刑事案件二審不開庭審理違章、違憲、違法

來源：李剛律師

寫下這個題目，連我也有點吃驚！今年是六十周年大慶，用這種思維方式和觀點看待刑事訴訟中的二審，雖不合時宜，但實話實說。中醫曰：疼則不通，通則不疼。在刑事訴訟的管道中，當流程到二審開庭，遇到了腸梗阻，不開庭審理方式存在的弊端表現得尤其突出。雖然在立法上不斷動手術，但癥結沒有根本性解決。

我國《刑事訴訟法》第一百八十七條規定「二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。合議庭經過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應當開庭審理。」立法的初衷是二審刑事案件應以開庭審理為原則，不開庭審理為例外。不開庭審理的例外是指「合議庭經過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。」但司法實踐中卻普遍存在著顛倒二者的現象，在二審刑事案件中，除了本條法律明確規定的抗訴案件開庭審理，以及最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋《關於死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規定（試行）》中死刑案件開庭審理之外，法院對其他的二審案件一般都以「事實清楚」為由不開庭，而是採取書面審理。由於法律對不開庭審理規定模糊，造成原則成了例外，例外成為普遍，法律與實踐脫節的現狀，極大地阻礙了刑事案件第二審程序審判的公開、公平和公正，阻礙了依法治國中民主化、科學化的進程，不符合我國對聯合國的承諾。

現就刑事案件二審不開庭審理的違法性，危害性，以及立法建議提出以下看法：

一、二審不公開審理的違法性

第一，違反國際人權憲章。1948年12月10日，第三屆聯大第217號決議通過的《世界人權宣言》是國際社會第一次就人權和基本自由作出的世界性宣言，是國際人權憲章體系的第一個文件，它明確提出了聯合國系統人權活動的基本原則；1966年12月16日，第二十一屆聯大第2200號決議通過的《公民權利和政治權利國際公約》是聯合國制訂的最重要的國際人權文書之一，奠定了人權國際保護的法律基礎。上述《宣言》和《公約》與《經濟、社會及文化權利國際公約》，被通稱為「國際人權憲章」。

《世界人權宣言》第十條規定「人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊,以確定他的權利和義務並判定對他提出的任何刑事指控。」

《公民權利和政治權利國際公約》第十四條規定「人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊。」

上述兩個國際性的宣言和公約都將公正和公開審判做為保證人權的規定，雖然《世界人權宣言》不是公約，不具有法律效力，但我國是聯合國的常任理事國，也是發展中的大國，有責任有義務維護國際人權憲章；而《公民權利和政治權利國際公約》具有法律效力，其權利核心之一就包括「公正和公開審訊權」。近年來，專家學者也多次提請全國人大加快批准步伐，國家領導人對此也表示了關注，黨的十七大還將尊重和保障人權的內容寫入了黨章。隨著我國越來越開放，越來越強大，依法治國的理念越來越彰顯，但大部分刑事案件二審不公開審理的狀況，顯然與我國的國際地位，國際影響不相符，也與依法治國的理念距離甚遠，也有違我國對維護人權的國際承諾。

第二，違法我國憲法和法律。《中華人民共和國憲法》第一百二十五條規定「人民法院審理案件，除法律規定的特別情況外，一律公開進行。」《刑事訴訟法》第十一條規定「人民法院審判案件，除本法另有規定的以外，一律公開進行。」應該說我國的憲法和法律維護人權的主張與國際憲章是一致的。凡是人民法院審理的案件，除法律有特別規定的之外，不論是民事案件、行政案件還是刑事案件，不論是一審還是二審，都一律公開進行，即開庭審理。

具體到刑事案件，所謂「法律規定的特別情況」，指的就是《刑事訴訟法》第一百五十二條規定的三種不公開審理的情況，一是有關國家秘密的案件，二是個人隱私的案件，三是未成年人犯罪的案件。除此之外，所有一審二審案件都應當公開審理。但是在司法實踐中，審判機關將「公開審理」等同或混淆於「開庭審理」。除了上述法律規定不公開審理的三種情況，以及抗訴和死刑案件公開審理外，其餘大部分二審案件都不公開審理開庭，而是採取書面審理。這種做法顯然違反憲法和法律。

現代司法審判活動的基本特徵就在於它的公開性，而公開的基本要求就是開庭審理。在我國, 審判公開不僅為刑事訴訟法的基本原則, 而且已上升為一項憲法原則。通過開庭，使當事人的合法權益得到維護，使社會公眾知悉審判的過程；通過開庭，使公眾看到正義是如何實現的；通過開庭，也可以使社會和公眾對司法權進行有效的監督。如果二審案件連開庭審理都做不到，公開從何談起？公平、公正更難以保障。

此外，審判公開，也是國際刑事訴訟的一項基本要求，我國港澳台地區對於刑事上訴案件，也都規定了以開庭審理為原則，以書面審理為輔助的制度。至於國外實行大陸法系或英美法系的國家和地區，儘管對刑事上訴審的具體規定上存在一定差異, 但都堅持二審開庭審理，其目的就是要充分保護當事人的訴訟權利，維護司法的公正。

二、二審不開庭審理的危害性

經統計，黃河所2008-2009年共辦理二審刑事案件39起，其中：開庭的7起，佔全部案件18％；不開庭的32起，佔全部案件82％。在7起開庭的案件中，因檢察院抗訴開庭的5起，佔71％，法院決定開庭的僅2起，佔29％。

從審理結果來看：開庭的，維持原判有3起，佔42％；發回重審有2起，佔29％；改判有2起，佔29％；不開庭的，維持原判有14起，佔43.5％；發回重審有14起，佔43.5％；改判有4起，佔13％。

在審理的三種結果中，維持原判的比例，基本持平；發回重審的比例，不開庭高於開庭33％；改判的比例，則開庭高於不開庭55％。

刑事案件二審不開庭審理的危害和弊端顯而易見，這引起了高端法學界的關注，去年中國法學會刑事訴訟法學研究會、清華大學法學院和北京市人民檢察院第一分院聯合主辦了「刑事二審程序，難題與應對論壇」研討會。最高人民法院副院長張軍在研討會上指出，司法實踐中，刑事二審程序不開庭仍是存在的主要問題之一。

英國哲學家、法學家培根說過「一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖然觸犯了法律——但只是污染了水流；而不公正的裁判則毀壞法律——就好比污染了水源。」案件公開審理是判決公正的基礎和保證，從法制進程看，我國的民事訴訟和行政訴訟，絕大部分案件的二審已經做到了開庭審理，實踐證明公平和正義得到了提升。而刑事訴訟關係到剝奪公民自由，甚至生命的法律程序，其開庭率遠遠低於民事和行政訴訟。由於不開庭，當事人的合法權益難以得到程序性的維護，法律監督形同虛設，兩審終審難以保障。

不開庭審理直接侵犯了被告人享有的公正和公開審判的權利，侵犯了被告人的辯護權，司法資源的壟斷性，破壞了控辯雙方訴訟地位平等，違反了國際刑事訴訟原則，違背了我國訴訟法改革的要求。

第一，二審不開庭審理破壞了兩審終審的制度

《刑事訴訟法》第十條規定「人民法院審判案件，實行兩審終審制。」即刑事案件經過一審判決後，當事人不上訴或檢察機關不抗訴，則判決生效；若在法定期限內，當事人上訴或檢察機關抗訴，則必須經過上一級人民法院審理後，案件才能生效。在兩審終審的審級制度下，無論是一審還是二審，都應當按照法律規定的審判方式和方法進行，這樣就構成了完整的刑事訴訟制度。但是，當案件完成了一審，進入二審程序後，卻遇到了不開庭審理就作出裁判的結局。甚至被告人連合議庭法官的面都沒有見到，就收到了終審的裁判。這種做法實際上破壞了兩審終審的制度。

第二，二審不開庭審理破壞了審判公開的原則

根據《憲法》第一百二十五條的精神，《刑事訴訟法》第十一條規定「人民法院審判案件，除本法另有規定的以外，一律公開進行。」公開審判是我國刑事訴訟的一項基本原則，是民主政治的要求，是保障訴訟的民主性、公正性的關鍵措施。由此可見，公正是以公開為基礎的，公開是以開庭為前提的。因此要實現審判公正的前提必須是審判公開，使訴訟主體與訴訟參與人公開地參與審判活動，使社會公眾參與監督審判活動，使法官居中裁判。

《刑事訴訟法》對第一審案件的審理方式，只規定了開庭審理一種；對第二審案件的審理方式，卻規定了開庭和不開庭審理兩種。在二審不開庭審理的情況下，無法保障當事人訴訟權利的行使，沒有控辯雙方的質證、辯論，難以查清上訴的事實，只憑法官一方「調查和認定」，失去了中立的地位，這種審理方式無法保證公平公正的裁決。

第三，二審不開庭審理，加劇了控辯雙方訴訟地位不平等

平等是現代法治國家的一項基本原則，其基本含義就是法律上必須平等地對待政府和公民。在刑事訴訟中，控訴人、被告人都是當事人，與法院一起構成訴訟主體。只有當事人在訴訟中的法律地位平等，才可能實現法官的居中、公正裁判。

我國《憲法》規定，中國公民不論民族、種族、性別、執業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、社會地位，在法律上一律平等，不允許任何人擁有超越法律之上的特權。根據這一憲法精神，《刑事訴訟法》第六條規定「對於一切公民，在適用法律上一律平等，在法律面前，不允許有任何特權。」我國憲法和法律確定的法律平等原則，其主體僅僅局限於公民。同時，《刑事訴訟法》第八十二條還規定，「當事人」是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人；「訴訟參與人」是指當事人、法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。在刑事自訴案件中，控方自訴人和辯方被告人都是「當事人」，上述原則比較容易實現。但在公訴案件中，因為控方的檢察機關代表國家權力，是國家司法權的體現，既不是訴訟當事人，也不是訴訟參與人，只能與人民法院稱為案件的「訴訟主體」。而辯方的被告人作為個人，既是當事人同時也是訴訟參與人。控、辯、審三方雙方相比，辯方自然處於弱勢地位。

由於立法的設計使然，在刑事訴訟中，不能因為檢察機關是國家司法的代表，就凌駕於法律之上，享有與被告人不對等的權利。因此刑事訴訟法規定了公開審判制度，即通過開庭審理，平衡訴訟主體的地位，制約控方的權力，實現對公民在適用法律上的平等。

但是，在二審中這種平衡和制約又一次被破壞，只要是控方抗訴的案件，法院就開庭；而辯方認為事實不清、證據不足或者程序違法的上訴案件，法官只要認為「事實清楚」就不開庭審理，這種規定使得控方權力更大，訴訟主體地位不平等再次加劇。

第四，二審不開庭審理剝奪了當事人的迴避權

迴避制度是刑事訴訟中確立的一項訴訟制度，西方訴訟理論中有一項著名的「自然公正」原則，即要求任何人也不得擔任自己為當事人的案件的裁判者，否則由他主持進行的訴訟活動不具備法律效力。英國學者羅卡斯說過「正義不僅要得到實現，而且要以人們都能看得見的方式得到實現。」我國《刑事訴訟法》確立的迴避制度，就是確保法官在訴訟中保持中立無偏的地位，使當事人受到公正的對待，獲得公正審判的機會，迴避適用於整個審判階段。在一審中，當事人可以根據《刑事訴訟法》第一百五十四條的規定，有權對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員申請迴避。在二審開庭的案件中，當事人的該項權利也能夠得到保障，但凡是不開庭的二審案件，當事人的這一重要權利則難以實現。特別是有些案件的被告人，在收到二審裁判文書後，才知道合議庭的法官是誰，根本來不及提出迴避理由。

第五，二審不開庭審理侵犯了被告人的辯護權

充分保障被告人的辯護權既是我國憲法精神和刑事訴訟法的原則，也是國際刑事訴訟的要求。《憲法》第一百二十五條規定「被告人有權獲得辯護。」，《刑事訴訟法》第十一條規定「被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。」，《公民權利和政治權利國際公約》第十四條規定「人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊。（乙）有相當時間和便利準備他的辯護並與他自己選擇的律師聯絡。（丁）出席受審並親自替自己辯護或經由他自己所選擇所法律援助進行辯護。」實現並保障被告人或者辯護人履行辯護權最直接，最有效，最有力，最公開的方式就是在法庭上，一審或者二審開庭的案件，基本上保障了這一權利的行使，但大部分不開庭的二審案件，使得被告人或辯護人很難真正實現這一權利。那些不開庭的案件，被告人和辯護人只能見到主審法官，至於合議庭的其他法官連面也見不到，又怎麼能當面傾聽被告人和律師的辯護意見。聽不到辯護意見，僅憑主審法官閱卷或單獨聽取辯方意見，如何能認定「事實清楚」？以書面審理代替公開審理，使得當事人不能就事實、證據、適用法律充分闡述自己的觀點，無法進行有效地質證。同時，不開庭的案件，控方是誰也不知道，他們對被告人的上訴理由以及辯護意見是什麼態度，如何答辯更無法得知。

第六，二審不開庭審理，剝奪了當事人的舉證質證權

我國刑事訴訟將證據歸納為七大類，即物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結論；勘驗、檢查筆錄；視聽資料。這些證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。《刑事訴訟法》第四十七條規定「證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言並且經過查實以後，才能作為定案的根據。」第一百五十六條規定「證人作證，審判人員應當告知他要如實地提供證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任。公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人經審判長許可，可以對證人、鑒定人發問。審判長認為發問的內容與案件無關的時候，應當制止。審判人員可以詢問證人、鑒定人。」第一百五十七條規定「公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應噹噹庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。」以上法律關於證據以及證據的出示、認定的程序，都應當在法庭上，經過控辯雙方質證，並查證屬實後完成或實現。一審以及二審開庭的案件對此都沒有問題，但二審不開庭的案件，則無法在法庭上完成，只能通過主審法官或主審法官向合議庭、審委會報告後認定。

在二審不開庭的案件中，存在兩類證據，一類是一審中沒有查證屬實的證據，或遺漏的沒有經過質證的證據；另一類是上訴後的新證據。如果不開庭審理，控辯雙方都不到庭，也不進行相互質證辯論，法官如何對這些證據查證屬實？如何對有罪或無罪的證據進行認定？又如何將案件事實搞清楚?如此一來，法官對證據的處理有很大隨意性，可以單方決定證據的取捨，刑事訴訟的證據規則在不開庭的二審中形同虛設，當事人的舉證質證權被輕易地剝奪了。

除以上幾點危害性外，二審不開庭審理，消弱了合議庭的作用，不利於發現一審中的錯誤，降低了二審的糾錯功效，容易導致案件發回重審率增高，浪費訴訟資源。同時，二審不開庭審理，既不利於公眾的社會監督，影響司法權威，也不利於檢察院和上級法院的審判監督，影響案件質量。

三、二審開庭審理的立法建議

上述二審不開庭的違法性及危害性，其主要的問題在於《刑事訴訟法》第一百八十五對不開庭審理的情形規定的不明確，不具體，在實際操作中給法官留有太多的隨意性。改變這一狀況並不難，如果修改刑法尚需時日，先以最高法、最高檢出台司法解釋即可。

第一，補充完善二審開庭審理的程序。基本原則是，控辯雙方無爭議的事實不再審理，無異議的證據不再質證；有爭議的或法庭認為一審沒有查清的事實，對定罪量刑有影響的證據，以及二審新的證據應當做為審理的重點。

開庭審理的案件，當事人應當享有一審的全部訴訟權利。

第二，明確二審開庭審理的範圍。除保留抗訴、死刑案件應當開庭審理的規定外，自訴案件應當開庭審理；其他上訴案件被告人特別是辯護律師認為事實不清，證據不足，定性錯誤的案件應當開庭審理。

第三，明確不開庭審理的情形和程序。凡是符合不開庭審理情形的案件，應當以裁定的文書送達當事人及檢察機關，並規定對不服裁定的救濟途徑。

第四，明確刑事附帶民事案件中民事部分的審理程序。對附帶民事訴訟賠償部分提出上訴，對案件事實沒有異議的，刑事部分可不審理；附帶民事部分無異議的，也可以不審理。

第五，嚴格控制發回重審的案件。為了避免在發回重審中出現發回、上訴、又發回，循環往複的怪圈，提高司法公正與效率，提高法律公信力，應當對發回重審案件的範圍、次數進行嚴格限定，如果控方在補充偵查後仍無法證明被告人有罪的，應當按照「疑罪從無」的原則，宣告被告人無罪。