民事調解制度的立法構想

　　論文提要：民事調解作為我國一項重要的法律制度，在民事糾紛化解方面發揮著重要作用，受到社會各界的關注，被被譽為「維護道德的最後一道防線」。隨著審判方式改革的深入，現行的調解體制是益暴露出它的局限性和弊端。筆者試途通過對現行訴訟調解制度的分析，提出調解制度立法的構想。全文共3250字。

　　2002年9月26日司法部和最高院分別出台了《人民調解工作的若干規定》，在制度上對民事調解給予充分的肯定。以調解的方式妥善處理各類糾紛案件，對於化解社會矛盾、快速調節經濟關係，預防和減少訴訟，維護社會穩定具有判決結案方式所不可替代的優越性，長期以來，地方各級人民法院(特別是基層人民法院)大量適用簡易審理案件，取得了一定的社會效果。然而，對於民事調解的規定卻只見於我國《民事訴訟法》第85條規定，即：人民法院審理民事案件，根據當事人自願原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。立法對適用調解的受案範圍、程序等未作界定，與其他結案方式比較，無論是實體法還是程序法都太過寬范。

　　一、民事調解制度的發展歷史

　　所謂民事調解制度是指人民法院審理民事案件的過程中，可以在查明事實的基礎上，根據自願和合法的原則，主持並促使當事人雙方達成協議協商解決的制度。調解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統，在審判中佔有重要地位。

　　調解在中國有著優久的歷史，早在西周在銅器銘文中就有調處的記載，秦漢以來，調解成為司訴的原則，兩宋時期，隨著民事糾紛的增加，調處呈現制度化的趨勢。明清時期，調處已是臻完善，辛亥革命勝利後，孫中山先生大力引進西方法制，建立西方法制體系，但由於當時的歷史條件沒有中國實行開來。建國初期，審判方式一直沿用抗戰時期的「馬錫五審判方式」，強調審判與調解緊密結合，直到1979年我國起草《民事訴訟法(試行)》時，將「調解為主」改為「著重調解」，1991年我國開始修訂《民事訴訟法(試行)》，明確了調解的原則為「自願和合法」，適用範圍包括一、二審、再審，使調解原則更加符合人民法院民事訴訟調解的審判實踐，糾正了調解與判決販關係。近年來，隨著審判方式的改革，大量簡易審理的案件所佔比例逐年提高，如黑龍江省孫吳縣人民法院2003年收案996件，審結983件，其中調解結案413件，占結案數的42%，2004年收案871件，結案856件，其中調解結案436件，占結案數的50.93%，而兩個基層法庭所審理的民事案件有七成為調解結案，由此可見，民事調解制度在人民法院解決糾紛有十分重要的作用。

　　二、現行民事調解制度存在的缺陷

　　調解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統，是享有「東方經驗」之美譽的法院調解制度，被視為法院行使審判權訴訟制度中佔有重要位置。其本質上是一種合意為核心要素的解決糾紛的方式，是私法糾紛領域的廷伸，是一種當事人主義。在審判實踐中，由於缺乏明確具體的規定，存在如下缺陷：

　　一是隨意啟動調解程序。合法是民事訴訟調解有效的前提，含概了程序合法、實體合法。我國民事訴訟法規定，法院調解貫穿於審判程序的全過程，這意味著調解沒有獨立的程序。法官可以隨時組織當事人調解，啟動調解程序的隨意性較大，造成訴訟調解中法官中心地位和主導作用過於突出，有悖於當事人主義的調解原則，使雙方當事人訴訟權利受到一定壓制，當事人自由選擇糾紛解決方式的訴訟權受到侵害，同時也為「強制調解」、「恣意性調解」留下了廣泛的空間，失去法院調解所具有的獨特的公正價值。

　　二是調解無具體期限，限制當事人的上訴權。我國的法院調解制度所採取的是調審合一的模式，即調解和審判可以動態轉換，法官可以隨時主動地決定進入調解程序。較之判決，調解可以使法官在相對的時間內提高辦案數量、迴避法律適用，減少上訴案件，法官的風險最大化地降低，這無疑促使法官更多地適用調解。也變相剝奪了當事人的上訴權，限制了上一級法院的司法監督功能。我國《民事訴訟法》第89條規定「調解達成協議，人民法院應當製作調解書，調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。……調解書經雙方當事人簽收後，即具有法律效力。」調解協議一經生效，即表明當事人之間的爭議已經解決，產生與生效判決同等的效果，除個別特殊案件(如調解和好的離婚、維持收養關係的案件)外，不得再行起訴、上訴，因而審判監督機制難以發揮作用。同時，由於調解協議或送達回證上的簽字屬於自願，當事人儘管可能無奈，但也只好忍氣吞聲。而且正是由於這種「自願」，除嚴重違反程序外，使當事人無法提出充分證據，從而導致再審的機會幾乎為零。

　　三是對違法調解缺乏制約。法官對當事人自願達成的調解協議的合法性負有審查義務，但在多數情況下，調解是由當事人自行協商形成一致意見後，再訴至法院，有的案件當事人惡意串通，為逃避他人債務以訴訟調解的方式轉移財產、規避法律責任，較為常見的有調解假離婚、假抵債、假清償，這類案件的調解，往往是事後才發現調解目的惡意並損害了第三人利益，我國法律對這種調解行為缺乏相應的預防和補救措施。

　　三、民事調解制度立法的構想

　　鑒於此，建立完善的調解制度立法十分必要。

　　首先，制定調解程序法，明確調解的受案範圍、調解的啟動、期限。對於涉及婚姻家庭關係的民事糾紛，如婚姻、撫養、贍養、收養的案件當事人不請求調解的，人民法院也應進行調解，對下列案件應考慮排除在法院調解之外：(一)適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程度的案件;(二)民事行為無效應當給予追繳或民事制裁的案件;(三)損害國家、集體、第三人合法利益，受害人未參與訴訟的案件;(四)以當事人無處分權為標的案件。針對調解的啟動要賦予當事人以程序上的選擇權，對於一審普通程序而言，進入訴訟程序後，雙方當事人自由決定是否進行調解，向人民法院提出申請。一旦當事人不願以此種方式解決糾紛，即轉入審判程序。調解的期限以20為宜，在同一個案件中，只規定一個調解階段。程序是法庭在經過庭審、認定案件事實後，審判人員應告知當事人，轉入調解階段，並詢問當事人是否同意調解，如雙方一致同意，則告知其調解期限;如一方同意，一方不同意，得按調解期限，試行調解;如雙方均不同意，則應轉入下一個程序，移交審判庭及時判決。

　　其次，制定調解實體法，明確法官職能。承辦案件法官在判決前對當事人的接觸，存在法官的情感因素直接影響判決結果的公正性的問題，因此，應借鑒西方國家法官職能分工具體化的做法，如英美民事訴訟程序中，整個訴訟過程分為審前程序和審判程序兩個相對獨立又相互聯繫的階段，負責調查、和解，對審前程序管理法官與負責開庭、裁判的法官分而設之，保證裁判的公平、公正。同時，為彌補可能發生的錯誤調解所造成的不公後果，應當考慮建立調解無效確認制度。法院調解無效確認之標準可以考慮以下幾個方面：(一)有充分證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達，調解協議的履行對被欺詐、脅迫方明顯不公;(二)調解程序違法或法官違反審判紀律直接影響調解內容實體不公;(三)當事人惡意串通，非法行使處分權，直接損害第三人合法利益;且無法補救第三人損失的;(四)調解協議違反法律原則或禁止性規定的。

　　最後，取消反悔權，明確規定調解無效的標準。我國《民事訴訟法》規定，調解協議生效以調解書送達為生效條件。第91條規定「調解未達成協議或調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決。」據此規定，當事人在訴訟中達成協議，該協議對當事人雙方並無約束力，在審判實踐中，反悔是調解中經常出現的，反悔權的行使動搖了法院調解的權威性。建議立法明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即視為調解成立，任何一方當事人不得提出反悔。法院製作的調解書一經送達當事人，調解協議即發生法律效力，當事人不履行調解協議可以強制執行。

　　注釋：

　　1、張晉藩：《中國法律的傳統與近代轉型》，法律出版社，1997年版第283頁。

　　2、許小瀾 莊敬重：參見《論我國民事訴訟調解制度及其改革》第二章。

　　3、《民事訴訟法》

　　黑龍江省孫吳縣法院·王偉傑