論辯護方的證明責任

發布日期：2013-02-06 文章來源：互聯網【學科分類】訴訟制度【出處】《政法論壇》2012年第6期【摘要】刑事訴訟中一般由控訴方承擔證明責任，但對於量刑事實、非法證據排除、程序性事實、積極抗辯的事實和證明責任倒置的事實由辯護方證明。辯護方特定情形承擔證明責任，體現了證明責任轉移、倒置和推定的要求，沒有違反無罪推定原則和不被強迫自證其罪規則。要防止辯護人承擔證明責任的兩種誤區，完善我國的證明責任分配製度和程序性辯護制度。【關鍵詞】證明責任；轉移與倒置；推定；程序性辯護【寫作年份】2012年【正文】一、問題的提出——從吳大全案件談起2006年9月4日，浙江省慈溪市長河鎮墊橋村小店女店主沈秀雲被人搶劫後殺死在店內。慈溪市公安局偵查後，認定為暫住在該村的貴州省惠水籍外來人員吳大全、史畢幺有作案嫌疑。2007年2月27日，寧波市中級人民法院以故意殺人罪一審判決吳大全死刑立即執行，2007年6月29日浙江省高級人民法院改判吳大全死刑緩期兩年執行，史畢幺被判處無期徒刑。然而，這個案件的真實情況卻是：吳大全與老鄉史畢幺居住在同一出租房，史畢幺和真兇班春全共同作案後，班春全逃跑，史畢幺則和吳大全一起從餘姚坐火車去廣州。在火車上，史畢幺向吳大全詳細講述了作案全過程，並告訴作案工具的刀扔到了小橋旁邊水井裡，導致吳大全對作案的細節比較了解。在經歷「屈打成招」，一審丟命，二審保命之後，吳大全竟然在監獄裡碰到了真兇班春全，此時，班春全已因為另外一起故意傷害案被判處死緩刑。2010年4月22日，浙江省高級人民法院撤銷了對吳大全的死緩判決[1]。在這一浙江版的「趙作海案件」中，亡者歸來，上演了一出真實世界裡的「肖申克的救贖」（註：美國電影《肖申克的救贖》是一部不可多得的優秀勵志型影片，影片故事情節很簡單，但充滿了好萊塢的傳奇色彩。參見陳磊：「吳大全：中國版的『肖申克救贖』」，載《南方周末》2010年11月22日。）。對於吳大全案件，刑訊逼供無疑是製造冤假錯案的根源，口供的自願性沒有得到保障，「證據確實、充分」的證明標準未能嚴格落實，對於證據不足的案件，法院不敢疑罪從無，而是作出「留有餘地的判決」。但是，我們需要在證據法上進一步反思的是：如果控訴方提供了確實充分的證據證明吳大全犯罪，也排除了非法取證的可能，而吳大全則提出自身沒有作案時間、不在犯罪現場，自己之所以詳細知道案情是聽犯罪嫌疑人敘說的，那麼對於這三項辯解理由是否成立，應該由誰承擔證明責任呢？是由控訴方進一步舉證證明被告人有作案時間、在犯罪現場，不是聽別人說的，還是轉移到被告人證明自己沒有作案時間、不在犯罪現場，聽別人敘述得知案情的呢？這就涉及到被告人及其辯護人的證明責任問題，儘管刑事訴訟實行無罪推定，但並不意味著所有的證明責任都由控方承擔；儘管被告人處於被刑事追訴的弱者地位，但並不意味著證明責任轉移就必然導致被告人的地位雪上加霜。我們要嚴格奉行控方證明原則，嚴防冤假錯案的發生，但是科學的對待證明責任分配才更有助於訴訟的順利進行和真相的發現。我國於2012年3月14日修訂的刑事訴訟法第40條規定：「辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬於依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。」該條文僅是規定了辯護人對於不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬於依法不負刑事責任的精神病人等三項辯護理由的「告知」義務，並沒有明確證明責任的分配。「在刑事案件審理時，不在場證明是律師反敗為勝的最佳工具，但如何證明不在場，卻不是那麼容易」[2]。與控訴方原則上承擔證明責任相對應，我們需要從整體上研究辯護方的證明責任承擔問題。在刑事訴訟中存在控、辯、裁三方，包含控訴職能、辯護職能和審判職能等三大訴訟職能，而辯護職能的行使主體是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人，所以本文中的「辯護方」包括犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人。辯護人不僅應從正面為犯罪嫌疑人、被告人進行積極辯護，更應注重證明責任的轉移和倒置情形，勇於承擔和積極履行辯護方的證明責任。只有合理分配證明義務，才有助於刑事司法正義的實現。二、辯護方證明責任的種類2012年修訂的刑事訴訟法第49條規定了刑事證明責任分配的原則，即「公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。」但是，根據各國法律規定和我國司法現狀，作為控訴方承擔證明責任的例外，辯護方在特定情形也承擔證明責任。由於量刑事實和程序性事實逐步納入法庭裁判範圍，程序性裁判機制相繼確立，辯護方證明的情形越來越多，可以總結以下五種情況：（一）關於量刑事實的證明定罪程序與量刑程序應當分離，我們應當克服「重定罪、輕量刑」的觀念。影響被告人刑罰輕重的量刑情節包括法定情節和酌定情節兩種，無論是在量刑調查還是在量刑辯論階段，控辯雙方都有可能提出各自的量刑事實和量刑情節。2010年7月1日五機關發布實施的《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》規定了死刑案件的主要量刑情節，包括：（1）案件起因；（2）被害人有無過錯及過錯程度，是否對矛盾激化負有責任及責任大小；（3）被告人的近親屬是否協助抓獲被告人；（4）被告人平時表現及有無悔罪態度；（5）被害人附帶民事訴訟賠償情況，被告人是否取得被害人或者被害人近親屬諒解；（6）其他影響量刑的情節（註：《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》對於辦理其他普通刑事案件，「參照」適用。）。要求既有從輕、減輕處罰等情節，又有從重處罰等情節的，應當依法綜合相關情節予以考慮。不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節的，判處死刑應當特別慎重。在量刑事實的證明方面，控辯雙方都要遵循「誰主張、誰舉證」的原則，對本方所提出的積極的量刑事實承擔證明責任[3]（P.240）。但是，辯護方由於只承擔辯護職能，只能提出被告人無罪、從輕、減輕處罰的意見，這就決定了辯護方承擔證明責任的量刑事實，只能是有利於被告人的量刑情節，對於不利於被告人的量刑事實，辯護方不能也不需要進行證明。（二）非法證據排除辯護的證明刑事非法證據排除規則在規則定位上反映的是程序理性而非實體理性，在法律效果上對辯護方有利而對控訴方不利，在事實認知上妨礙事實查證而非促進事實查證。刑事非法證據排除規則在我國的實施，存在十大技術難題，即：定義難、辨別難、提出難、舉證難、調查難、對質難、認定難、排除難、協調難和配套難[4]。新刑事訴訟法第56條、第57條關於非法證據排除辯護的證明責任作了兩點分配：第一，當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除，申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料；第二，在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。（註：對此，《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》在具體措辭上有所區別，要求「被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據」，將非法證據排除的申請主體限定為「被告人及其辯護人」，詳細列舉了非法取證「相關線索或者證據」的形式。）另外，在證明標準上，「對於經過法庭審理，確認或者不能排除存在規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除」，在排除的標準上是比較低的。可見，對於程序性裁判中非法證據排除程序的啟動，包含辯護方在內的申請人要提供線索或者材料證明可能存在非法取證，然後實行證明責任倒置，由控訴方證明取證的合法性。由於實行證明責任倒置，辯護方對於非法證據排除辯護的證明要求不是很高，只要提供「相關線索」或者「材料」就完成了證明義務，證據合法性的最終證明責任由檢察院承擔。（三）對於程序性事實的證明刑事訴訟儘管實行無罪推定，證明被告人有罪的責任由控訴方承擔，但是對於程序性事實的證明，與民事訴訟一樣，也實行「誰主張、誰舉證」原則，如果辯護方主張一項或多項程序性主張，則應當承擔證明責任。常見的程序性事實主要包括：（1）迴避的事由；（2）法院是否有管轄權；（3）延期審理的情形；（4）中止審理的事由；（5）終止審理的情形；（6）撤訴的裁定；（7）執行中止；（8）停止死刑；（9）監外執行；（10）有無違反程序的情形；等等。程序性事實適用自由證明，例如，在德國對於不涉及定罪量刑的事實，法律只要求作一定程度的證明，比如涉及要求法官迴避，要求重新確定開庭日期，或者行使拒絕陳述權，拒絕作證權等訴訟事實，法律只要求作自由證明，對這些訴訟事實只要求一定程度的可信性；而在日本，就將程序法上的事實和被告人的經歷及性格、犯罪的動機、是否已賠償損害及協商成立、被害感情等犯罪的情狀作為自由證明的事實。自由證明可以使用沒有證據能力的證據，但如果法官認為未在法庭上出現過的證據認定量刑的事實會有失公正時，這些證據就應當在法庭上出示並給當事人爭辯的機會[5]（P.605－606）。（四）積極抗辯的證明在英美，對於辯護方提出的一些積極抗辯（affirmativedefenses），例如：有精神病、正當防衛、受到強迫、自願醉酒、極端的情緒障礙等，以證明被告人的行為不構成犯罪或者應被判定較低等級的罪名，那麼辯護方承擔證明責任。在加拿大，辯護方必須提出證據證明自己的抗辯事由具有存在的可能性（asenseofreality），法官才會將此辯護意見提交給陪審團加以考慮。在德國，19世紀90年代頒布的《反有組織犯罪法》，在證明責任上要求被告人就某些辯護主張舉證，否則就推定為有罪。在我國香港特別行政區，規定在下列法定情形下，被告方也承擔證明責任：（1）被告人以患精神病、不適於受審、病理性醉酒等作為主張減免刑事責任的辯護理由時；（2）某些成文法規定的應由被告方負有舉證責任的事實，如行為有合法授權、有正當理由或持有執照等；（3）被告方擬推翻成文法對某些事實的推定，或者擬引用條文中的但書、例外或豁免；（4）被告人主張其行為曾取得同意、出於意外、由於受脅迫、基於義憤或目的在於自衛等[6]（P.150－151）。借鑒其他國家和地區的規定，我國2012年修訂的刑事訴訟法第40條規定了辯護人對不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬於依法不負刑事責任的精神病人等三項辯護理由的「告知」義務，而沒有明確辯護方的證明責任。應當說，對於刑法中的一些「但書」或者「豁免」的情形，不宜由控訴方一一舉證排除，而應由辯護方舉證。在吳大全案件中，被告人提出不在犯罪現場、沒有作案時間以及道聽途說犯罪事實等三項積極辯護，應當由被告人及其辯護人提供證據證明。（註：當然，吳大全案件造成冤假錯案的根源不在於辯護方未能對積極抗辯的事由進行舉證，而是辦案人員刑訊逼供、非法取證，關於被告人故意殺人罪基本構成要件事實的證明都是錯誤的。）（五）對於證明責任倒置和推定的反證首先，關於刑事證明責任倒置，我國法律中最典型的情形即是對巨額財產來源不明罪的規定。被公訴機關指控犯有巨額財產來源不明罪的被告人，對財產差額巨大的部分負有證明其來源合法的責任。按照2009年2月28日修訂後的刑法第395條規定：「國家工作人員的財產、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論，處五年以下有期徒刑或者拘役；差額特別巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。」也就是說，當公訴機關證明被告人的財產超出合法收入差額達到30萬人民幣以上時，證明責任轉移給被告人，被告人有義務證明差額部分是合法的，否則推定為非法。巨額財產來源不明罪之所以要實行證明責任倒置，主要是為了更有效的懲治和嚴厲打擊國家工作人員貪污受賄行為，同時也解決了公訴機關的舉證不能問題。其次，我國對於一些非法「持有型」犯罪，也實行證明責任倒置，例如，刑法第128條第1款規定的非法持有、私藏槍支、彈藥罪；第130條規定的非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪；第172條規定的持有、使用假幣罪；第282條規定第2款規定的非法持有屬於國家絕密、機密的文件、資料罪；第297條規定的非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、遊行、示威罪；第348條規定的非法持有毒品罪；第352條規定的非法買賣、運輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪。對於這些「持有型」犯罪，都是一種證明責任的倒置，被告人必須證明其持有是合法的或者是不明知的，否則就構成相應的犯罪。另外，我國司法解釋關於刑法中「明知」或者「以非法佔有為目的」等犯罪主觀要件，確立了大量的推定規則，確定在一定的基礎事實成立的前提下，不需要提出證據加以證明，就可以直接推定「明知」或者「以非法佔有為目的」的成立，從而免除了控訴方的證明責任。這時辯護方只有提出相反的證據推翻這一推定，否則推定的事實成立。這種關於主觀要件事實的推定，涉及的罪名主要包括：合同詐騙罪，金融詐騙罪，盜伐、濫伐林木罪，盜竊、搶劫、詐騙、搶奪機動車犯罪，侵犯知識產權犯罪，走私犯罪，以及銷售假冒註冊商標的商品罪，等等。（註：例如，2000年最高人民法院通過的《關於審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：「非法收購明知是盜伐、濫伐的林木」中的「明知」，是指知道或者應當知道，對於下列情形可以視為「應當知道」，但有證據證明確屬被矇騙的除外：（一）在非法的木材交易場所或者銷售單位收購木材的；（二）收購明顯低於市場價格出售的木材的；（三）收購違反規定出售的木材的；等等。）總之，控訴方對被告人有罪的證明，屬於嚴格證明範疇，要適用最嚴格的證據排除規則，確立最高的證明標準；而對於有利於被告人的量刑情節和程序性事實的證明，適用自由證明，不需要達到排除合理懷疑的標準。辯護方關於上述量刑事實的證明和對於證明責任倒置的證明屬於實體性辯護的範疇，而對於非法證據排除、程序性事實和積極抗辯的證明，則屬於程序性辯護的重要事項。（註：刑事辯護的高級形態是程序性辯護，而程序性辯護在我國處於萌芽狀態，存在八大誤區：立法宗旨理解不到位，望文生義確定程序違法；不當放大程序瑕疵，過度進行程序性辯護；程序性辯護顧此失彼，缺乏連貫性和完整性；辯護目標不清，不能準確界定證明對象；忽視程序違法程度差異，辯護缺乏「硬道理」；沒有以「證」質「證」，證據形式定位不當；濫用程序性辯護，「質疑」不成反被「質疑」誤；有錯就辯、小錯大辯，程序公正觀念絕對化。參見王俊民、吳云：「程序性辯護的誤區及應對思路」，載《法學》2006年第10期。）三、辯護方證明責任的性質證明責任的分配是證明責任理論的核心，它是指根據一定的標準，將不同法律要件事實的證明責任，在訴訟雙方之間預先進行分配的規則。各國法律一般都是預先規定證明責任分配的原則，以方便當事人為維護自己合法權益而積極提供證據，同時也為法院在案件事實真偽不明時如何裁判提供依據。證明責任與舉證責任不同，舉證責任僅是一種行為意義上的證明義務，而證明責任除了包含舉證義務之外，還包含著論證義務和承擔敗訴後果的內容。儘管辯護方在特定情形下承擔證明責任，但是最終事實不清、真偽不明時的敗訴責任仍然由控訴方承擔。（一）證明責任轉移與證明責任倒置辯護方承擔證明責任，與特定情形下證明責任的轉移與倒置緊密相關。其中，證明責任轉移是對行為意義上的提供證據責任的改變，而證明責任倒置則主要是對結果意義上證明責任的重新分配。第一，證明責任轉移證明責任轉移是指肯定某項事實的一方所提供的證據具有表面上的證明效力（primafaciecase），即可假定該事實成立，這時相對一方若要推翻該事實就必須提供相反的證據，證明責任在這時發生轉移，這種隨當事人之間訴辯主張而轉移的證明責任可以稱為證明責任的自然轉移。當負有證明責任的一方當事人證明其主張達到高度蓋然性證據的程度時，對方當事人如果提出該主張不成立，應當承擔反駁的證明責任。（註：例如，北京市高級人民法院2001年10月1日實施的《證據規定》第12條對此就有明確的規定：「案件審理過程中，對同一事實，除有特別規定外，由提出主張的訴訟一方首先舉證；訴訟對方反駁該事實而提出另一事實時，有責任提供相應的證據加以證明；訴訟對方提出了足以推翻前一事實證據的，再轉由提出主張的訴訟一方繼續舉證。」）在通常情況下，提出證據責任並非是證明責任承擔者一方負責的責任，這種責任在訴訟過程中可以發生轉換或轉移。關於證明責任的轉移，理論上有三種理解：（1）負有證明責任的一方提供了相當的證據，使法官有可能作出他勝訴的判決，這時對方應當提供證據進行反駁，否則他有可能敗訴，這被稱為「證明責任的戰略轉移」。（2）負有證明責任的一方提供了足夠證據，迫使法官作出他勝訴的判決，這時對方應當提供證據進行反駁，否者他一定會敗訴，這被稱為「證明責任的法定轉移」。（3）法定的證明責任分配發生了轉移，訴訟中的證明責任就會發生轉移[7]（P.44－45）。上述第一種理解是含混的、沒有必要的，第三種理解是錯誤的，它不是證明責任轉移而屬於證明責任分配的範疇。證明責任轉移發生的前提條件，是事實的證明已經達到了規定的高度蓋然性的證明標準。當負有證明責任的當事人對其主張的事實證明程度到了高度蓋然性的證明標準時，法官有權作出該方當事人勝訴的判決。這時，對方如果提出該主張不成立，應當對其反駁承擔證明責任。這裡有一個遞進的關係，即當負有證明責任的一方沒有證明到高度蓋然性的證明標準時，對方無需提出反駁證據，負有證明責任的一方就會敗訴[8]（P.346）。在刑事訴訟中，只有當辯護方提出積極辯護意義的具體事實主張時，才發生證明責任的轉移，如果辯護方只是消極的否定控方的事實主張，如聲稱被告人沒有殺人，那麼辯護方對此事實主張就不承擔證明責任。第二，證明責任倒置證明責任倒置是指對一方當事人提出的權利主張由否定其主張成立或否定其部分事實構成要件的對方當事人承擔證明責任的一種分配形式，它是基於現代刑法和民法精神中的正義和公平原則而對傳統的「誰主張、誰舉證」原則的補充、變通和矯正。證明責任倒置一般都是以法律推定的形式明確規定的，立法者在決定某種案件中適用證明責任倒置的理由包括司法證明的需要、各方舉證的便利，以及反映一定價值取向的社會政策考慮。在刑事案件中，控訴方承擔證明責任，但在特定情況下實行證明責任倒置，被告人要承擔一定的證明責任。例如，在英美法系國家的司法實踐中，「持有最近被竊財物」就是很有代表性的證明責任倒置，如果被告人被發現持有最近被竊的財物，而其又不能證明持有該財物的合法性和合理性，那麼法官就可以推定被告人是盜竊該財物的人，並判其有罪。英國道路交通法規定，駕駛車輛時駕駛人血液中的酒精濃度是否超越法定界限有爭議時，證明酒精濃度並未超過法定界限的責任在被告方；1906年賄賂防範法規定，由某一特定人支付、給予的現金、禮物或其他實物，除非接受人能提出證據證明這些現金、禮物等來源的合法性和正當性，否則將視為受賄所得，也就是說，證明未受賄的責任在被告方；濫用毒品罪規定，被告人主張他不知道或沒有懷疑該物品是毒品時，他負有證明責任；1953年犯罪預防法規定，任何人在一個公開場合，沒有法律批准或合理理由而攜帶犯罪兇器均屬非法行為，行為人必須證明自己的行為合法和合理的責任，否則將以犯罪論處。我國刑法中關於巨額財產來源不明罪的規定，就屬於刑事證明責任倒置的情形。（二）辯護方證明責任與無罪推定的關係無罪推定是現代刑事法治的一項基本原則，是國際公約確認和保護的一項基本人權，也是聯合國在刑事司法領域制定和推行的最低限度標準之一。未經人民法院依法作出生效裁判確定有罪，任何人應當被推定為無罪；經過法定舉證、質證和認證程序，不能認定被告人有罪或無罪的，應當按無罪處理；不能認定被告人罪重或罪輕的，按罪輕處理，這是無罪推定原則的基本要求。無罪推定原則包括四個方面的完整含義：（1）在訴訟地位上，犯罪嫌疑人、被告人在被定罪之前應處於無罪的訴訟地位；（2）在證明責任上，證明被告人有罪的責任由控訴方承擔，這表現為在公訴案件中由公訴人，在自訴案件中由自訴人承擔，犯罪嫌疑人、被告人不承擔任何證明自己有罪或者無罪的責任；（3）在訴訟權利上，犯罪嫌疑人、被告人享有不被強迫自證其罪規則等在內的一系列廣泛的訴訟權利；（4）「罪疑，有利於被告人」，「疑罪從無」，當案件發生疑難時，應作有利於被追訴一方的解釋。（註：學術界目前關於無罪推定含義的描述許多是不全面的，無罪推定的完整內涵應當包括這四個方面。）根據無罪推定原則，法律推定被告人處於無罪公民的狀態，控訴方承擔證明被告人有罪的責任，是不可轉移的。在刑事訴訟中，無罪推定與證明責任相聯，是一種可反駁的推定，而辯護方承擔證明並沒有違反無罪推定原則，一方面辯護方對於非法證據排除、量刑事實和程序性事實的證明，不關涉無罪推定的適用；另一方面，對於巨額財產來源不明等證明責任倒置的情形，主要是基於訴訟的便利，解決證明不能的難題，同時控訴方對犯罪的基礎事實仍要負證明責任，當事實不清時，最終的敗訴責任仍然由控訴方承擔。被告人究竟是否構成犯罪，最後還是要視控訴方能否證明被告人犯罪事實而定。無罪推定原則強調的是定罪的法定性和被告人在訴訟中的地位，並不意味著控訴方對犯罪的追訴承擔全部的證明責任，在特定情形下辯護方承擔證明責任並沒有違反無罪推定原則。（三）辯護方證明責任與不被強迫自證其罪規則的關係不被強迫自證其罪規則又稱為自白任意規則、沉默權規則，指的是在刑事案件中，犯罪嫌疑人、被告人有權在「明知、明智、理性」的情況下自願陳述，不能被強迫成為反對自己的證人。不被強迫自證其罪包括兩方面的含義：一是被告人可以選擇不作證，二是即使被告人選擇作證，也有權拒絕回答特定的問題[9]（P.337）。不被強迫自證其罪特權的主體是被告人和證人，不被強迫自證其罪規則是人文精神在刑事訴訟中的體現，是對刑事被追究者人權的保障，也是無罪推定原則的固有內涵。2012年修改的刑事訴訟法中明確規定不被強迫自證其罪規則，要求「不得強迫任何人證實自己有罪」。應當說，如何保障犯罪嫌疑人、被告人自白的任意性，是口供證據規則的核心問題。作為刑事證據法中的重要規則，口供的自願性無疑是極為重要的。無論在英美法還是大陸法中，這一規則都屬於與被告人當事人地位有關的「黃金規則」。辯護方承擔證明責任是在控訴方承擔證明責任的前提下，允許部分案件和對部分情節由被告方舉證，以求控辯雙方取證能力的平衡，並沒有剝奪被告人不得被強迫自證其罪的權利，也不會導致被告人陷於更不利的境地。（四）辯護方證明責任與刑事推定推定是指由一定的基礎事實得出一定推論事實的情況，推定與推理不同，「推定是一種事實的假定，即法律要求從另一事實或事實組中得出或在訴訟中加以確認。推定不是證據」；（註：美國《加州證據法典》第600條（a）。）而「推理是一種事實的推導，即可以從另一事實或事實組中符合邏輯、合理地被導出或在訴訟中被確認。」（註：美國《加州證據法典》第600條（b）。）推定意味著證明責任的解除，本應由一方當事人承擔證明責任的案件，如果出現推定的情形，則可以免除該方當事人的證明責任。推定一般分為事實上的推定和法律上的推定兩種。推定涉及兩類事實，一是據以作出推斷的基礎性事實，二是根據基礎事實而假定存在的推論性事實。只有根據基礎性事實才能得出推論性事實。事實上的推定，是指在訴訟過程中，根據已經確認的事實，按照一定的經驗法則和邏輯規則，推斷另一事實的存在。事實上的推定具有推論的屬性，屬於邏輯上的一種演繹推論，它是依據經驗規則、論理規則經邏輯上的演繹而得出的結論，是人類理性思維的一種高度產物[9]（P.736）。法律上的推定，是指法律明確規定，當確認某一事實存在時，就應當據以假定另一事實的存在，而這種被推定的事實不用加以證明。「法律上的推定是依據法律而必須進行如此演繹，具有某種非理性因素的特徵，與事實上的推定要採取論理規則才能進行演繹不同」[9]（P.730）。法律上推定產生於審判活動之前，並適用於任何不特定的事項，是預先設定的審判規則。法律上的推定分為不可反駁和可以反駁的兩種。其中，不可反駁的推定又稱為確定性推定，「如果法律規定某種推定或推斷是不可反駁的，那它就不能由其他證據所推翻，除非該證據證明作為該推定之基礎和導致該推定成立的那些基本事實是不真實的」[10]（P.395－396）。而可反駁的推定是可以用一定證據推翻的，法律中的推定絕大多數是可推翻的推定。可反駁推定只能為案件事實提供表面看來確鑿無疑的證明，這種證明可以被否定它的證據或與它相衝突的更有力的相反的推定所推翻。推定的實質意義是證明責任的轉移，產生免除或減輕一方當事人證明責任的法律效果。我國司法解釋中關於「明知」或者「以非法佔有為目的」等犯罪主觀要件的規定，免除了控訴方的證明責任，增加了辯護方的反證義務。推定製度的確立，可以減少不必要的證明活動，加速訴訟的進程，消除對推定事實舉證和證明的困難，使當事人合理分配證明責任，有利於提高訴訟效率。總之，辯護方特定情形承擔證明責任，是刑事證明責任轉移、倒置和推定製度的體現，沒有違反無罪推定原則和不得強迫自證其罪規則，是對控訴方承擔證明責任的有機補充，體現了刑事證明責任分配的公正性、靈活性和利益衡量的要求。四、辯護方承擔證明責任的正當性司法實踐中，關於辯護方承擔證明責任的現狀，存在「冰火兩重天」的兩種極端現象：（一）法院有意無意地將證明責任轉移至被告人例如，法官經常反問被告人，「你說你是冤枉的，你拿出證據來」，「現在公訴提供了充分的證據，由被告人證明自己無罪」。尤其在法院認為公訴方的證據已經足以證明被告人犯罪事實的情況下，加上被告方未能提出證明自己無罪的證據，就會被視為被告人沒有承擔證明自己無罪的責任，因此，被告方有關自己不構成犯罪的辯解不能成立[3]（P.235）。雲南省昆明市中級人民法院對杜培武冤案的一審有罪判決，就體現了這一裁判邏輯：被告人杜培武及其辯護人對公訴機關出示的證據表示異議，被告人杜培武當庭辯稱「案發當晚未曾見，也未曾駕駛雲OA0455號昌河牌微型汽車，更未實施殺害二被害人的行為。」其辯護人提出「本案指控的有罪證據自相矛盾，且相關物證是違反中華人民共和國刑事訴訟法有關規定所提取的，被告人杜培武在公安機關的有罪供述是在刑訊中產生的假供述，因此，公訴機關出示的證據不能作為認定本案指控事實的證據，本案事實不清，證據不足，被告人杜培武無罪」的辯護意見。但辯護人未能向法庭提供證實其觀點的證據，也未能提供證實被告人杜培武無罪的證據……昆明市中級人民法院進而認為：在訴訟中辯護人未能向法庭提供充分證據證明其觀點成立，僅就指控證據材料的部分內容加以分析評述，而否定相關證據的整體證明效力，並推出本案事實不清，證據不足，被告人杜培武無罪的結論，純系主觀……的推論，無充分證據加以支持，該辯護意見不予採納。（註：雲南省昆明市中級人民法院（1998）昆刑初字第394號刑事判決書，載王達人等：《正義的訴求——美國辛普森和中國杜培武案的筆跡》，法律出版社2003年版，第151－155頁。）這種將證明無罪的責任轉移給被告人，實行有罪推定的邏輯是錯誤的。法院任意轉移證明責任，是對無罪推定原則的踐踏。（二）全部證明責任由控訴方承擔，被告人不承擔任何證明責任在我國理論界，有將無罪推定原則意識形態化的傾向，似乎主張被告人就某一事實承擔證明責任就是踐踏其人權，就是強人所難地要求其提供證明自己無罪的證據，這實在是一個混淆證明責任之雙重含義基礎上產生的一個重大誤解。而且這種誤解看似對被告人有利，但實際上並未給被告人帶來任何實質利益。因為這種被告人幾乎不承擔任何證明責任的理論設想，完全不具有可操作性[11]。可以說，被告人不承擔任何證明責任的想法初衷是好的，但是，這將會導致加重控訴方的負擔，降低訴訟效率，致使在巨額財產來源不明、非法持有型犯罪等本應證明責任倒置的案件中放縱犯罪。刑事訴訟法第40條只是規定了辯護人對三項辯護向公安機關、檢察院的告知義務，並沒有規定了辯護方舉證的情形；刑事訴訟法第49條也僅僅是規定了控訴方（包括公訴案件中的檢察院和自訴案件中的自訴人）的證明責任，對於辯護方的證明情形語焉未詳，這反映了立法者在辯護方證明責任問題上的慎重態度。對於上述兩種做法，我們應當辯證看待，一方面任意將證明責任轉嫁給被告人的做法，是違背無罪推定精神的，另一方面，完全排除辯護方的證明責任，也是形而上學的認識。首先，證明責任由公訴方完全承擔，沒有反映證明責任承擔的現實狀況，不利於被告人積極舉證、行使權利參與訴訟；其次，證明標準的單—規定，造成實踐中被告人承擔證明標準偏高，無法有效舉證；再次，證明責任和辯護權關係錯位，形成對辯護方證明責任的認識偏差，降低了刑事指控與定罪證據標準[12]。因此，對於證明責任，「如果不加分配，只以一方有舉證責任，實在不過是沒有什麼實際效益的概念」[13]（P.244）。我們應當克服單一的證明責任分配，確立多層次的證明責任分擔機制。應當說，證明責任包括證明有罪的責任和證明無罪的責任，被告方不承擔證明有罪的責任是絕對的、無條件的，但在某些特殊情況下，被告方仍要承擔提出證據證明自己無罪的局部責任，這在許多訴訟制度和證據法發達的國家和地區成為普遍認可的實踐。當然，由於我國當前被告人權利保護非常薄弱，無罪推定意識還沒有普遍確立，因此不宜賦予辯護方更多的證明責任，以防止被告人及其辯護人訴訟地位的進一步惡化。五、完善我國辯護方證明責任制度的路徑我國刑事證明責任的分配應當奉行利益衡量原則，即在某些特殊的刑事案件中，基於各種綜合因素的考慮而將部分或局部的證明責任分配給被告人一方，從而使刑事案件「一邊倒」的證明責任分配模式得到適當平衡。例如，在美國分配證明責任時要考慮三P要素，即政策、公平（包括證據距離）和蓋然性（policy，possessionofproof，possibility），同時要考慮訴訟便利原則，即根據經驗法則判斷在某種刑事案件中一般由何方當事人舉證更為便利，或者根據對蓋然性的預測讓主張不符合通常情形的當事人承擔證明責任。英國學者認為，在刑事案件中，影響證明責任分配的主要因素有法律上的邏輯、證明獲得的難易程度、證據來源的可行性及公眾對特定結果的傾向程度等[14]（P.190－191）。我國刑事證明責任的分配要綜合考慮上述因素，立法中明確規定無罪推定原則和證明責任轉移、倒置的情形，科學設置刑事推定製度，明確辯護方承擔證明責任的情形與證明標準，確保辯護方證明責任的正常運作。（一）嚴格落實無罪推定原則和不被強迫自證其罪原則，徹底廢除犯罪嫌疑人「如實回答」的義務，這是實行辯護方證明責任的前提首先，應當確立無罪推定的理念。犯罪嫌疑人、被告人不是訴訟的客體，不是被拷打審訊的對象，而是具有尊嚴的訴訟主體。只有確立犯罪嫌疑人、被告人的獨立訴訟地位，自白任意規則才有可能真正實現。其次，廢除犯罪犯罪嫌疑人、被告人「如實陳述」的義務。我國修訂後的刑事訴訟法第118條規定，「犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答」，這既是一種有罪推定，也違背基本訴訟原理，體現了口供中心主義，為訊問人員的刑訊逼供提供了法律上的借口。最後，對於「坦白從寬，抗拒從嚴」的刑事政策，重新進行界定，實行「自首應予鼓勵，坦白應當從寬，沉默受到保護，抗拒依法從嚴」的做法，把「坦白從寬」刑法化，以防止「坦白」悖論的發生；沉默不是「抗拒」的法定情形，不能因被追訴者的沉默而加重處罰[15]（P.199－212）。（二）合理確定刑事推定製度，建立分層次的犯罪構成體系刑事推定在解決舉證不能，提高懲治犯罪效率方面發揮了重要作用，但是我國過於重視犯罪構成要件的嚴密性，忽略了構成要件事實的可證明性，特別是在主觀要件的列明方面，過分重視諸如「明知」、「以非法佔有為目的」等主觀要素，並將此類主觀要素的認定，視為認定被告人有罪的前提條件。應當說，刑事主觀事實的證明是一個世界性難題，僅靠口供等直接證據證明往往不夠，刑事推定是目前較為有效的方式，但是推定的適用也不是無限的，應當從刑事立法、證明責任、證明標準和反駁程序等方面加以完善[16]。同時，事實性推定的濫用會導致事實認定的錯誤，應當嚴格限制法官在事實推定上的自由裁量權，減少其產生負作用的空間。推定作為證明過程的中斷和替代性的事實認定方式，在考慮適用推定規範之前，立法者完全可以盡量在刑法典中構建多層次的犯罪構成要件。即按照嚴密法網的理念，立法者完全可以將同一類型的行為設置多個罪名，並使之具有層層遞進、相互包容的關係，完善我國的罪名體系[3]（P.284－285）。事實上，犯罪構成理論能夠起到對法律要件進行分類，從而分配客觀證明責任的功能。（三）建立多元化的證明標準被告人提出積極辯護主張時，控訴方的反駁證明應當達到充分的程度，否則，應當作出有利於被告人的判決。而反駁證明不充分是指：一是被告人能夠舉出主張其無罪的具體證據，而控訴方沒有對該證據提出反駁，或者反駁的理由不充分；二是被告人雖然不能提出主張其無罪的具體證據，但提供了確切的、可獲得具體證據的線索，控訴方沒有對此提出異議，或者提出異議的理由不充分。具體而言：第一，在刑事訴訟中，被告人對於積極抗辯的證明標準要達到優勢證據的程度。對於被告人積極抗辯的主張，例如，刑事被告人對不在犯罪現場、存在合法授權或者其他正當理由等主張承擔證明責任，這與控訴方證明被告人有罪的證明責任不同，不需要達到確信無疑的程度，只需證明到優勢證據即可。如果要求被告人的證明標準過高，很容易導致有罪推定。第二，控訴方對被告人積極抗辯的反駁證明要達到充分的程度。當被告人證明其抗辯主張成立的可能性大於不成立的可能性時，證明責任就轉移到控訴方，控訴方對積極抗辯的反駁，也必須按照同樣的標準進行積極抗辯。也就是說，控訴方對抗辯主張的反駁同樣不需要達到確信無疑，只要達到充分或者說優勢證據的程度即可。控訴方一方面要提供證據，另一方面要說服審判人員相信其舉證達到充分的程度。第三，一方面，被告人能夠舉出主張其無罪的具體證據，而控訴方沒有對該證據提出反駁，或者反駁的理由不充分，也就是說控訴方不能令人信服地證明被告人有罪，對於證明被告人無罪的證據不能推翻，這時應當認定被告人的積極抗辯主張成立；另一方面，被告人雖然不能提出主張其無罪的具體證據，但提供了確切的、可獲得具體證據的線索，控訴方沒有對此提出異議，或者提出異議的理由不充分，即控訴方對證明被告人有罪的證據線索不能否定和反駁時，也就意味著對被告人定罪存在了合理的懷疑，沒能達到確信無疑的程度，這時就應認可被告人的積極抗辯成立，不能認定被告人有罪。（四）建立刑事證據開示制度由於我國刑事證據開示制度尚未建立，辯護人可以到法院、檢察院查閱、摘抄、複製所有案卷材料，對於檢察院沒有出示的有利於被告人的證據，辯護人還可以申請法院向檢察院調取。但是，對於辯護人收集的證據，立法卻沒有規定辯護人的對等開示義務，導致控辯雙方獲得信息的不對稱。2012年修訂後的刑事訴訟法第182條規定了「庭前會議」制度，即「在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人，對迴避、出庭證人名單、非法證據排除等與審判相關的問題，了解情況，聽取意見」，但僅限於控辯雙方程序性事項的交流，並不涉及證據交換問題。同時，儘管刑事訴訟法規定了辯護人關於不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬於依法不負刑事責任的精神病人等「三項積極抗辯」向公安機關、人民檢察院的告知義務，但是規範意義上的證據開示制度並沒有確立。因此，我國刑事司法應當學習民事訴訟、行政訴訟的做法，確立和完善刑事證據開示制度，確保控辯雙方的平衡，防止訴訟突襲。（五）完善辯護制度，提高辯護律師的刑事辯護業務水平，嚴格遵守律師執業道德，維護當事人合法權益刑事辯護從單一的實體辯護，發展為實體性辯護與程序性辯護並行，乃至程序性辯護先行。面對辯護形態的多元化，對程序性辯護存在認識不足和過度辯護等兩種誤區。程序性裁判的確立和辯護人辯護技巧的增強，是確保程序性辯護成功的關鍵。辯護人尤其是律師應當重視刑事證明責任轉移和倒置時的辯護，擴展法律援助範圍，全面實行訊問時錄音、錄像制度，增加訊問時律師在場權，切實保護被告人獲得公正審判和不被強迫自證其罪的權利。六、結語儘管導致吳大全冤案的根源是辦案人員的刑訊逼供，非法證據沒能排除，未能嚴格執行刑事證明標準，但是，在被告人不在犯罪現場、沒有作案時間以及道聽途說犯罪事實等辯解理由的證明上，應當由辯護方承擔證明責任。辯護方承擔證明責任是否會導致被告人地位的惡化和合法權益的侵犯，關鍵是嚴格落實無罪推定原則和不被強迫自證其罪原則，建立分層次的證明責任體系和多元化的證明標準，建立刑事證據開示制度，提高辯護人辦案水平和職業操守，切實保護被告人合法權益。被告人沒有義務證明自己有罪是絕對的，而沒有義務證明自己無罪則是相對的。辯護方承擔證明責任體現了刑事政策的靈活性，是證明責任轉移和倒置，以及刑事推定製度的必然要求，是對控訴方承擔證明責任的有效補充。辯護方承擔部分證明責任，對於辯護人尤其是辯護律師的辯護技巧和能力提出了更高的要求，對我國對抗制審判方式改革和程序性裁判的確立提出了更高的希冀。【作者簡介】房保國，中國政法大學證據科學教育部重點實驗室副教授，河南省鞏義市人民檢察院掛職檢察長助理。【注釋】[1]陳東升、馬岳君：「吳大全案五大疑問真相調查」，載《法制日報》2010年11月10日。[2]蔡惠琇：「不在場證據的證明」，載《證據科學》2009年第1期。[3]陳瑞華：《刑事證據法學》，北京大學出版社2012年版。[4]張斌：「我國非法證據排除規則運用的十大技術難題」，載《中國刑事法雜誌》2010年第10期。[5]宋英輝、孫長永、劉新魁等：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版。[6]甄貞：《香港刑事訴訟法》，河南人民出版社1997年版。[7]沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版。[8]張保生主編：《〈人民法院統一證據規定〉司法解釋建議稿及論證》，中國政法大學出版社2008年版。[9]畢玉謙等：《中國證據法草案建議稿及論證》，法律出版社2003年版。[10][美]喬恩?R?華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社2004年版。[11]孫遠：「法律要件分類說與刑事證明責任分配」，載《法學家》2010年第3期。[12]溫長軍、陳娜：「被告人承擔一定的證明責任有合理性」，載《檢察日報》2009年4月10日。[13][日]小野清一郎：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版。[14]卞建林主編：《刑事證明理論》，中國人民公安大學出版社2004年版。[15]房保國：《你有權保持沉默》，上海社會科學院出版社2001年。[16]孫道萃、黃帥燕：「刑事主觀事實的證明問題初探」，載《證據科學》2011年第5期。
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