《民法總則》第10條規定的民法淵源研究報告（五）

《民法總則》第10條規定的民法淵源研究報告（五）

巫慧

一、民法的正式淵源之一——法律

二、民法的正式淵源之二——習慣

三、司法解釋應否作為民法的淵源

四、指導性案例應否作為民法的淵源

五、法理應否作為民法的淵源

六、政策應否作為民法的淵源

《民法總則》第10條規定，處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。這一條規定了兩個層次的法源，第一層次是「法律」，第二層次是「習慣」。

一、民法的正式淵源之一——法律

（一）我國民法學者在《民法總則》通過之前對作為民法淵源的法律的理解

在《民法總則》第十條通過之前，我國民法學者雖然普遍承認法律是民法的淵源，但是，在作為民法淵源的法律的理解方面，他們之間存在不同的意見。

在其《民法學》中，吳漢東教授認為[1]，作為民法法源的制定法包括以下五類：第一，我國現行由全國人大及其常委會制定的民事法律；第二，國務院根據國家立法機關授權制定的涉及民事法律關係的行政法規；第三，國務院所屬部委以及具有行政管理職能的直屬機構在各自許可權內頒布的民事部門規章；第四，地方各級人大或民族自治地方的各級自治機關發布的地方性法規、自治條例、單行條例中涉及民事法律關係的規範；第五，全國人大常委會、最高院關於民事法律問題的法律解釋和司法解釋。其中，憲法不是民法的法源。

魏振瀛教授則認為[2]，民法淵源中的制定法包括：憲法中有關民法的規定、民事法律、民事法規，也就是國務院的行政法規、地方性法規當中的民事法規、特別行政區的民事法規、國家機關對民事法律規範的解釋，包括立法解釋和司法解釋、國際條約當中的民事法律規範。

朱慶育教授[3]則以2009年發布的《最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》第4條為據，認為作為裁判依據的民法規範法源包括：法律、法律解釋、司法解釋、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例。

在其《民法學》中，王利明教授認為[4]，民法淵源中的制定法包括：憲法，民事法律，國務院發布的民事法規、決議和命令，最高院發布的司法解釋性文件，地方性法規和行政規章，國際條約。

李開國教授則認為[5]，作為民法直接淵源的制定法包括法律和准法律。法律有四種：憲法、民事基本法、單行民事法律（如《合同法》、《物權法》）、綜合性單行法（如《合夥企業法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》）。准法律在效力上低於法律，包括：國務院及其各部委制定的法規、最高院的指導性文件（如《<合同法>解釋》）、地方性法規。

（二）我國民法學者在《民法總則》第十條通過之後對法律做出的理解

根據《民法總則》第十條的規定，我國民法的正式淵源之一是法律。問題在於，該條所規定的法律如何理解？對此問題，我國民法學者分別做出了不同的回答。李永軍教授認為，這裡的法律應該是一個廣義的概念，不僅包括民法典、民事單行法（民事特別法），立法機關的法律解釋，還包括行政法、刑法、環境法等公法。[6]楊立新教授認為[7]，之前的《<民法總則>草案》中有「法律法規」的規定，後定稿中去掉了「法規」二字，這表明第10條中的「法律」意味著廣義的法律。

張民安教授認為，第10條中規定的「法律」指制定法，並且是狹義的而不是廣義的制定法，即僅全國人大和全國人大常委會制定的法律(狹義的法律)能夠成為民法淵源，包括國務院的行政法規在內的所有其他制定法均不得成為民法淵源。張教授指出，我國《民法總則》第10條暗含地、默示地排除了其他民法淵源的存在，包括最高人民法院的司法解釋、國務院頒布的行政法規以及地方立法者頒布的地方性法規。在處理當事人之間的民事糾紛時，法官既不得適用最高人民法院所做出的司法解釋，也不得適用國務院頒布的行政法規，更不得適用地方立法者制定的地方性法規。如果法官一意孤行，仍然援引最高人民法院的司法解釋、國務院的行政法規甚至地方立法者的地方性法規，則當事人有權以法官適用法律錯誤為由提起上訴，要求上一級法院撤銷下一級法院做出的判決。[8]

石佳友教授認為[9]，第10條中的「法律」應為廣義，不僅包括由立法機關制定的法律，也應包括國務院所制定的行政法規。同時他還特彆強調，從統一法律適用的角度出發，法規應該僅指國務院所頒布的行政法規，並不包括省、自治區、直轄市所制定的地方性法規，以避免民事主體的民事權利義務由地方性法規確認而造成統一市場的分割和不必要的地區法律差異。他指出，正是基於這樣的考慮，1999 年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 (一)》第4條規定：人民法院確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。

（三）筆者對第十條所規定的法律的理解

筆者認為，第10條中規定的「法律」，應該參照《立法法》的相關規定加以界定。《立法法》第2條規定：「法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止，適用本法。」第45條規定：「法律解釋權屬於全國人民代表大會常務委員會。」第50條規定：「全國人民代表大會常務委員會的法律解釋同法律具有同等效力。」第9條本法第8條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。第8條 下列事項只能制定法律：（八）民事基本制度；第65條 國務院根據憲法和法律，制定行政法規。行政法規可以就下列事項作出規定：（一）為執行法律的規定需要制定行政法規的事項；（二）憲法第89條規定的國務院行政管理職權的事項。應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院根據全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定先制定的行政法規，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律。

同時，贊成石佳友教授的觀點，為避免民事主體的民事權利義務由地方性法規確認而造成法律適用的不統一，僅有國務院頒布的行政法規可以作為民法的制定法淵源。以及張民安教授的部分觀點[10]，即地方性法規不可作為民法淵源，否則，民事法律將會喪失統一性，會導致法國舊法時期民法的地域性和多樣性，影響民法的統一適用，從而讓法官作出的判決具有不確定性，影響到法律的安全，甚至有可能產生地方保護主義。

綜上，筆者認為第10條中規定的「法律」包括：立法機關制定的法律、國務院制定的行政法規，以及全國人大常委會的立法解釋。

二、民法的正式淵源之二——習慣

習慣是在某區域範圍內，基於長期的生產生活實踐而為社會公眾所知悉並普遍遵守的生活和交易習慣。《合同法》在第22條、26條、60條、61條、92條、125條、136條、293條、368條的九個條款中規定了「交易習慣」。《物權法》在第85條相鄰關係的處理和第116條法定孳息的取得兩個條文中提到了「習慣」。《民法總則》第10條則第一次承認了「習慣」的民法法源地位，確立了我國民法典將採用「法律—習慣」的雙階法源。

李永軍教授認為，一項習慣被法源作為習慣法而承認，應當具備下列條件：（1）待決事項確無制定法規定。（2）要確認的習慣是確實存在的。（3）該習慣長期以來被當作具有約束力的規則來遵守。（4）當事人均屬於該習慣的約束範圍之中，即當事人雙方或者多方都知道這一習慣並受習慣約束。如果只有一方當事人知道該習慣而另一方不知，或者雖然指導卻沒有被習慣的約束力約束過，都不能確認為習慣法。（5）習慣必須不與法律的基本原則或者公序良俗相抵觸。[11]

梁慧星教授認為[12]，第10條的「習慣」，指民事習慣。現行《合同法》僅規定了交易習慣，而第10條中「習慣」的含義涵蓋交易習慣及交易習慣之外的民事習慣。《合同法司法解釋(二)》第7條第1款規定：「下列情形，不違反法律、行政法規強制性規定的，人民法院可以認定為《合同法》所稱 『交易習慣』：(一) 在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常採用並為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法; (二) 當事人雙方經常使用的習慣做法。」按照第10條的規定，法庭採用的作為裁判依據的習慣，不得違反法律、行政法規的強制性規定; 其不得違背善良風俗，自不待言。

王利明教授認為[13]，在總則中確認習慣的民法淵源地位具有如下重要意義：一是豐富民法規則的淵源，保持民法典的開放性。二是有利於豐富法律規則內容，降低立法成本。三是限制法官自由裁量權，保障法律的準確適用。四是有利於法律的遵守和實施。並進一步提出，能夠作為民法淵源的習慣應當具備如下積極條件： 1. 具有長期性、恆定性、內心確信性。2. 具有具體行為規則屬性。3. 具有可證明性。以及如下消極條件：1. 不違反法律的強制性規定。2. 不違反公序良俗。此外，他還指出，在商事交易中，商事交易習慣應當優先於任意法規則而適用。

張谷教授認為[14]，在民商合一體制下，《民法總則》第10條中的習慣需要做彈性解釋，至少應該根據民事糾紛或商事糾紛之不同，對所謂的習慣作出靈活的、不同的解釋，即自始就應該循著民和商兩條進路分別解釋。可以根據實際需要將第10條的習慣解釋為包括習慣法，也包括習慣。查找民事習慣法、商事習慣法的時候，應該在客觀習慣的基礎上，再把「法的確信」要素加進去；若查找的僅僅是商事習慣，則無需考慮「法的確信」因素。商事糾紛中的兩方均為商事主體，只要一方能夠證明存在著行業的或者地區的商事習慣，即使另一方並不知道該商事習慣的，法院也應該適用商事習慣。

石佳友教授認為[15]，習慣具有兩個要素：客觀要素和主觀要素。前者是指某一行為在一定時期內被不斷重複。後者是指心理上的確信，即行為主體都確信其行為具有法律上的約束力。較之於具有強行法特點的公法而言，習慣在民法中顯然具有更大的適用餘地和價值，習慣尤其適用於家庭法、物權法和合同法等領域。他將習慣分為法內習慣、法外習慣，以及反法習慣三種。同時指出，習慣適用的前提有二：其一，法律沒有規定。即法律仍然是佔據主導地位的法律淵源，習慣只能是輔助性的法律淵源。其二，習慣不得違背公序良俗。

楊立新教授認為[16]，為了使社會安定、穩定地發展，就必須解決現實、客觀存在的民事爭議。因此，在民法的適用中，必須要有一個能夠補充法律空白的規則。在社會生活現象還未被法律所規範時，能夠作為補充的，就是民事習慣，也包括法理。同時，他指出，在民事裁判中適用民事習慣須遵守的規則是：第一，該請求權確系法律所未規定者，需要民事習慣予以補充。第二，該民事習慣具有通用性，被多數人所相信，並且在一定期間內就同一事項反覆為同一的行為。第三，該民事習慣不違反民法的公序良俗規則。

筆者認為，對於第10條中規定的「習慣」，學者們的觀點基本一致。需要強調的是，對於「習慣」應該區分民事習慣與商事習慣作出靈活的不同處理。在我國民商合一的立法體例下，商事法律的制定往往滯後，無法實時應對現實法律糾紛。而商事交易習慣往往隨著商人實踐變化的積累及時地進行改變，以求適應變化了的交易方式。正如王保樹教授所指出的[17]，相比較而言，制定法的穩定在及時對應變動的經濟活動方面是有欠缺的，而商事習慣法則可以忠實反映經濟活動的需要。確切地說，關於商事的複數的當事人之間定型行為的反覆的繼續的傾向，使習慣法成立。而這種習慣法，對於滯後於急速變化的商事現象的商事制定法有著補充的功能。因此，對於商事糾紛，首先應依照民法典中有關商事的規定以及商事單行法處理，如無，則可以適用商事交易習慣，商事交易習慣優先於任意法規則而適用。適用商事交易習慣時，無需像適用民事習慣那樣要求「法的確信」；並且，基於對商人在交易中更高程度注意義務的要求，當糾紛雙方均為商人時也無需像適用民事習慣那樣要求此習慣是雙方所知道或所應知道，且經常使用的習慣做法，而只要糾紛一方能夠證明該交易習慣為行業或地區的商事習慣即可。

三、司法解釋應否作為民法的淵源

司法解釋是指最高人民法院針對審判工作如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律而制定的規範性法律文件。大多數學者均認為，司法解釋應該作為民法的淵源，這從它們對於第10條中「法律」的廣義解釋中即可以看出。也有學者反對將司法解釋作為民法的淵源，如張民安教授。張教授認為[18]，司法解釋之所以不得成為民法淵源，其主要原因有四：首先，司法解釋的存在使我國的立法機關同司法機關之間的職責混淆，讓原本僅擔負審判職能的最高法院擔負起了立法機關的職責，削弱了最高法院的審判職能。其次，司法解釋的存在使我國的立法機關形同虛設，導致我國的立法機關在履行民事立法的職責時碌碌無為，沒有有效行使憲法或者立法法賦予給立法機關的職權。再次，司法解釋導致了地方法院的法官所享有的自由裁量權被剝奪，除了讓民法因此僵化之外，也影響到了民法的發展，因為民法的發展意味著地方法官也能夠提出不同於最高法院的意見。最後，司法解釋導致司法權的專斷，影響法律的安全性和穩定性。

王利明教授指出，司法解釋一直是重要的法律淵源，也是法律解釋的主要形式，對保障法律的正確實施發揮了極為重要的作用。[19]法律解釋有利於實現立法目的，發揮法律的社會效果；有利於克服機械適用法律，保障法律的準確適用；有利於保障法律適用的統一性；有利於約束法官的自由裁量權，保障法官依法公正裁判；有利於保障人們行為的合理預期，實現法律的安定性。但法律解釋必須要遵循一定的方法和規則，做到有章可循。[20]

薛軍教授認為[21]，最高法院在性質上是一個司法機構，並沒有法律上的立法權，因此不可能，也不應該把最高人民法院創製的規範，納入到制定法體系之中。所以，由最高人民法院頒布的司法解釋只能認為其構成一種與制定法平行並存的獨立類型的法源。同時，他指出，最高院發布相關的司法解釋時，應該指出針對的是哪一個法律條文的解釋，並且應該建立對民法典條文進行定期修訂的機制。在這種模式下，司法解釋的功能，類似於一個臨時性的、過渡性的、前置性的修法措施。這種方法如果運用得當，可以在一定程度上彌補由於中國目前立法體制的缺陷所導致的法律規則供應不足，回應社會需求過於緩慢的問題。

學者柯偉才指出[22]，19世紀在歷史法學派的影響下，人們對立法技術及法官職務有了新的認識。很多國家的立法者都不再認為法典是沒有漏洞的規則集合，而是給科學和實踐留下解釋、評註和續造的空間。同時正如耶林認識到的，法條表述的法律和真實的法律之間無論在質量上還是在數量上都存在著巨大的差異。所以，滿足法律生活需要的更多的是法律實踐和法律科學的配合，而不是法律條文。

學者魏勝強則提出[23]，我國當前的司法解釋違背了法律的初衷, 出現了嚴重的錯位, 具體表現為司法解釋的 「立法化」、「集權化」和「泛濫化」等方面。但他同時強調，這並不意味著司法解釋不應當存在, 而只是意味著司法解釋應當回歸其本位, 真正成為「具體應用法律、法令」時的解釋。為了統一全國的法律解釋, 防止法律解釋的分歧過大, 維護法制的統一, 需要由最高人民法院行使統一的法律解釋權。

曹士兵法官認為[24]，在最高人民法院頒布的司法解釋中，不同形式、不同作用的司法解釋，其法律地位各異，不盡相同。並非所有的司法解釋都按照全國人大常委會的要求對「法院審判工作中具體適用法律、法令」的問題展開的解釋。他將最高院的司法解釋分為五類，其中，有兩類具有法律效力：第一，對具體法律條文進行解釋的司法解釋，因有立法機關的授權而具有等同於法律的地位。第二，根據司法實踐的需要，沒有法律、法令為依據的「立法性」司法解釋，如符合習慣法的內部、外部條件的，形成我國以司法解釋為載體的習慣法，具有法律效力。

筆者認為，雖然《民法總則》第10條中並未明確規定，但最高院就「在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題」的司法解釋，應該屬於我國民法的正式淵源。理由有三。

首先，全國人大及其常委會頒布的相關法律明確賦予了最高院以司法解釋權。全國人民代表大會於1979年7月1日通過的《人民法院組織法》第32條規定：「最高人民法院對於在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。」全國人民代表大會常務委員會於1981年6月10日通過的《關於加強法律解釋工作的決議》規定：「凡屬於法院審判工作中具體應用法律、法令的問題, 由最高人民法院進行解釋。」

其次，因為法律規定的不完備及其與身俱來的滯後性，司法實踐中為了維護法律的統一性、權威性，滿足民眾對法律的可期待性，限制法官的自由裁量權，避免「同案不同判」，在立法解釋嚴重缺位的情況下[25]，司法解釋是十分必要的，並且已然作為我國法院審理案件的裁判依據，可以由法官在判決中直接援引。

最高院頒布的一系列法律性文件具體規範了司法實踐中司法解釋的位階、適用、效力等問題。2007年4月1日起施行的《最高人民法院發布關於司法解釋工作的規定》第2條規定：「人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋。」第5條規定：「最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力。」第6條規定：「司法解釋的形式分為解釋、規定、批複和決定四種。對在審判工作中如何具體應用某一法律或者對某一類案件、某一類問題如何應用法律制定的司法解釋，採用『解釋』的形式。」第27條規定：「司法解釋施行後，人民法院作為裁判依據的，應當在司法文書中援引。人民法院同時引用法律和司法解釋作為裁判依據的，應當先援引法律，後援引司法解釋。」

2009年11月4日起施行的《最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》第2條規定：「並列引用多個規範性法律文件的，引用順序如下：法律及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例或者單行條例、司法解釋。」第4條規定：「民事裁判文書應當引用法律、法律解釋或者司法解釋。」

2016年8月1日起施行的《人民法院民事裁判文書製作規範》之（七）裁判依據中規定：「引用多個法律文件的，順序如下：法律及法律解釋、行政法規、地方性法規、自治條例或者單行條例、司法解釋。」

再次，立法者實際上對於司法解釋也持認可態度。以最新的《民法總則》為例，在其206個條文中，共有29個條文源於司法解釋，佔比14.1%。根據學者趙一單的統計[26]，在《民法總則》吸納自司法解釋的29個條文中，屬於「直接沿襲型」的共有13處，屬於「補充完善型」的共有5處，屬於「重新創設型」的共有11處，屬於「實質改動型」的共有2處。在四種吸納方式之中，「直接沿襲型」所佔的比例最高，接近了半數。「補充完善型」和「重新創設型」合計的比例達到了 58.0%，超出了半數。「實質改動型」僅有2處，並且均未觸及創設一般性規範、不當地擴張或限縮解釋法律條文等司法解釋中突出的弊病。

人類經驗與理性的有限性決定了法律有著與身俱來的不完備性。在「宜粗不宜細」的立法指導思想之下，法律中的原則性規定在彌補其滯後性的同時也增加了其模糊性。法律不是由立法者設計出來而是在司法實踐中逐步總結出來的事實也決定了立法機關立法供給能力具有天生不足的缺陷。我們不否認司法解釋具有與身俱來的局限性。如因其規定零散而缺乏體系性和邏輯性；又如因其制定程序沒有嚴格規定而缺乏透明度和科學性。但我們更應該看到，司法解釋是最高院在結合立法意圖、權威法理、司法經驗基礎上的歸納總結，它通過明確法律真意，填補法律漏洞，及時地解決了民事糾紛，緩和了法律與現實的緊張關係，保護了當事人的合法權益，其創設的許多制度也為立法提供了翔實的素材。

司法解釋本身確實可能是臨時性、過渡性的，但是兩高的此種需求卻是長期性、穩定性的，這是由兩高在我國法治體系中的深層結構所決定的，而這一深層結構也就決定了兩高在我國立法程序中的「試行立法者」的結構地位同樣也會是長期性、穩定性的。[27]事實上，最高人民法院的杜萬華法官已經表示「在貫徹《民法總則》的過程中，有一些條款可能還要做一些司法解釋，以更好地體現民法總則的精神」[28]。

四、指導性案例應否作為民法的淵源

指導性案例是由最高人民法院確定並發布的、對全國法院審判、執行工作具有指導作用的案例，它是我國推進司法改革的過程中保障司法公正的重要舉措。對於指導性案例是民法的正式淵源，不同學者意見各異。

張民安教授認為司法判例是民法的淵源之一[29]。所謂司法判例，是指法官在就民事主體之間的同類法律糾紛做出判決時所形成的穩定或者習慣做法。當一個法官就某種法律糾紛做出某種判決時，如果該種判決為其他法官在處理同樣或者類似的法律糾紛所遵循時，則該種判決就成為司法判例。張教授指出，司法判例要成為民法的淵源，應當同時具備三個必要構成要件：其一，司法判例是法官就某種法律問題做出的判決。僅有法官做出的判決才能夠成為司法判例。其二，司法判例是法官所做出的習慣性或者穩定性的判決。三，其他法官在處理同樣或者類似的民事案件時採納了法官的習慣性或者穩定性的做法。

梁慧星教授也提出[30]，雖然《民法總則》第10條沒有規定，但根據我國的裁判實踐，指導性案例應為我國的第四項法源。他認為我國的指導性案例類似於國外的判例，是經過最高人民法院篩選的，對案件事實、關鍵詞、相關法條、裁判要旨等進行概括和歸納，賦予其某種法律效力。梁教授同時強調，根據最高院《關於案例指導工作的規定》第9條，各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發布的指導性案例相類似的，應當參照相關指導性案例的裁判要點作出裁判。即法官對於指導性案例只能參照適用，而不能直接適用。

石佳友教授認為[31]，指導性案例是一項重要的司法性淵源。如今在法國和德國都承認司法判例具有某種形式的強制性約束力。最高人民法院於2010年發布了《關於案例指導工作的規定》，選取了社會廣泛關注、法律規定比較原則、具有典型性、疑難複雜或者新類型以及其他具有指導作用的案例。他指出，截至2017年3月，最高人民法院已經發布了16批共計87個指導性案例，其中約半數為民事案例。這些指導性案例，雖然有其內在的局限性，但對於統一民事司法、防止司法裁判的任意性具有重要作用。

學者李敏認為[32]，就實踐意義而言，法官創設規則的意義遠遠超過習慣法。當今已鮮有習慣法，但從諸多判例中均顯現出法官創設規則的蓬勃生命力，且年復一年日益強大。瑞士法官創設規則正朝著 「遵循先例」的英美法判例制度不斷前進。同時，法官的具體裁判不僅僅是填補當下漏洞的決疑解答，更是對未來案件具有規範作用的真正法源。

王利明教授則不認為指導性案例是民法的正式淵源。他指出[33]，案例指導制度是我國推進司法改革的過程中，保障司法公正的重要舉措，它對於保障裁判的統一、規範法官自由裁量權、保障法律的準確適用等都具有十分重要的意義。但是在我國，由於現行的立法體制和司法制度的性質和特點，決定了法院的案例即使是指導性的案例也不可能成為法律淵源。基於這一原因，最高人民法院採用了指導性案例的概念，以示與作為法律淵源的判例的區別。這不僅符合中國的實際，而且也明確了指導性案例的作用。

筆者認為，指導性案例不能作為民法的正式淵源。根據2010年11月26日最高人民法院發布的《關於案例指導工作的規定》第7條的規定：「最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。」加之案例與案例之間具體情況不可能完全相同，強行規定司法裁判中引用指導性案例進行裁判既不具合理性，也不具可行性。正是基於此，梁慧星教授雖然認同指導性案例為民法之淵源，但仍指出對其不能直接適用，而要引用指導性案例中的相關規定、裁判要點。當然，雖然指導性案例不具有民法正式淵源的地位，但因其與司法解釋相結合，通過抽象的原則性引導和具體的案例性說明能夠發揮實質性法源的功能，承認其為民法的非正式法源之一，應無疑議。

五、法理應否作為民法的淵源

我國多數學者認為法理應該是民法的法源之一，如梁慧星教授、楊立新教授、李永軍教授等。少數學者則表示反對，如張民安教授、王利明教授等。

1930年《中華民國民法典》第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」這一規定在我國台灣地區沿用至今。《台灣民法典》第1條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」

在《中國民法典草案建議稿總則編》當中，梁慧星教授在第一章第三節第9條法律適用中規定：民事關係，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定；本法和其他法律都沒有規定，可以適用習慣；既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。

在《中華人民共和國民法總則編建議稿》中，楊立新教授在第一章第二節第4條法律適用原則和法院不得拒絕裁判中規定：人民法院審理民事案件，應當依照本法以及依據本法制定的其他法律中的民事法律規範進行；法律沒有規定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理。

徐國棟教授在其《綠色民法典草案》第一題「預備性規定」第二章第12條規定了法律補充原則：「法官審理民事案件，有法律的適用法 律，無法律的，依次適用如下法律補充淵源：1. 習慣；2. 事理之性質；3. 法理；4. 同法族的外國法。」

王利明教授主持起草的《中國民法典學者建議稿》總則編第一章第二節第12條規定：「本法和其他法律都沒有規定的，應當依據習慣; 沒有習慣的，依據本法確定的基本原則參照法理處理。依據本法確定的基本原則參照法理作出裁判時，人民法院或者仲裁機關應當在裁判文書中就所依據的原則、所參照的法理以及裁判理由進行詳細的論證和說明。」

在司法實踐中，裁判適用法理幾乎就是一個常規。法理，即法律通常之原理，例如歷來辦案之成例及法律的一般原理、原則。王澤鑒教授認為，法理的基本功能在於補法律及習慣法之不備，是執法者自立於立法者的地位，尋求就該當案件所應適用的法則，以實現公平與正義，調和社會生活上相對立的各種利益。

梁慧星教授認為[34]，雖然第10條未明文規定「法理」為法源，並不等於裁判中不能適用法理。應當肯定，法庭所裁判的案件，既沒有可以適用的法律、習慣，也沒有相應的司法解釋、指導性案例時，是可以引用相關法理作為裁判依據的。

楊立新教授認為，在民事裁判中，以民法法理作為請求權法律基礎適用法律，其規則是：第一，該請求權法律基礎確系法律未規定者，且無合適的民事習慣作為補充，法理作為第三順位的法例，只有在既無法律規定，也無習慣時，方可使用法理。第二，該法理為通說，為權威學說，為多數學者所相信。第三，該法理有相應的國外立法、司法經驗作為支持。第四，該法理不違反民法平等、公平、誠實信用和公序良俗規則。第五，習慣法是否存在，除了由主張的當事人依法提出證據外，法院應依職權進行調查。同時，適用中應注意：第一，不背離法之精神；第二，當時周圍之環境，方可得一公平而合於法理之準據，不能純憑主觀的見解，毫無限制。[35]

李傑認為[36]，第10條將法理排除在民法淵源之外，折射出法學理論研究、司法審判與法律實務的閉環被割裂，而閉環被割裂對法學理論、司法審判及法律實務有著重大的影響。人的有限理性致使法律規定有著不完全性和不周延性。法律出台前，無論立法者醞釀時間多長，無論賦予制定法以何種前瞻性，但隨著法律的頒布，法律的規定會被相對固化。即使制定法中有著諸如「誠實信用」等延長制定法壽命的免疫性規定，其也無法彌補制定法的滯後性。正常情形下，社會經濟生活——法學理論——法律實務——司法審判可以在一個閉環中起到雙向的作用與反作用，其相互檢閱、相互促進、相互發展，惟如此，法學理論和法學實踐的發展才能步入良性循環。因此，建議確立「法理」的民法淵源地位。

薛軍教授也指出[37]，在大陸法系國家，立法者、法官與法學家是三股不同的建構法律體制的力量，他們彼此之間既分工又配合，形成良性互動的關係。立法者提供基本的法規範; 司法者將規範適用於具體的社會生活事實; 法學家則解釋法律規範、整理判例、形成學說體系，一方面以學術研究引導立法和司法; 另一方面通過法學教育，將法學思想和方法傳承下去。

與以上學者的觀點不同，張民安教授則認為[38]，在《民法總則》通過之後，如果沒有第10條所規定的「法律」和「習慣」可供適用，法官不得適用我國民法學者所謂的「法理」，因為「法理」的概念含糊不清。張教授指出，我國民法學者所謂的「法理」應當為「非制定法上的一般原則」所取代，因為在大陸法系國家，立法者沒有在其制定的民法典當中對民法的一般原則做出明確規定。因此，在處理案件當事人之間的法律糾紛時，如果沒有制定法或者習慣，法官能夠適應「非制定法上的一般原則」解決當事人之間的糾紛，非制定法上的一般原則也就是義大利民法典所規定的法律的一般原則。此外，張教授進一步指出，民法學說，即民法學者在他們所出版的有關民法方面的著作或者所發表的有關民法方面的論文當中就民法問題發表的意見、看法、觀點或者建議，應當成為民法淵源。因為，民法學說無論是在歷史上還是在現實生活當中均具有重要的意義，除了能夠對立法者產生重要影響之外，也能夠對法官產生重要的影響。在欠缺其他民法淵源時，如果法官要處理好他們所受理的民事案件，除了援引民法學者的民法學說之外，別無他法。

筆者認為，鑒於實踐中司法解釋和指導性案例的實際法源功能，以及法官素質的參差不齊和法理範圍的界定不一，為了避免濫用法理，損害司法的統一性和權威性，現階段，不宜將法理規定為民法的正式淵源。但是，如果在具體案件的審判中沒有可以適用的法律、習慣、司法解釋和可參照的指導性案例時，在拒絕裁判或過大的法官自由裁量與適用法理之間，理應選擇後者，即引用公認的權威法理來裁判。此時，不妨秉持開放性、多元化的態度，將法理視為民法的非正式淵源、實質性淵源、間接淵源、廣義的民法淵源，民法的輔助性淵源，以確保法官不拒絕裁判，並給其自由裁量權加上一個合理的限制，使法理成為法官裁判的「兜底條款」。這樣，在保證法的安定性的同時，還可以保持其時代性，將靜態法源與動態法源相結合，使民法典成為真正的「活法」。

六、政策應否作為民法的淵源

《民法通則》第6條規定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。其引入國家政策概念，意在填補法律的漏洞。作為民法法源的國家政策，自可被法院引為裁判依據。否則，第6條後半句既不能約束民事主體，又不能拘束法院，將淪為具文，有悖立法目的。然而，以國家政策為法源，在世界民事立法中極為罕見。其中，不可避免的問題是國家政策的範圍難以界定。[39]

將國家政策列入民法的正式淵源，頗受學者詬病。批評者的主要理由有三:其一，政策具備內生的缺陷。這些缺陷主要是指民事政策的穩定性欠缺、民事政策的公示性欠缺、民事政策的規範性欠缺等。其二，法律適用方面的困難。國家政策的內容難以準確地查明，法官進行裁判說理時面臨依據混亂和說理困難的問題，會導致「同案不同判」的狀況。其三，違反法治的要求。將政策列為民法法源，缺乏形式正性與實質正當性。政策的制定過程並不透明，而且往往並不公開，以政策作為規範民眾權利義務的依據違反法治的要求。

《民法總則》放棄了「國家政策」作為法律淵源，改為符合現代需求和中國現狀的「習慣」，規定其不得違背公序良俗。這種改變反映出兩個問題：一是我國法制的發展。在《民法通則》時代，由於法律體系的不完整，政策起到了很重要的作用。當今，我國法律體系已基本建成，政策由於其不確定性，作為法律淵源益精不再合適。二是我國司法隊伍的整體素質和水平大大提高，將習慣作為法律淵源的條件益精成熟。

但正如石佳友教授指出的[40]，儘管《民法總則》不再將「國家政策」作為民法的正式淵源，但是，「國家政策」並不會就此退出民法的舞台。在未來，政策仍然會繼續作為民法的實質性淵源之一，對民事關係起到規範作用。應當承認，「將民事政策界定為民法非正式法源......能促進和規範民事審判中法官自由裁量權的適用，縮短民法由靜態的法轉變為『活法』的歷史進程」。總之，對於國家政策能否作為民法的法律淵源的問題，我們需要持一種更為開放的態度。

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