考察的角度和思維方法都是不一樣的。黎老師：對，對，這絕對是兩個層面上的問題。我現在覺得，法理學研究對於我而言，（也是我自己作為一個逃兵吧），我確實是江郎才盡搞不下去了。但是我感覺到法理學研究確實有這個問題，他是用部門法來證明自己的定理，這也有類似「雞生蛋蛋生雞」了，也有點「甭聽法理學者怎麼說的，我們這個法律出來就要用我們的東西了」的味道了。實際上你看西方那些法理學家，他們寫的那些著作，很少引用實體法，很少用實體法來證明自己的存在。相反，實體法必須依據他們的指導，我覺得這是法理學。而我們的法理學，本來你在談法律關係吧，它就用《民法》來證明。我一個學生告訴我，我法理學學得特別好。我說：「你怎麼學得好呢？」我聽了後也很感動：因為他是非專業的，為了考這個研究生，把法理學看了5遍。看到什麼程度？就是無論怎麼提問，任何問題，他都知道哪一頁的哪一句話。他法理學考了80多分。但是呢，他接著說，我再看《民法》的時候就發現原來法理學用的就是這些東西。他的話就表明我們法理學的論證，依然是用實體法來證明自己的存在。這個是有點問題的，至少我覺得是這樣。你既然要指導實體法，你幹嘛不停地用實體法來證明你的正確性，所以在規則的層面上追求應有，和在純理論問題上追求應有，確實是有很大差別的。同學F：黎老師，那個，您剛才在……黎老師：坐下來，不要站起來，我都沒站起來，你站起來幹嘛？同學F：您剛才提到了法理學的定理在實際中的應用，那現在有些問題，在法理學上是不是有爭論的。比如說，富勒，他支持「惡法非法」，法律應該有最低的道德底線。但是也有一些西方的大家們，比如說哈特、拉茲，他們就認為「惡法亦法」黎老師：凱爾森也這麼說。同學F：所以說這些定理，在法理學上本身就是有爭論的……黎老師：這會兒你自己就有作用了。你取一點就行了。就像愛因斯坦的理論一樣，愛因斯坦的理論一直都有爭論，包括他告訴羅斯福，必須要進行核武器的研究。德國為了反對他，在納粹的組織下，出了一本書，叫做《一百個科學家反愛因斯坦》，這個書的名字就是這樣。愛因斯坦就說了一句話，如果我是錯的，一個科學家反我就夠了，幹嘛要一百個？所以理論上有道德規範、有最低道德規範還是沒有，都沒有關係，重要的是你取捨哪一種，而且你從理論上解決，證明他的存在就夠了。理論界中肯定有多種理論的存在，那麼你作為一個研究者，你作為一個，比如說，中國學生，中國人，你只要結合你的感受，取一種你認為正確的就可以了。並且將這一種理論，貫穿到研究當中、評判當中。同學H：黎老師，我有一個問題，就是現在研究法律，有從法哲學方面，有從法經濟學方面、也有從社會學方面來研究的。研究法律的方法特別多，研究方法可能就是百花齊放，但是這些研究方法怎麼協調， 以哪一個為主？黎老師：我覺得研究方法都是共通的。霍金在《時間簡史》和《果殼中的世界》反覆談到的一點就是，人們為了研究的方便，將一個問題突出後將其他的問題靜止化了。實際上其他問題並沒有靜止化，就像我兒子，他跟我老討論數理化問題，包括討論語文的問題，剛跟他講一個結果，他馬上說出另外一個變數。我就告訴他，你要記住，數學就是這樣的：它把其他變數固定化了，只考慮一個變數的時候，這就是研究。這就是研究的一個特點，但是這也是研究的缺陷。所以說，牛頓的這個蘋果掉下來的這個理論，他必須在時空不變的情況下才能成立；一旦放在愛因斯坦的相對論里，牛頓就是荒謬的。再放到霍金的理論里，愛因斯坦也荒謬了。所以說法經濟學，法社會學，你就考慮其實只是人們把它劃分了而已，實際上他就是一個整體，一個都可以拿來用的方法。無非說對於我這個對象，哪些可以用的問題。有時侯數學的方法用在法學裡面我覺得很好，因為數學非常嚴謹。我現在跟著我兒子學習數理化，當然我學的是那個很「大」的書，如《數學史》的論著，我覺得這個對我的研究也是挺有幫助的。所以說，並不是研究法社會學，就一定會得出一個法社會學的結論，也許你得出的結論是另外一個東西。就我來說，開卷有益，所以上次講讓我去給博士生講方法，我實在沒辦法講，講不到半小時。最後我就三個字，「多看書」，只要你多看書，一切問題就都解決了。拿到書就看，不管是什麼書，你就不停的看。自然而然地，不管你看什麼書，只要到了一定的時間，通過量的積累。就像我那個同學說，他女兒跟他出國，學外語是學得那個頭昏腦脹，半天都學不懂，但是11個月後的一個早上，突然發現，她就簡直就是一個外國人了。這就是量在不知不覺中的積累而出現的結果。有一個外交官也談到這一點，他說他兒子出國時也是這樣，整整一年都很著急，怎麼都學不會外語。到十二個月的時候，突然說的就像是一個外國人的語言了。他就是通過這種不知不覺的積累學會外語。所以說對一個學生來說，別的什麼都是瞎掰，就是多看書，你只要多看書，什麼問題都解決了。你也沒有必要去崇拜什麼人，你也不用看他，等你走到他這一步，到他那個年齡，你會比他更成功。當然，如果你一天到晚在網上down 來down 去，那是不行的。在我看來，網路確實可以給你提供一些短平快的信息，是有一定用處的，但是你把這個論文寫作全都放在網上，那你寫出來的文章真的是會讓人擔心。同學I：黎老師，我想請較你一個問題。您是法理學的學術背景，那現在轉到《勞動法》和《社會保障法》這個方面的研究。你覺得你在這個方面的部門法的研究，跟其他老師相比，你的優勢在哪裡，你跟他們的觀點有什麼不同？黎老師：我覺得沒什麼優勢，因為，其實學科也是人們把它分成這樣的。我不就說了嗎？比如，王軼教授的研究做得好，而他至少在這個階段給我們的印象是《物權法》的規範體系，他用的法理學的理論。而實際上我們看到的更多的就是，像姚輝老師的一些文章裡面，法律學的背景也是非常濃厚的。包括像新寶，他和我一樣也是研究《保險法》的，他得出一個理論，保險這個制度是可以說是人類發明的最沒有創造意義的制度，因為它對財富的增長沒有實質性影響。你說他這個從哪兒得出來的，他可以從實用經濟學，從法理學，從任何一個角度上的得出來。實際上，你研究到這個階段，自然而然就會對這樣的現象產生感覺。而這對我們學生特別重要。現在我們經常發現，碩士論文寫到後面，在對策方面都要加上保險，管他什麼事，就讓他參保。我說你保險搞清楚沒有？保險本身就具有很大的風險性，保險並不能萬能地解決社會上的所有問題，更何況，保險就是像新寶說的，並不是對社會具有創造性的價值，是人類沒有辦法了才選擇的，但是它也是自然選擇的結果。今天，有個學生提出，既然保險都可以這樣選擇，那麼你《勞動法》上面為什麼不可以讓他選擇。而這就是《勞動法》和《保險法》的最大區別，在《勞動法》上我無法選擇，因為我要吃飯，你就是給我再低的勞動條件，我都得接受，因為我不勞動就得餓死，這是沒辦法的事。而保險不一樣，你愛投不投，他沒辦法強加給你。這是一種business,你可以視而不見。但勞動法做不到這一點，勞動法必須以強烈的社會幹預、社會責任感、最低的道德底線來建立它的體系，來規範一些個人完全無法對抗的社會現象，這就是勞動法的特性。所以，我覺得很難得出，一個人學問他做到這一步，是由什麼原因造成的。我當時對吳大英老師，也想提這個問題，我就在想，他看過哪幾本書，我就去看哪幾本書，他會寫怎樣的文章，我就會寫出怎樣的文章。其實完全不是這樣一回事。人們老說牛頓定理就是因為蘋果正好打在他鼻尖上。現在霍金就說：蘋果打到鼻尖上是鬼話。因為在蘋果打到鼻尖上後發現的萬有引力定理，是在牛頓思考了萬有引力很多年後。只有不停地思考，連覺都睡不著，這樣蘋果打下來，才能發現萬有引力。否則你說像我們這樣一個人，蘋是就是把他腦袋打爛了，你也不會知道啊。你非要說這是蘋果打在鼻尖上，是打出來的，是哪一個理論支撐牛頓的？這是沒辦法分的，是個整體。所以多讀書，你既然來到了這裡讀書，在這兒花了兩年，三年時間，你就應該把他充分利用起來。這些東西，說的自私一點，對你今後一生都用的上。再說的自私點，至少對你教育子女有用。你如果不讀書，在這晃來晃去過幾年，是很麻煩的，我覺得沒意思。浪費生命是最不值得的，因為生命是你自己的。主持人：大家還有什麼問題？黎老師非常平易近人，不用害怕。錯誤問題也可以提。現在多犯錯，以後可以少犯錯。將來教育子女可以犯更少的錯誤。黎老師：你小孩多大?主持人：我沒有孩子。黎老師：沒有？我還以為你有，還想和你探討一下小孩的教育問題。那沒有問題就算了，今天就到這裡吧。主持人：那麼，今天的講座就到這裡，感謝黎老師的精彩演講。最後，讓我們再以熱烈的掌聲來感謝黎老師。
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