Vol 71.2【法思】體系思維 | 張翔：基本權利的體系思維（上）

《基本權利的體系思維》文 | 張翔

中國人民大學法學院教授

上文總結了德國戰後基本權利教義學的發展歷程，這一過程也就是一個探索如何整合基本權利規範，使其體系化的過程。儘管其中不免爭議與駁難，但在追求體系化的方向上並沒有根本性的分歧。在「基本權利的功能體系」形成後，正如斯特恩教授所言，存在的爭議都只是「競技場上的競爭」，而不是針對基本進路和基本框架的「方向之爭」了。而此種體系化的成果，也為許多國家的憲法理論與實踐所借鑒和模仿。

德國的基本權利的體系化思考，是德國法學方法論傳統中的體系思維在憲法學中應用。從更宏觀的角度概括，我們可以說體系思維乃是法學最基本的思維方式，也是法學實現其學科使命的基本致力方向。在將體系思維運用於中國憲法下的基本權利問題之前，本文希望進一步探討：體系思維有著什麼樣的功能，法學何以是一種體系化的工作？體系化的目標是什麼？體系化應該遵循怎樣的方法準則？

（一）體系化思維的傳統

德語法學界關於法學方法論的思考開始於薩維尼。薩維尼認為，法學是一門哲學性的學科，而他所說的哲學性等同於體系性。他指出，法學中的體系化研究由來已久，這種體系化研究應該為法學提供一般內容與一般任務，將法律的內在關聯整合為一個整體。薩維尼的方法論主張在他的《當代羅馬法體系》中得到了踐行。薩維尼的學生普赫塔將薩維尼的整體觀察法推向了極致，他運用形式邏輯的方法建立了一個抽象概念的金字塔，試圖使用抽象的一般性的概念來構成一個法律概念的體系，並將所有的具體案件事實涵攝於這些抽象概念之下。這種體系化的法學被稱為「概念法學」，其對於法的整體性和封閉性的追求可以說是體系化思維的極端形式。概念法學從耶林開始受到批判。耶林對於自己長期致力的「建構的法學」開始產生懷疑，認識到概念法學無視法律的目標和目的、無視法學概念在現實生活中適用的條件、無視社會利益和個人利益的弊端，並在此深刻反思基礎上開啟了利益法學的先河。然而利益法學所反對的只是體系的邏輯自足和封閉性，而不反對法學的體系化。體系化的思維方式延續至今，仍然是法學最為基本的思考方式。例如，儘管恩吉施認為「公理式演繹的方法在法學上絕不可能實現」，但他並不因此認為可以放棄體系思維。在他看來「法學應該不斷地從法秩序的整體、其內在的意義關聯中發展新知，藉此清晰展示作為一種意義脈絡的法秩序的整體。」拉倫茨對於普赫塔也有深刻的批判，但他仍然認為：「發現個別規範和規制之間，及其與法秩序的主導原則之間的意義關聯，並以一種能夠概觀的方式，也就是以體系的方式將此意義關聯展示出來，是法學最重要的任務之一。」他還認為，只要該當法秩序的基本思想及主要價值決定彼此協調一致，法學就應該將這種一致性顯示出來，並由此得出應有的結論——在這個意義上，必須體系性地從事法學研究。

對「體系化」的進一步的梳理可參見

Vol.69 梁迎修：方法論視野中的法律體系與體系思維

毫無疑問，體系化思維最主要的傳統來自民法學。但這種思維方式同樣也影響到了與私法有重大差異的公法（國家法）領域。德國國家法學的創建者之一拉班德本人就是一位民法教授，他所主張的國家法與普赫塔的概念法學如出一轍。在他的《德意志帝國國家法》中，他也試圖建構法律制度框架內的一般概念體系，並認為法學就是在完整地認知和把握實定法的基礎上的純粹邏輯思維。在魏瑪憲法的時代，凱爾森的純粹法學也是在繼承和發揚此種法律實證主義的體系化思維，其在《一般國家學》的前言中就明言「嘗試建構一個一般國家學的體系。」如前所述，在基本法的時代，體系化也是憲法學者們的基本致力方向。即使如盧曼、黑塞等人一再批評體系思維，但黑塞也不否認，在現存的基本權利之間，存在「確定的體系性關聯」，而盧曼提出的「多重功能性」更是建構基本權利的功能體系過程中的關鍵一步。

（二）體系化的功能

體系化之所以成為法學的傳統和法學的主要任務，乃是決定於體系化所具有的功能。為了維護法秩序的一致性、安定性，簡化法律工作，保證法律知識和技藝的可傳承，並為實踐中爭議的解決提供解決方案上的指引，法學的科學體系化就是必須的。

體系化的功能首先在於總結過去和啟發新知。體系化是對個別問題研究中所獲得的認識狀態的概括總結，這裡包括：被發現的法律原則及其相互關係，以及在個案中所認識到的事物的結構。這種總結，首先可以使得對法律資料的概覽以及實踐工作變得容易。也就是在面臨實踐問題時，可以從紛亂複雜的法律規範和知識中迅速找到需要的內容。法學的研究註定不能只關注個別問題，「一門學術（科學，Wissenschaft），如果只著重於個別問題，就不可能由發現存在於問題脈絡間的更大更廣的關聯而進一步發現蘊藏其間的原理原則。它也不能在法的比較中，認識到存在於不同立法例的制度和規定間的『功能上的類似性』。」法學將浩繁而雜亂的法律材料進行整理，如果沒有此種體系化，就無法把握具體規範之間的聯繫、順序和依賴關係，無法了解法律制度內部的評價體系，也就無法適用法律，也無法講授和學習法律。

此外，通過整理既有的眾多的問題解決模式，體系化可以提供新的觀察和新的聯結的出發點，從而啟發新的知識。體系化為實踐問題的解決提供了思考方向和思考框架，當遇到新的社會現實時，法學的體系可以提供進一步思考的基礎。法學的體系是可以自我更新和自我發展的，以既有體系為基礎，可以對於實踐問題的解決方案提出各種不同的、相互競爭的建議，立法者和司法者可以從中挑選他們認為合理的轉化為法律或者判決。可以說，體系化不僅在建構著法學，也在不斷更新著法學。

更為根本的是，法學總是趨向於對於秩序的追求。法的安定性，或者說法的確定性和可預測性，是法學所必須保障的基本價值。在此，體系化顯然是必要的，「憑藉一個表現出一貫性和統一性的法律體系，遠比依賴於無法綜覽的、互不相屬的、甚至自相矛盾的、雜亂無章的零散規範群更能保證法律的確定性和可預測性。」法學總是希望通過一套可靠的法律技術來使得法律所追求的價值目標得以實現，而體系化正是這種方法上的可靠性的基礎。「人類力求將公平正義（法律倫理的要求）以可靠而且可以理解的方法（合理化的要求）實現在人間的努力，已促使法律學採用體系思維向體系化的方向運動。」體系化的法學可以避免法律人每一次都去討論所有的解決方案，而是通過一定程度的抽象而在法學體系中確定這個法律問題的位置，從而確定普遍適用的解決模式。這種模式的長期貫徹，就意味著法律的穩定性與可預見性的增強。穩定的法學體系的存在，還會使得法官的恣意得到控制，因為，如果法官想作出不同的裁決，意味著他必須論證現有的法學體系提供的解決方案的不足，這種論證上的負擔會促使法官儘可能地從既有體系出發去解決問題，從而不會使得法秩序受到經常的激烈的衝擊。

《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》

[德]薩維尼 著

楊代雄 譯

法律出版社2008年版

（三）體系化的方法與目標

儘管體系化構成法學的基本思維方式，但在如何體系化，以及體系化的最終目標上，歷史上的概念法學、利益法學和當今的評價法學的主張並不相同。誠如卡納里斯所言，各種體系的共通之處僅在於，它們都追求「統一」（Einheit）和「秩序」（Ordnung）。但無論如何，法學的體系化思維至少在方法上有著以下的基本共識，這些方法也是本文所希望進行的基本權利的體系化思考的所要遵循的基本規則：

1.以實定法為基礎。

這是為了避免體系建構的任意性，避免學者將自己的主觀意志強加於法律體系。同時，以實定法為基礎，也是為了避免體系的空洞化，也就是因為過於拔高而導致體系失去對實踐的解釋力。在中國憲法學的研究中，這是必要的，一方面是避免以往研究中政治性話語泛濫、忽視規範文本的弊端，另一方面也是為了避免前文所說的「稗販」的弊端，避免比較法的濫用；最終，以憲法文本為基礎的體系化思維是為了落實憲法學對於實踐問題的規範力。

2.整合與抽象。

體系化意味著對於法律規範的整體把握，「在體系中向我們呈現的應該是[法的]整體內容，而不是直接的個別內容」。就本文所關注的基本權利議題，這意味著我們不能只是關注單項基本權利的研究，而要對基本權利篇章，乃至將整個憲法文本置於基本權利研究的視野中。所謂抽象，意味著從對各個法律條款的解釋中提煉出一些分析基本權利問題的概念、原則或者思考框架，使得未來在解決各個基本權利的具體問題時，有可資依憑的思考起點，而不至於總是做全新的思考。

3.對於法律規則的內在關聯的探究。

法律規則之間存在內在的關聯性，體系化的任務就是去探究描述這些關聯性，通過對這種法律規範的內在關聯性的把握，來獲得對於法律問題的統一性的理解。在這種意義上，體系化並不是去建構體系，而是發現體系。對於本文的議題而言，就是要去尋找憲法文本中一切基本權利相關規範的關聯性，去發現其所包含的原理與邏輯，為現實中基本權利問題的解決提供一個整體的解釋方案。

體系化的目標就是使法律成為一個具備自我發展與再生能力的活體，通過洞悉這個活體的基本公理與原則、掌握各個組織器官的機能與協作方式、揭示概念、規則之間的內在關係，就可以從已知的原理與規則中推導出未知的規則，從而解決實踐中的法律問題。這樣的體系應該具有一定的抽象性和無矛盾性，也就是前述卡納里斯所說的統一性和秩序性。同時，這個體系不應該是概念法學式的封閉體系，而是開放的體系。這意味著不可以切斷法律規範背後的評價關聯，而要在體系建構中時刻考慮法律背後的價值與實踐因素。同時，開放性還意味著，體系化是永續的任務，不能以為可以通過對體系的演繹解決全部問題，體系永遠只是一個暫時的概括總結，必須將其放在鮮活變化著的實踐中不斷修正。

《論立法與法學的當代使命》

薩維尼 著

許章潤 譯

中國法制出版社2001年版

（一）目標與比較法借鑒

只要將憲法研究納入法學的思維（儘管現實中未必如此），體系化就會成為研究者的自覺。體系化思維，最基本的工作是體系解釋。在我國，已經出現了運用體系解釋方法，將憲法條款置於憲法的整個意義脈絡中進行分析的相當成熟的成果。本文的研究在總體的方向與這些研究是一致的。本文希望進行的是體系化思維的另一層面，也就是對憲法第2章以及憲法中與基本權利相關的條款進行整體性的把握與建構，設計一個初步的、整體上理解中國憲法文本中的基本權利的解釋方案。一個基本權利的法學體系應當是關於基本權利的一般原理的濃縮，它應當展示出基本權利規範所內在包含的建構因素、所承載的原則以及意義關聯。同時，對於實踐問題的解決和學術研究的積累，這個體系也應該是不可或缺的。

與此相對應的是針對個別條款來設計解釋方案，代表性研究如林來梵《人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38條的解釋方案》

本文的建構工作將借鑒前述的德國的基本權利教義學體系。此種借鑒對於後發國家而言無可避免，就如同我國民法典的制定與民法學體系的建構無法不參考德國、法國、日本的體系一樣，基本權利的體系建構也無法不參照美國、德國等成熟國家的經驗。捨棄具有普適性的思考路徑，是不可能也不應該的。這種借鑒可以分為以下層次：

1.方法。除了上文已進行梳理的體系思維方法外，還可以在更具體的層面進行方法上的借鑒，比如，德國將基本權利視為「請求權」的思維，也就是請求權方法，必然意味著要去釐清請求權的主體（基本權利主體）、請求權的對象（基本權利的義務主體）、請求權的標的（基本權利的保護內容）等規範內涵，這對於任何憲法下的基本權利思維都具有普適性，雖然不同國家所使用的術語會有不同。

2.框架。德國的基本權利的功能體系，可以說窮盡列舉了個人與國家之間涉及基本權利的所有關係，完全可以作為在中國憲法下思考基本權利的規範內涵的指引。特別是，其中特彆強調的基本權利實現的社會條件，對於我們這個憲法中規定了大量社會權，而在觀念上強調國家對人民的積極扶助的社會主義國家，無疑是極可借鑒的思考方向。

3.價值。我們並不是要將德國法上的「人的尊嚴」等價值因素簡單引入中國憲法，而是要通過比較德國的理論與實踐，去分析中國的憲法文本究竟確立了怎樣的價值要求。一方面必須清楚把握此種價值要求，另一方面又必須將此種價值要求貫徹於整個基本權利的體系。

然而，無論如何，這種體系思維必須建基於中國的憲法文本，這一點在前文已反覆申明。那麼，對於眾多基本權利條款，應從何著手？我們可以發現，在體系的建構中，憲法文本中的概括性條款往往起到框架搭建的作用，例如杜里希就是基於德國基本法第1條、第2條、第19條的解釋而建構了「價值與請求權體系」。又如日本憲法第13條，也被認為是基本權利規範意涵的轉變的基礎，從而籠罩著整個基本權利體系。對於這些條款的解釋是發現制憲者的價值設定、整合單項基本權利並進行概念抽象的基礎。因此，本文的體系思維，也以中國憲法文本中的概括性條款的解釋為中心。在筆者看來，中國憲法文本中具備此種功能的是憲法第33條和第51條。

（二）憲法第33條的解釋（基本權利主體、國家義務、基本權利的功能體系、基本權利體系的開放性）

第33條是憲法基本權利章的第一個條文，此種體系因素不容忽視。同時，第33條又是在現行憲法的多次修改中唯一被實質性修改過的基本權利條文（2004年憲法修正案24條增加「國家尊重和保障人權」作為第3款）。「人權條款」毫無疑問是一種新的價值注入，為整個基本權利章的解釋提供了新的評價關聯。從第33條的內容來看，則包含著基本權利的主體、基本權利對國家的拘束力，國家對基本權利的義務類型、公民的基本權利與義務的關係等關鍵因素，以此條文的解釋為中心，可以從價值上和規範的內在聯繫上統攝整合各個基本權利條款，分述如下：

1.基本權利主體

體系化需要進行一定程度的概念抽象，在我國的基本權利的體系化思考中，首先應該被抽象出來的概念應該是「基本權利的主體」。我國憲法第2章的章名是「公民的基本權利和義務」，第33條第1款對公民進行了界定，而各個基本權利條款的表述也基本為「中華人民共和國公民有……的自由/權利」。然而在2004年修憲中，「人權」進入第33條，具有抽象性、普遍性的「人」可否主張原本僅得由「公民」主張的基本權利，就成為憲法解釋上的問題。此外，在憲法的基本權利章中，本來就有對「勞動者」（42條、43條）、「軍人」（45條第2款）、「母親」（49條第1款）、「華僑」（50條）等特殊主體的規定，而在基本權利章之外，尚有「城鄉集體經濟組織的合法權利和利益」（8條2款）、「個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益」（第11條第1款）、國有企業有權自主經營（第16條第1款）、集體經濟組織有獨立進行經濟活動的自主權（第17條第1款）、外國的企業和其他經濟組織的合法的權利和利益（第18條第2款）、外國人的合法的權利和利益（第32條第1款）等的規定。對於這種紛繁複雜的規定，必須抽象出基本權利主體的概念，並進一步界定為「得依據憲法規定主張基本權利的人」，才能解決下列的實踐問題：

（1）外國人與無國籍人的基本權利。在國際化的大背景下，如果還恪守憲法文本的字面規定，而將宗教自由、人身自由、人格尊嚴等基本權利的主體僅限於「中華人民共和國公民」無疑是顯然荒謬的解釋。在「人權」進入憲法基本權利章的第一個條文後，通過抽象出「基本權利主體」的概念來涵蓋外國人和無國籍人，才有可能進一步分析：哪些基本權利依其性質是可以由外國人享有的，哪些基本權利則僅為公民所獨享，並確立相關的法律標準。

（2）法人及其他組織的基本權利。市場經濟的支柱，一為財產權保護，一為經濟自由。而法人等市場主體是否具有基本權利的主體地位，在中國卻不無爭議。從憲法文本來看，第13條財產權條款所保護的只是「公民的」私有財產。而憲法第16、17條關於國有企業、集體經濟組織的「自主經營權」的規定，也並非列於憲法第2章「公民的基本權利和義務」中。從建設社會主義市場經濟的目標出發，保護法人等組織的權益非常必要，而現實中，國家干預經濟自由、侵犯法人等組織的財產權的情況屢見不鮮。對此進行憲法層面的保護，也有賴於「基本權利的主體」這一抽象概念去涵蓋法人和其他組織（類似的問題還可能包括宗教團體的宗教自由，等等）。在這一抽象概念下，才可以對法人等組織可以享有何種權利、其享有權利與自然人享有權利的差異、公法人是否享有基本權利等進行法教義學上的建構。

（3）基本權利的權利能力和行為能力。前述的兩個問題都涉及到基本權利主體的權利能力和行為能力。其他的相關問題還包括：（1）未出生的人和死亡後的人是否是基本權利的主體，這裡涉及到第38條的人格尊嚴、以及生命權等問題；（2）得主張基本權利的年齡問題，例如青少年在什麼年齡可以決定皈依宗教，在什麼年齡可以加入社團。民法所確立的民事行為能力的標準很難移植到基本權利中來，需要在憲法層面作重新的思考。

《憲法》（第三版）

[日]蘆部信喜 著

林來梵凌維慈龍絢麗 譯

北京大學出版社2006年版

2.基本權利的義務主體

基本權利以國家為義務主體，或者說以國家公權力為請求權對象，是憲法學的常識。然而如果從社會主義憲法的傳統觀察，卻會發現，出於「人人為我，我為人人」的理念，社會主義國家的憲法並不將國家作為基本權利的唯一的義務主體，而是強調所有主體都對他人的權利承擔責任。以我國憲法觀察，直接明確規定國家之外的主體對基本權利承擔義務的條款就有三個，分別是第36條中的「社會團體和個人」、40條中的「任何組織和個人」、41條第2款中的「任何人」。

然而，在憲法第33條增加規定「國家尊重和保障人權」作為第3款後，對於我國憲法上基本權利的義務主體就有了重新解釋的必要。賦予國家以尊重和保障人權的義務是這一條款的明白含義，這也就是明確了基本權利的約束對象是國家公權力。（這一條款的表述與德國基本法第1條第1款如出一轍）明確基本權利是針對國家，而非其他私主體的權利，對於釐清基本權利的規範內涵，區別基本權利與其他法律權利，無疑是極為重要的。（當然，仍然存在的問題是：如果理解憲法中早已存在的將國家之外的主體作為基本權利主體的3個條款？對此，在下文基本權利功能體系的解釋性建構中將予以說明。）

3.國家義務的類型化

「國家尊重和保障人權」條款還對國家承擔義務的類型進行了區分：「尊重」是指國家針對基本權利的消極義務，也就是不得侵犯的義務；而「保障」則是指國家針對基本權利的積極義務，也就是國家通過給付以及其他的各種積極活動促進基本權利的實現的作為義務。這兩種義務類型可以整合各個單項基本權利條款中所規定的國家義務的類型，憲法第13條（財產權）、第36條（宗教信仰自由）、第38條（人格尊嚴）、第39條（住宅自由）、第41條（申訴、控告、檢舉權）等條款中規定的「不受侵犯」、「不得強制」、「禁止用任何方法」、「不得壓制和打擊報復」等措辭所規定的就是「尊重」的義務，是消極義務；而憲法第42條等所使用的「創造條件」、「提高待遇」、「發展休息和休養的設施」、「規定工作時間和休假制度」、「規定退休制度」、「獲得物質幫助」，等等措辭，所體現的就是「保障」的義務，是積極義務。通過此種類型化，我們就可以從「基本權利——國家義務」這一分析框架出發，具體界定基本權利的規範內涵。此項工作將涉及到下一個層面：基本權利的功能體系。

4.基本權利的功能體系

憲法第33條第3款對於國家義務的類型化，還不足以完全釐清國家義務的所有細節。「尊重」意味著不侵犯，那麼就需要建立一套審查公權力行為合憲性的思考框架。這一點我們在下文將予以討論。而「保障」的含義則更為複雜，涵蓋了國家一切的促進基本權利實現的行為可能性。為對此進行進一步的細化，可以考慮借鑒德國的基本權利的功能體系，特別是德國將基本權利視作「客觀價值秩序」的思考方向，試分析如下：

基本權利作為「客觀的價值秩序」，意味著國家公權力應將基本權利視為憲法的價值決定，從而在一切的活動中將基本權利的實現作為基本的指向，為基本權利的實現提供實質性的前提條件。基本權利的客觀價值功能可以包括以下方面：a.制度性保障功能，要求立法機關建立和維護有助於基本權利實現的各種制度，例如財產法制度、婚姻制度、勞動保障制度、大學制度等；b.組織與程序保障，要求立法機關設立和維護基本權利所賴以實現的組織與程序，比如學術自由所需要的「教授委員會」、勞動權所需要的工會組織、財產權所需要的徵收程序，等等；c.基本權利的第三人效力，要求司法機關在處理民事案件中應當將基本權利的精神融入傳統上只受民法調整的私人關係，例如在名譽侵權爭議中考慮言論自由的價值，在房屋租賃合同爭議中考慮承租人的生存權，等等；d.保護義務，要求立法者通過刑法、警察法等規範的設定，來制止國家以外主體對於公民基本權利的侵害，比如刑法對殺人罪、非法拘禁罪、侮辱罪、誹謗罪、盜竊罪等的規定，就是國家在履行保護生命權、人身自由、人格尊嚴、財產權等基本權利的義務。

通過此種基本權利功能的體系化，可以對基本權利的規範內涵，也就是基本權利主體可以主張什麼，國家應當承擔怎樣的義務進行精細化的研究。（前文所提到的憲法第36條、40條、41條所規定的國家外的主體對基本權利的義務問題，也可以通過此功能體系的思維得以解釋。例如憲法第36條規定的「……社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民」，就可以被解釋為國家有義務通過制定法律、建構制度來避免社會中出現宗教歧視和宗教迫害的現象。從而，宗教信仰自由的義務主體仍然只是國家。）對於各單項基本權利，也可以通過分析其作為「防禦權」、「受益權」、「組織與程序保證」、「第三人效力」等功能對國家各有怎樣的要求，來確定其規範內涵。在此種功能體系思考下，基本權利的規範內涵的分析也就具備了統一性和邏輯一致性。

5.公民基本權利與義務的關係

公民的基本權利和義務的關係，是我國憲法學特別關注的問題，也是解釋我國憲法上基本權利條款所不可迴避的。憲法第33條第4款：「任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務」，是對公民基本權利和義務關係的集中規定。如何理解這一條款，中國憲法學界基本上有三種觀點：（1）權利義務一致性。此種承繼自蘇聯憲法學的觀點可謂源遠流長，其核心在於強調社會主義國家的國家利益與個人利益的一致性，以及公民享有權利和履行義務的一致性。根據此觀點的一個自然的推論是，公民的基本權利與義務具有價值上的同等地位。這種觀點體現在術語上就是與基本權利相對應的「基本義務」；（2）基本權利與義務的不對等性。林來梵教授通過精細的分析，認為基本權利的內容與基本權利義務的內容在一般情形下具有非對等性，並且公民義務絕不具備基本權利在憲法上的價值核心的地位；（3）憲法不應該規定公民義務。張千帆教授認為規定公民義務是法律的事情，憲法不應該規定公民義務。

《從憲法規範到規範憲法》

林來梵

法律出版社2001年版

筆者基本支持林來梵教授的觀點。第一種觀點的問題在於，在認為基本權利和基本義務具有同等價值地位的前提下，「權利義務一致性」的結果只能是混同與抵消，個人權利被壓抑，基本權利規範歸於無效。而第三種觀點的問題在於，我國憲法第51條至56條已經規定了公民的義務，除非重新發動制憲，否則此種觀點就沒有被討論的必要。法學不應該無視法律的明確規定而徑行價值上的判斷，也不應該基於某種特定價值觀而簡單否定憲法的正當性。鑒於林來梵教授對此問題的分析非常細緻精當，本文不欲做太多重複，但有兩點作為補充：（1）憲法第2章章名為「公民的基本權利和義務」，並沒有使用「基本義務」的概念，從1954年憲法開始我國憲法文本從沒有使用「基本義務」這一概念。與「權利義務一致性」的理論一樣，「基本義務」的概念也輾轉承襲自德國的法律傳統，最早指代的是封建時代臣民對於君主的義務。在社會主義思潮的影響下，1919年的魏瑪憲法中使用了「公民的基本權利和基本義務」的措辭，但在戰後1945年的德國基本法以及大多數的德國州憲法中，「基本義務」的概念已經不再被使用。這種術語上的改變被認為是憲法在基本權利理論上的重大改變。在我國憲法文本從未使用這一概念的情況下，我國憲法學的教材、論著多年來不加思索地沿襲「基本義務」的術語，缺乏充分的解釋和論證；（2）更為根本的是，「基本義務」概念在憲法學上是難以成立。施密特在對魏瑪憲法中的「基本義務」進行解釋時指出，根據規範內容來看，「基本義務」絕不是「基本權利」的對應等價物，絕不存在相當於基本權利地位的、前國家的基本義務。在個人相對於國家的各種地位中，純粹的「被動地位」在當代的憲法理論中已經不被承認。進一步，不同於基本權利可以直接約束國家公權力，基本義務並不能直接約束公民。國家不能依據憲法直接要求公民履行任何義務，憲法規定的公民義務必須由立法者通過法律進行具體化後，才構成對公民的約束。

6.基本權利體系的開放性

在「人權條款」入憲之前，我們對於基本權利的理解具有實證主義的封閉性，我們只能認定列舉在憲法第2章中的才是基本權利。但是，人權卻天然地具有開放性。人權作為人之為人所應該享有的權利，具有道德權利的性質。據此，憲法未列舉的生命權、健康權、遷徙自由等權利應該可以被作為基本權利而得到憲法層面的保護，而位於基本權利第2章以外的財產權（憲法第13條）也應可經由人權條款而被納入基本權利的範圍。此外，憲法第16、17條所規定的經濟活動的自由（結合第15條「社會主義市場經濟條款」）也應可被看作是基本權利。按照此種思路，我們應可抽象出「列於基本權利章內的基本權利」和「視同基本權利的權利」兩個概念，並據此來填補和完善基本權利的體系，以回應現實中出現的各種「某權入憲」的呼聲。

（三）憲法第51條的解釋（基本權利限制、法律保留與比例原則）

在基本權利的各項功能中，以排除國家的不當限制、防禦國家的侵害為內容的防禦權是最為重要的功能。這裡的核心問題是基本權利的限制，也就是國家出於何種目的、通過何種方式、遵循何種規則，可以對基本權利進行干預，或者說國家對基本權利的干預符合何種要件才會被認為是合憲的。對於如何分析基本權利的限制是否合憲，前文所介紹的德國的「保護範圍——限制——合憲性論證」的思考框架具有很強的普遍適用性。這裡要特別探討的是，以憲法第51條為中心的相關限制條款的理解。

討論我國憲法下的基本權利限制問題，首先需要關注的是憲法的第51條。該條規定：「中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。」這一條款位於憲法第2章列舉的公民基本權利之後，在各項公民義務之前。從體系關聯上看，這一條款顯然是為前面列舉的基本權利設定了一個「概括限制條款」。然而這一條款中的「國家的、社會的、集體的利益」用語極度模糊，在解釋和適用上為公權力留下了極大的作用空間，容易導致公權力對基本權利的恣意侵害。為避免此種恣意侵害的發生，為了對公權力進行有效的憲法控制，有必要建構基本權利限制的法教義學體系。

1.概括限制條款與個別限制條款

首先需要考察的是憲法第51條的「概括限制條款」與各單項基本權利中的「個別限制條款」之間的關係。我國憲法的單項基本權利中尚有一些「個別限制條款」，分別是：針對宗教信仰自由的「任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動」（36條第3款）；針對通信自由和通信秘密的「除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密」（40條）；針對監督權的「不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害」（41條），這些條文規定了較之51條更為具體的限制權利的程序和理由。這裡就存在一個問題，除了這些個別限制條款所規定的限制目的和限制方式外，是否還可適用第51條來限制宗教信仰自由、通信自由和通信秘密，以及監督權？

在筆者看來，個別限制條款的存在，已經排除了憲法第51條適用的可能性。有三點理由：（1）不得徑行適用原則條款。憲法第51條是制憲者為基本權利限制設定的一般性條款，所體現的是「出於公益得限制基本權利」的一般原則，而個別限制條款則是更為具體的對於「公益」的具體化，按照法律適用中「須窮盡法律規則方得適用法律原則」的原理，在涉及這些單項基本權利時，第51條不應被首先考慮；（2）憲法保留。更進一步，憲法對於某些事項的明文規定，是對立法者的形成自由的排除，也就是說，當憲法明確規定某項基本權利只能依據某特定理由予以限制時，立法者不可以援引其他的理由來作為限制的理由；（3）保護效果。要求公權力限制基本權利只能出於特定的目的，一定比允許公權力出於抽象「國家的、社會的、集體的利益」來限制基本權利，更能控制公權力的恣意，從而達到更好的基本權利保護效果。

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2.對基本權利限制的限制

即使我們可以對「概括限制條款」的適用範圍進行限縮，但問題仍然存在：如何避免寬泛的公益條款成為公權力恣意侵害基本權利的工具。這就需要建構一個「基本權利限制的限制」的教義學體系，這個體系可以包含兩個基本層次：

（1）法律保留原則的確立與類型化

基本權利限制的法律保留，是指對於基本權利的限制必須由法律來規定，或者說公權力對於基本權利的限制行為必須有法律的授權。這一最早出現於《人權宣言》而為現代憲法普遍接受的原則，在我國憲法上也有文本基礎。我國憲法第37條、39條中使用了禁止「非法」搜查、拘禁、侵入、限制的表述，顯然是對國家干預基本權利必須有法律授權的要求。此外，第34條中的「依照法律」剝奪政治權利，第13條中「依照法律規定」徵收徵用私有財產、第56條「依照法律納稅」等規定，也可以成為我國憲法學上確立法律保留原則的文本基礎。此外，我國的立法法、刑法、行政處罰法等也都以不同方式對法律保留原則進行了規定，可以作為憲法上確立法律保留原則的參考。

在確立法律保留原則之後，還需要基於憲法文本進行進一步的細化：a.是否對於基本權利的一切干預都必須有法律的授權，抑或只有「重大性問題」才需法律規定，而其他的一般干預可以由行政法規等作出規定？「重大性」的標準是什麼？b.可否確立法律保留的不同層級。從我國憲法規定來看，某些條款只是規定「禁止非法」限制，某些條款則還規定了具體的限制目的和限制方式，而某些條款則完全沒有規定可以依據法律進行限制。據此，我們是否也可以建立類似德國將法律保留區分為「單純法律保留」、「加重法律保留」和「無法律保留」的層級體系，對不同基本權利給予不同層級的保護程度，從而細化基本權利的限制問題？

《限制的限制：

德國基本權利限制模式的內在機理》

（2）比例原則等的借鑒

僅有法律保留原則這一形式上的限制，對於有效控制公權力干預基本權利而言還是不夠。進一步，應當借鑒德國的比例原則以及美國的審查標準理論，來建立平衡公共利益與個人權利，約束公權力過度干預的教義學體系。憲法第51條的表述是「中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利」，其中顯然包含著要求在私人利益與公共利益之間進行衡量的意思。那麼應如何衡量私人利益與公共利益，使得國家對基本權利的限制不至成為恣意的基本權利侵害呢？德國、日本等大陸法系國家所通行的比例原則良資借鑒。

比例原則的基本內容是通過對公權力限制基本權利的手段和限制行為所要追求的目的（公益）之間的衡量，來確定何種條件下公權力的限制行為是合憲的，而在何種情況下是違憲的。比例原則的審查可以分為以下四個步驟：a.該限制手段是否是為了追求正當的目的，也就是要求限制行為必須是為了追求公共利益；b.限制的手段必須具有適當性，也就是公權力所採用的限制性手段，必須是能夠促成其所追求的目的；c.限制的手段必須是必要的，適當的手段可能有多種，必要性原則要求必須選擇最溫和的手段，也就是給被限制對象的干預最小、帶來的負擔最少的手段；d.狹義比例原則，這是指，要將被設定為目的的利益與基本權利主體所受損害進行衡量，如果後者大於前者，則不應採取此限制措施。比例原則有著極為細密和精緻的適用規則，此處無法盡述。只有依賴類似的精緻的規則體系的建構，對於公權力的控制才可能是有效的。

通過上述的解釋性和建構性的工作，筆者希望提供一個整體上理解中國憲法文本中的基本權利的體系框架。這一體系是初步的，在眾多的細節上都有待進一步的深入，其架構本身也當有可調整的餘地，而在比較法的借鑒上也可以做更開闊的思考。然而，在這一體系的自我完善之外，尚有兩個外部因素是這一體系的完善所不可或缺的。

首先，關於基本權利體系背後的基本權利理論。如前文所述的博肯福德的觀點，任何的基本權利解釋必然依賴於背後的基本權利理論。沒有一個明確的政治理論或者權利哲學，基本權利的解釋就會眾說紛紜，缺乏一致性。同樣依照博肯福德的觀點，為了避免價值的濫用，這種基本權利理論不能來自解釋者的主觀，而應該從憲法的文本中探尋。然而，這項工作對於中國憲法學而言是極為困難的。「人權條款」、「私有財產權」等條款的出現使得自由主義的權利觀無可避免地成為解釋基本權利的理論基礎，然而，同樣不可避免的是，我國憲法第1條第2款明確規定的「社會主義原則」。如何協調兩種存在明顯緊張關係的理論？中國憲法文本下的基本權利理論究竟是什麼？（這實際上也是中國知識界當前核心爭論的一個方面）對此問題的解答，雖然有德國通過憲法解釋來協調自由主義與「社會國原則」的緊張關係的經驗可資借鑒，但無疑仍然是極為困難的議題。

其次，基於實踐對體系的檢驗與調適。如前所述，體系永遠只是暫時的總結，對體系的完善需要持續的實踐驗證，並且應藉由「問題探討法」的思考來保正體系不至於過於偏離正義。然而，中國沒有運行良好的違憲審查制度，而普通司法中的合憲性解釋似也尚未成為實踐中的共識，因此，憲法學者必須自發通過對現實爭議的分析去檢驗和完善憲法學的體系。舉例來說，對於「南京副教授換妻案」，可以運用「基本權利的保護範圍——限制——限制的合憲性論證」的體系框架，分析該案判決的合憲性。這種分析可以避免體系建構成為抽象的邏輯遊戲，而使得憲法學體現出其應有的實踐品格。

自由。

本文系「體系思維」專題第3期下篇

原文載《清華法學》2012年第4卷

感謝張翔老師授權

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