(21)輝煌審判下的失落辯護（二）

輝煌審判下的失落辯護（二）

薄案辯護觀察之詢問篇

在薄案觀察（一）中，我分析了在第一天庭審中，辯護律師在公開審判、非法證據排除、證人出庭等庭審最基本層面的缺失。庭審現已全部結束，本文將從辯護律師詢問的角度分析薄案辯護律師的失誤與缺漏。

詢問證人程序按照英美法系對抗訴訟制度的證據審查方式，可以分為盤問和交叉詢問。為了介紹方便我們也借用這兩個概念，儘管在中國法律體系實踐中，並沒有這樣精準的概念。

一、盤問失誤

盤問：指在檢察官或律師針對己方證人進行直接詢問。簡單來說，盤問就是問自己人。盤問主要圍繞訴方取證違法、被告人無罪陳述等方面。

既然盤問是問自己人，那麼律師自己一定知道問題的答案，而問這些問題目的是讓法官、公訴人甚至公眾聽到答案。薄案中，辯護律師根本沒抓住問題的核心，而亂問一通。例如，本案中薄熙來多次陳述的重要細節——偵查人員對其有誘供、辦案人員給過我提示、我當時壓力很大。薄熙來後來還提出：庭前會議我提出過非法證據排除——辯護律師都沒有針對性跟進發問，導致涉嫌重要程序違法的供詞被輕易地忽略了。

如果在這些關鍵時刻，辯護律師如拋出如下盤問，庭審現場可能會有驚人變化：

你剛才說有誘供，他們是如何誘供的？

在哪裡誘供的？

什麼方式誘供的？

當時是否有同步錄像？

你提出非法證據排除法官是否給你答覆？

沒有答覆的理由是什麼？

中紀委對你是否限制了自由？

遺憾的是類似問題辯護律師一個也沒問，對此只是在質證理由中輕描淡寫提了一下。不僅盤問失敗，律師本人也未提出非法證據排除。

二、交叉詢問

交叉詢問（Cross-examination）特指律師或檢察官對對方證人進行的盤問，其目的是發現對方證人錯誤或偽證部分。

薄案中有三位證人出庭：徐明、王某某、王立軍。雖然，這些證人辯護律師也申請他們出庭了，但我相信他們主要是控方證人。辯護律師總共問了大約五十個左右問題，平鋪直敘，毫無益處。

交叉詢問需要考慮三個方面事項：方式、內容、順序。

方式沒有定法，針對不同的人需採取不同的詢問方式。對於有力於己方的證人需彬彬有理，對於狡猾的證人需風格強悍，對於受到壓力做偽證的證人需時緊時松。此時，辯護律師可能是出於長期積累，根據現場情況信手拈來，需要天賦和敏感。

詢問內容：要小心的提出關鍵性問題。威爾曼在《交叉詢問的藝術》一書中介紹：「律師不要在法庭上詢問問題，除非他知道證人如何回答，或他不在乎如何回答」。

順序：鋪墊性問題和重要問題的順序安排至關重要。威爾曼說：律師應該保留他希望得到的最有利的問題，直到證人最適當回答的時候。

原則聽起來有點枯燥，事實上，詢問實為律師辯護最精彩的部分，也是我個人最喜歡的部分。多年前，證人偽證稱，藉助月光看到了槍擊，林肯通過詢問，證實當夜根本沒有月光，當場識破偽證的精彩庭審，至今被法學生傳頌，成為經典。

而在當下中國，很難成就如此輝煌，一方面，據統計，中國刑事辯護出庭率不足百分之十。也就是說，假設一個律師花了十年時間做了一百個刑事案件，在十年中，他能夠接觸到交叉詢問的機會才七八次，一年都很難有一次機會，所以，中國刑辯律師很難積累詢問經驗。另一方面，在交叉詢問中，即使律師抓住機會，努力辯護，而證人回答已經漏洞百出，也會因為眾所周知的原因，庭審的真實情況也很難反映在判決書中。

但是，薄案卻是個百年不遇的好機會！全程微博直播，上億人關注，一旦證人出錯，馬上天下皆知。如果二位律師有出彩表現，不僅可以保護自己當事人權利，更可以為庭審的交叉詢問樹立標杆，影響深遠。

可惜，薄案沒能成就中國的林肯律師，在我看來，他們是失職的。以下，我將從四個方面來分析辯護律師在詢問中失誤。

（一）交叉詢問的原則：

交叉詢問的基本原則：不能因為你的詢問而增加你的當事人可能的法律風險。

讓我們看看薄案辯護律師的詢問：

律師發言說：「王立軍的證言給人一種感覺就是開來是因為尼斯房子，尼爾威脅所以才產生11.15案件，實際上不是，尼爾發給薄瓜瓜的郵件他要的是1400萬英鎊，是一個項目的中介費，與尼斯的房屋無關。」

該律師的詢問馬上引起眾多質疑，賀衛方老師就談到：這是一個重大線索，很可能涉及薄家其他經濟犯罪（怎樣的一筆交易可以產生如此巨大數額的中介費！），甚至有可能涉及到谷開來殺死尼爾海伍德的真實動機，必須加以深究。

如果公訴人就這個線索深究薄熙來，牽出更大的罪名，律師應該到監獄裡向自己當事人懺悔。觀察整個詢問過程，這樣的錯誤還有很多。

交叉詢問程序是公訴人詢問、被告人詢問、律師詢問，下面從這三方面進行探討。

（二）公訴人詢問時對律師的要求

法律對於發問內容有要求，比如，禁止誘導性發問。如果對方有誘導性問題時，律師應該及時提出反對性意見，由法官裁決。

在薄案中，公訴人多次涉嫌誘導性問題，律師均保持沉默，相反，律師的的提問，卻被公訴人多次反對，公訴人的請求得到法官支持。

誠然，辯護律師認為公訴人誘導性發問，及時提出反對，也許不能每一次都得到法官支持。但是，即使法官不支持，客觀上卻可以對證人的心理造成一定影響，有利於鼓勵證人說出真話，而對於背好證詞企圖做偽證的證人也會產生巨大心理壓力。

本案中，有幾處是有必須提出反對的。如8月22日，法庭傳徐明出庭。

公訴人問徐明：你以前多次說過薄熙來給予你一些幫助、支持，請你再簡要說說都是在哪些方面的幫助與支持。

這個問題是有誘導嫌疑的，問話包含了這樣的前提：以前的陳述都是正確的，你現在只需要表述給了哪些幫助和支持。然而，如果以前都是對的，那麼證人就沒必要出庭，出庭就代表有可能和以前證詞不一樣。法庭上不應該去問一個預設了前提的問題，這就是一種誘導。

如果說這一個問題的誘導性相對隱蔽，那麼，後面的問話就更加明顯，公訴人問：你與薄熙來或其家人都有哪些不正當的經濟來往？

這句問話中，直接假設了一定有「不正當的經濟來往」的前提，這裡只需要說有哪些就可以了。

假想：如果徐明是事先背好了證詞，或者受到壓力而作證。這樣的問話正好幫助提醒他如何按照事先的邏輯往下說，而如果律師及時反對這樣的提問，偽證者將會面臨多大的恐慌？如果是受到壓力而做的證，這將會對他說出真話多麼大的鼓勵？

交叉詢問本質上就是在最短時間內爭取證人反水（當然這裡假設證人是做偽證的情況）。

（三）被告人詢問對律師的要求

不得不說: 薄熙來本人對徐明的詢問，太精彩了！專業素養遠遠超過了他的辯護人。

被告人詢問時，需要律師高度集中精力。在開庭前，律師一般並沒有機會見到證人。律師需要在證人出庭的短時間內，迅速判斷證人的性格、是否受過非法干涉、是否有意做偽證，並且為自己詢問做準備。

這裡必須援引薄熙來經典的21問：

被告人：你剛才說的大石化、飛球、萬達隊和商業銀行的事，這些事你有沒有給我說過小話，表示我給你辦了這些事，支持你，你就給我什麼好處？

證人：我沒說過。

被告人：直升飛球、足球隊賺錢了沒有？大石化辦成了沒有？

證人：足球隊和飛球我介紹過，對我們的品牌價值和無形資產有提升，大石化到現在還沒有批准，如果未來能申辦成，會有八九十億的利稅。

被告人：足球隊是否賺錢？

證人：沒有實際經濟利益，只是無形資產的提升。

被告人：直升飛球是我定的么？

證人：具體審批過程我不清楚。

被告人：你對薄瓜瓜的支持，給他報銷機票、信用卡、電動平衡車，跟我講過沒有？

證人：沒有。

被告人：非洲的風情你給我講過沒有，你支付他們的費用？

證人：沒有。

被告人：謝謝你實事求是。你給薄谷開來買的貴重東西，給薄瓜瓜買的貴重手錶，跟我說過沒有？

證人：沒有。

被告人：你說薄瓜瓜、薄谷開來在外一年要好幾百萬，這個概念你跟我說過沒有？

證人：沒有。

被告人：你自己有沒有什麼時候對我說過尼斯房產的事？

證人：我剛才已經表示過了，一是在你家餐桌前那個情形，再就是商務部。

被告人：除此之外還有沒有？

證人：沒有。

被告人：我曾經任何時候給你提過關於尼斯的事沒有？

證人：沒有。

被告人：你對我提過嗎？

證人：沒有。

被告人：在瀋陽看幻燈那次，你在旁邊，薄谷開來有沒有跟我提過那個房產的大小？

證人：沒有。

被告人：價值多少錢？產權關係談了沒？

證人：沒有。

被告人：薄谷開來在辦尼斯房產的過程，你聽她說哪個情節給我說過？

證人：沒聽說過。

被告人：商務部見我之前，過去的兩年你和我單獨說過尼斯的事沒有？

證人：沒有。

被告人：2000年之後，你有沒有和我談過尼斯的事？

證人：除我剛才講的兩個情節，再沒有過。

被告人：在瀋陽看幻燈的時候，薄谷開來說了那一番話，我有什麼表示？

證人：你坐在那裡沒有說話。

被告人：關於尼斯的事，2004年我具體是怎麼跟你說的。

證人：你說什麼事情你都不知道，就這一句。

被告人：你說04年商務部那次，我跟你講你對薄谷開來和薄瓜瓜怎麼樣，我都知道或我感謝你？

證人：你原話是，開來說我這個人很好，對她和瓜瓜都很好，這些我都記著。

被告人：說支了沒有？

證人：原話是你都記著。就這一句話。

被告人：我問完了。

這經典二十一問，幾乎所有的回答都對薄熙來有利，更重要的是徐明回答薄熙來的證詞與先前證詞已有不同。法庭上，徐明表達了對薄熙來長期以來的敬重之情，這很可能是見到自己敬重的領導，良心發現而勇敢的擺脫壓力。

此時，案件的焦點通過這二十一問，已經由薄熙來是否收到錢，轉移到谷開來和薄瓜瓜收到的錢或機票，薄熙來是否知道？徐明有沒有告知薄熙來？

此前，公訴人已出示了徐明以往的證詞：在商務部散步，薄熙來要求徐明對購置物業的事保密。而當庭徐明回答薄熙來的證詞明顯已經與原口供不同。

徐明當庭說：「你原話是，開來說我這個人很好，對她和瓜瓜都很好，這些我都記著。」並且徐明強調：只說了這一句。如果徐明當庭陳述是真的，那麼至少徐明的證詞很難證明薄熙來知道此事。而如果依照過去的筆錄，答案正好相反。

這些都是至關重要的信息。此時，律師只需將與過去筆錄不一樣的地方，通過繼續發問，要求庭審為準，把庭審現場的證詞鞏固下來。然而，薄熙來的辯護律師接下來卻將問題引向以往的證詞，即，對薄熙來不利的方向發問：

辯護人：「你記得04年在商務部停車場與被告有段談話，這個時間是白天還是晚上」

證人：晚飯後

辯護人：你當時是怎麼進入商務部的？

證人：我有商務部車輛通行證，我也沒有經過聯繫被告人。

辯護人：但根據本案相關材料記載，偵查機關把你車證材料調出來，你剛才說的談話在2004年8月，但你的車證是2005年1月才辦的，04年8月你根本沒有車證，你怎麼解釋

證人：我一直有那個車證，至於你們怎麼調查的我不知道。

很顯然，辯護律師非但沒有抓住有利機會，反而對有利證詞進行了質疑。（車牌取得時間的差異之後公訴人也解釋了，偵查人員只調取了05年的，不代表沒有04年的）堪稱經典的薄熙來二十一問，被毀於一旦了。

（四）律師詢問證人的要求

律師詢問證人的目標：加強對自己當事人有利的證詞。發現對當事人不利證詞的疑點，通過發問的方式揭露偽證。

先看看薄的律師是如何詢問前述證人徐明的：

第一處

證人：當時我說好要收購這個球隊，王健林就先跟市委書記懷忠民和賀昊講這個，他們聽了我們對球隊未來經營的想法，他們明確給我講要經過市長薄熙來的同意。

辯護人：詳細解釋一下找被告辦事更有確定性和效率的含義？

證人：就是辦事情更有把握一些。

解析：這簡直是要把薄熙來往火坑裡推啊。受賄罪的一個構成要件是：被告人為請託人謀取利益。是否謀取了利益？需要公訴人舉證，而辯護律師的這個問題恰好讓證人回答出了構成當事人犯罪的一個要件。也就是說，辯護律師的舉證，支持了公訴人的主張。

第二處

辯護人：錢是不是你送的？

證人：送錢是事實

辯護人：送錢是什麼行為

證人：這應該由法律回答

審判長：本庭認為證人可以不回答

解析：看到這裡，我甚至懷疑辯護人是不是公訴人的卧底？這種口氣，這種問話方式，完全是警察或公訴人的問話方式。難道他們非要逼著徐明說：我這是受賄行為，二位律師才滿意？我如果是薄熙來，可能當庭就解聘了他們。

如上文闡釋，對徐明的詢問重點是要把他當庭回答薄熙來的陳述固定下來，否定過去對薄熙來不利的筆錄。那麼，就要圍繞商務部談話內容問。

還有一點很重要，為什麼徐明過去的筆錄與現在不一樣呢？徐明目前以非法經營罪被羈押，我們知道，非法經營罪是個口袋罪。其他罪夠不到的時候，就放在這個口袋裡了。那麼徐明在什麼情況下做的口供就很重要。如果我是辯護律師，也許會問：徐明，您最近在使用什麼減肥產品嗎？為什麼如此消瘦？這個問題似乎與本案無關。但，原因，你懂得。

除此之外，律師一定要謹記一個道理：證詞由證人說出口比律師作為質證意見說出口更有說服力！

這裡舉例說明，在庭審中，王立軍說：「我不僅是證人，還是薄熙來案件的被害人」。

辯護人發表質證意見時說：「證人王立軍與被告人之間存在重大利益衝突，因為打過他耳光、免過他的職。在這種情況下，他的證言真實性和客觀性值得懷疑。他一出庭就對被告人表現出極大敵意，說他不是證人，是被告人的被害人。」

辯護律師說的沒錯，但是，刑事訴訟法司法解釋明確規定證人證言要重點考察：「證人與案件當事人、案件處理結果有無利害關係」。

而忽略證人的重要證詞，單單進行輕描淡寫的質證大大降低了被法官採信的可能性。此時，如果辯護律師針對王立軍的那句陳述，這樣問下去，效果也許完全不同：你為什麼說你是受害人？這個案件處理對你有什麼影響？（也許王立軍也會提出一些花邊新聞）大量類似問題之後，話鋒一轉，只說一句話：提醒法官注意，本案的處理，直接影響王立軍的命運，他與本案有重大利害關係，他的證詞不應該採信。

寫了這麼多，無意貶低同行，而是出於對刑事辯護髮自內心的熱愛，刑事辯護是一門專業，是法律行業中技術含量最高的專業。西方社會把出庭律師才叫做大律師，正是因為它難度最大，對律師要求最高。

在中國好像全反過來了，很多人把做上市業務等經濟業務非訴業務當做高端業務，把刑事辯護當做大家都可以來打醬油的領域。事實上，真正的刑事辯護總是伴隨著刀光劍影，每一次辯護都是在維護著人的生命與自由的權利，當然值得我們用生命與自由去愛和擔當。

輝煌審判下的失落辯護，是對律師庭審表現感到的失落，更是對我國刑事司法感到的失落。

張凱於美國印第安納西拉法葉記

2013美東時間8月28 12:00完稿

後記：上一篇文章雖然被小秘書沒收了，卻收到好評如潮，鼓勵我寫了本文。如果本文轉發超過第一篇，我將繼續寫薄案律師辯護觀察之三：如何破除偽證。講講我個人的詢問心得。