論刑法解釋的邊界和路徑_以擴張解釋與類推適用的區分為中心

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論刑法解釋的邊界和路徑_以擴張解釋與類推適用的區分為中心_馮軍

論刑法解釋的邊界和路徑；)))以擴張解釋與類推適用的區分為中心；馮軍；摘要只有劃清擴張解釋與類推適用的界限,才能克服刑；作者馮軍,法學博士,中國人民大學刑事法律科學研究；在我國刑法學中,與實質解釋論和形式解釋論的對立相；一、必要性說明；眾所周知,曾經有一些古典法學家反對對刑法進行解釋；X本文系作者在向2011年9月中德刑法學家聯合會；修改而成；)63)法學家

論刑法解釋的邊界和路徑

)))以擴張解釋與類推適用的區分為中心

馮軍

摘要只有劃清擴張解釋與類推適用的界限,才能克服刑法解釋的恣意性,否則,就會以擴張解釋之名行類推適用之實,造成比具有嚴格限制的類推制度更大的破壞罪刑法定主義的危險。在是否處於刑法條文用語可能的含義之中、是否具有一般公民的預測可能性、是否採用了符合形式邏輯的推論和是否從罪刑法定主義的理念出發這四個方面,擴張解釋都與類推適用存在構造上的差異。展開合理的擴張解釋時,應當遵循一定的操作路徑:首先,需要判斷所要解決的事項是否屬於擴張解釋的對象;其次,需要根據一般公民的預測可能性對刑法條文用語的通常含義進行正向擴展,然後根據處罰的必要性進行反向限縮;再次,需要通過法律商談來檢驗解釋結論的性質;最後,需要通過一種程序性方式,來終局性地解消對實體性問題的分歧。關鍵詞刑法解釋擴張解釋類推適用

作者馮軍,法學博士,中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員、法學院教授。

在我國刑法學中,與實質解釋論和形式解釋論的對立相聯繫,圍繞擴張解釋與類推適用的論爭不斷。對於同一個解釋結論,實質解釋論者會認為是擴張解釋,形式解釋論者則會認為是類推適用,從而導致實質解釋論者作為擴張解釋所肯定的結論,往往被形式解釋論者作為類推適用的結論來否定。這種狀況表明,需要對擴張解釋與類推適用進行更基礎的研究。本文首先說明區分擴張解釋與類推適用的必要性,其次分析區分擴張解釋與類推適用的可能性,再次探討展開擴張解釋的操作路徑,最後概述本文的主要結論。

一、必要性說明

眾所周知,曾經有一些古典法學家反對對刑法進行解釋。例如,貝卡里亞提出:刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權利,因為他們不是立法者。在貝卡里亞看來,法官在處理任何案件時,都只

X本文系作者在向2011年9月中德刑法學家聯合會召開的/中德刑法解釋語境下的罪刑法定原則0研討會提交的論文基礎上

修改而成。

)63)法學家2012年第1期

能進行三段論式的邏輯推理,大前提是一般法律,小前提是行為是否符合法律,結論是自由或者刑罰。每個人都有自己的觀點,如果允許刑事法官解釋刑事法律,就等於放棄了/堤壩0,讓位給

/洶湧的歧見0。

然而,今天人們認識到,對於刑法的適用而言,刑法解釋是不可缺少的。首先,刑法用語具有模糊性,刑法中使用的詞語往往是多義的,法官在將刑法適用於具體的事案時,不可避免地要通過解釋,從可能存在的多個意義中,選擇最合理的含義;其次,刑法規定具有穩定性,在刑法制定之後,總是會出現一些立法者在立法當時沒有想到的新事情,為了在新的刑法規定出台之前能夠及時處理新發生的事情,就需要法官在已經穩定的刑法體系內進行妥當的解釋;再次,法律規範具有統一性,在某一刑法條款被懷疑違反了憲法的規定或者違反了實體性正當程序時,也需要法官通過解釋來宣布該條款因為違憲而無效,或者在合憲的方向上進行限定。

這樣,為了明確刑法的內容、維護刑法的穩定和保障法制的統一,就需要刑法解釋。甚至可以說,在一個國家已經建立了比較完備的刑事法律體系時,解釋乃是刑法的生命。但是,無論如何,不能恣意地解釋刑法,如果法官沒有根據地對刑法進行國民不能接受的解釋,那麼,就會出現貝卡里亞所言/不幸者的生活和自由成了荒謬推理的犧牲品,或者成了某個法官情緒衝動的犧牲品。0o

為了克服刑法解釋的恣意性,重要的就是要劃清擴張解釋與類推適用?的界限。

在新中國成立之後近30年的時期內,對中國刑法學者而言,探討擴張解釋與類推適用的界限似乎是多餘的,因為當時的中國刑事法律允許類推。5中華人民共和國懲治反革命條例6第16條規定:/以反革命為目的之其他犯罪未經本條例規定者,得比照本條例類似之罪處罰。0上個世紀60年代的中國刑法教科書對類推制度進行了探討,提出了適用類推的條件:首先,需要適用類推的行為必須具有社會危害性並且應受刑罰處罰;其次,需要適用類推的行為必須是現行刑事法條文所沒

?有直接規定的;最後,必須比照現行刑事立法最相類似的條文定罪判刑。雖然當時並未直接提出

類推適用這一概念,但是類推制度的適用必須藉助類推方法,因此,關於類推制度的探討實質上是對類推適用的思索。與此相聯繫,當時的中國刑法教科書在探討類推制度時附帶提及/擴大解釋0?這一術語,並從階級批判的角度,指出/擴大解釋0是資產階級法院為了維護自己的階級利

?益所採取的類推的偽裝。

1979年5刑法6第79條同樣規定了類推制度:/本法分則沒有明文規定的犯罪,可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑,但是應當報請最高人民法院核准。0由於該第79條的規定,當時出版的大多數刑法教科書都僅僅說明類推制度,而未直接論述類推解釋,更未區分擴張解釋與類推適

?用。但是,在1985年之後,有少數學者認識到擴張解釋在運用上的便利,主張/擴張解釋符合有

參見[意]貝卡里亞:5論犯罪與刑罰6,黃風譯,中國大百科全書出版社1993年版,第12頁。

o同注1,第13頁。

?/類推適用0,通常稱為/類推解釋0,但是,因為/類推0實際上並不是一種對法律的/解釋0,而是對法律的/適用0,因此,本文使用/類推適用0一詞。不過,在引用和評論其他學者的觀點時,為了保持意思的連貫性,本文也會使用/類推解釋0一詞。

?參見中央政法幹部學校刑法教研室:5中華人民共和國刑法總則講義6,法律出版社1957年版,第69頁及以下。?至今,人們往往也把/擴張解釋0稱為/擴大解釋0。?參見注?,第72頁。

?參見高銘暄主編:5刑法學6,法律出版社1982年版,第104頁及以下;李光燦主編:5中華人民共和國刑法論6(上冊),吉林人民出版社1984年版,第730頁及以下;高格主編:5刑法教程6,吉林大學出版社1984年版,第62頁及以下。

)64)論刑法解釋的邊界和路徑

關法條的立法原意和法條字面所能夠引伸的邏輯涵義,也符合社會主義法制的需要,又沒有類推那樣複雜的程序,與類推制度相比,更能及時有效地打擊犯罪。因此,能夠適用擴張解釋定罪判刑的案件,就不需要適用類推定罪判刑。0à

1989年之後,刑法修改問題重新提上議事日程,與提出應當在刑法典中明確規定罪刑法定主義的建議相聯繫,不少學者撰文論述了擴張解釋和類推解釋。有學者提出,我們的選擇/是既廢除類推,也不搞擴大解釋或用其他方法追究法無明文規定的犯罪行為,而是規定罪刑法定原則,對法無明文規定的行為一概不追究刑事責任。當今世界大多數國家都是如此選擇的,實踐證明,這才是最為明智的選擇。0á還有學者提出,在刑法中明文確立罪刑法定原則之後,應禁止司法性質的類

ul??推解釋,嚴格限制立法性質的類推解釋。

也有學者在承認擴張解釋不同於類推解釋的同時,堅持認為類推解釋與罪刑法定主義並不矛盾。/擴張解釋雖然通過直接輻射或連鎖引伸來擴大法律條文原來用語的含義範圍,但仍在法律條文普通語言可能的含義範圍內進行解釋;而類推解釋則是在這種含義範圍之外進行解釋,即與法律

沒有規定的事實相比照,找出兩者的類似性進行推論,因而超出法律條文原義範圍的幅度較大。0??

然而,/類推解釋與罪刑法定原則是相通的。0刑法不僅具有保障功能,也具有保護功能,刑法的保護功能/使類推解釋在一定條件下成為罪刑法定原則的必要補充。0而且,/類推解釋是以法律沒有明文規定的事實與援引的條文的明文規定具有類似性為前提的。該類似性反映到犯罪構成上,就是其構成要件在總體上相類似。因此,類推解釋是依據立法精神和原則對犯罪構成要件,即法律的明文規定作實質判斷的結果。這一結果雖然超出刑法某一條文的意思範圍,但並不違背立法的總的精

wl神。0??

1996年,陳興良教授指出,/擴張解釋與類推解釋的區分不僅在於字面上,更為重要的區分在於思路上相反:類推並不是對某個詞句進行解釋,看某種行為是否包括在此解釋內,而是從國家、社會全體的立場來看某一行為的不可允許,然後再設法找出類似的法條來以資適用。與此相反:擴張解釋完全是從能否納入法律條文解釋的範圍這一觀點出發來考察社會生活中的各種行為。這種思路的不同,在權力與權利的緊張關係激化的場合,極有可能形成實質上的差異而表現出來。0並進而得出結論:/擴張解釋並不違反罪刑法定主義,而類推解釋違反罪刑法定主義;前者應當允許,

xl後者應當禁止。0??

此後,中國刑法學界大致達成的共識是:刑法典中應該規定罪刑法定主義,即使規定了罪刑法定主義、廢除了類推制度,也可以運用擴張解釋方法,使刑法發揮保護功能。以這一共識為基礎,1997年5刑法6第3條規定:/法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。0

由於新刑法規定了罪刑法定主義、廢除了類推制度,所以,中國刑法學界在新刑法頒行之後形

趙秉志:5簡論刑法中的擴張解釋6,載5人民司法61986年第6期。胡云騰:5廢除類推及刑法科學化6,載5法學研究61995年第5期。

u參見陳澤憲:5刑法修改中的罪刑法定問題6,載5法學研究61996年第6期。l??

v薛瑞麟:5論刑法中的類推解釋6,載5中國法學61995年第3期。l??

w同注??l??v。l

x陳興良:5罪刑法定的當代命運6,載5法學研究61996年第2期。l??

)65)法學家2012年第1期

yl??

成的通說認為,允許擴張解釋,禁止類推解釋。然而,如果擴張解釋與類推解釋的區分僅僅是陳

興良教授所稱的/在於思路上0,那無疑是不充分的。1979年5刑法6雖然規定了類推制度,但是對類推制度的運用作了嚴格的限制,特別是要求必須報請最高人民法院核准。1997年5刑法6雖然廢除了類推制度,但是,如果不能具體區分擴張解釋與類推解釋,未能確立展開擴張解釋的操作路徑,就可能混淆擴張解釋與類推解釋,以擴張解釋之名行類推解釋之實。而且,擴張解釋並不需要報請最高人民法院核准,因而很可能被濫用,果真如此,允許擴張解釋,將會造成比具有嚴格限制的類推制度更大的破壞罪刑法定主義的危險。/如果將擴大解釋理解為可以根據懲治刑法未明文規定為犯罪的危害行為之需要,對刑法規範作脫離立法原意、超出規範內涵的任意擴大解釋,那顯然是一種誤解。倘若在有權解釋中採納這種沒有邏輯限度的-擴大解釋.,作為廢止類推之後的替代措施加以運用,或者在擴大解釋的名義下進行司法類推解釋,都將使廢止類推的努力喪失意義,

zl並且勢必比類推更為罪刑法定原則所不容。0??因此,在1997年5刑法6明文規定了罪刑法定主義

之後,劃清擴張解釋與類推解釋的界限,並闡明展開擴張解釋的操作路徑,就是中國刑法學者面臨的重要理論課題之一。

二、可能性分析

如何區分擴張解釋與類推適用,怎樣確定擴張解釋與類推適用的界限,這是世界性難題,是中國式困境。

區分擴張解釋與類推適用是可能的嗎?有學者認為,/類推解釋和擴張解釋的區別是毫釐之差,

|l其區別的標準其實也就是想法的不同。0??也有學者認為,/類推解釋和擴大解釋之間並沒有絕對的}l區別,在說明原理上二者甚至可以互換。0??倘若如此的話,就會像有學者斷言的那樣,區分出擴

{l??

也

張解釋與類推適用不過是/近代法治的一個美麗謊言0,純粹是概念上的自我欺騙。

~l??

主張禁止類推適用卻允許擴張解釋,也

在區分擴張解釋與類推適用上,中國刑法學者還面臨著獨自的困境。無論是在1979年5刑法6適用期間還是在1997年5刑法6頒行之後,有關機關都作了不少的司法解釋,其中一些司法解釋名義上是擴張解釋,實際上卻是類推適用,這就使得中國刑法學者處於一種矛盾的困境之中:一方面,為了維護司法解釋的權威,不得不承認有關解釋是擴張解釋;另一方面,為了區分擴張解釋與類推適用,又不得不把本來的類推適用論證為擴張解釋。在這種矛盾之中,中國刑法學者往往不能真正劃定擴張解釋與類推適用的界限。例如,1979年5刑法6第170條規定了/以營利為目的,製作、販賣淫書、淫畫0的犯罪及其處罰,在我看來,把淫穢性的/雜誌期刊0解釋為/淫書0、把

參見張明楷:5刑法學6,法律出版社2007年版,第48頁及以下;陳興良:5教義刑法學6,中國人民大學出版社2010年版,第39頁。

z同注?。l??

{參見劉明祥:5論刑法學中的類推解釋6,載5法學家62008年第2期。l??

|[日]木村龜二主編:5刑法學詞典6,顧肖榮等譯,上海翻譯出版公司1991年版,第83頁。l??

}黎宏:5/禁止類推解釋0之質疑6,載5法學評論62008年第5期。l??

~吳丙新:5擴張解釋與類推解釋之界分)))近代法治的一個美麗謊言6,載5當代法學62008年第6期。l??

yl??

)66)論刑法解釋的邊界和路徑

淫穢性的/照片0解釋為/淫畫0應該屬於擴張解釋,但是,最高人民法院在1985年7月8日5關於播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等犯罪案件如何定罪問題的批複6中稱:/對於組織播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等構成犯罪的,可直接依據5刑法6第170條的規定定罪量刑,不需要適用法律類推。0有學者認為,最高人民法院的這一解釋是擴張解釋,

um??

但是,因為錄

像、影片、電視片本身不具有/畫0的視覺效果,只有通過播放才能產生視覺效果,所以,把淫穢

vm??錄像、影片、電視片直接解釋為/淫畫0,不是擴張解釋,而是類推適用。如果根據1979年5刑

法6第170條的規定把以營利為目的,製作淫穢錄像、影片、電視片的行為認定為犯罪,那麼就是在類推定罪。又如,1997年5刑法6第145條規定了/生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料,或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料,足以嚴重危害人體健康0的犯罪及其處罰,最高人民法院、最高人民檢察院在2001年4月10日5關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋6中稱:/醫療機構或者個人,知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買、使用,對人體健康造成嚴重危害的,以銷售不符合標準的醫用器材罪

wm??定罪處罰。0這樣將/購買0評價為/銷售0,實際上屬於類推解釋。再如,1997年5刑法6第

163條規定了/公司、企業的工作人員0的受賄犯罪及其處罰,在2006年6月29日5刑法修正案(六)6把/其他單位的工作人員0擴充為5刑法6第163條規定的犯罪主體之前,最高人民檢察院早在2002年2月25日就下發通知指出:/根據目前我國足球行業管理體制現狀和體育法等有關規定,對於足球裁判的受賄行為,可以依照5刑法6第163條的規定,以公司、企業人員受賄罪依法批捕、提起公訴。0很難認為最高人民檢察院的這一解釋是擴張解釋,因為根據5中國足球協會章程6的規定,中國足球協會屬於社會團體法人,不是公司、企業,足球裁判不屬於/公司、企業人

xm??員0。

ym??

如何區分類推適用與擴張解釋確/是刑法學永恆的課題0。為了克服困境,使擴張解釋與類

推適用的區分成為可能,中國刑法學者除了需要具有直率面對各種司法解釋的科學精神之外,還需要在細心辨明擴張解釋和類推適用的含義的基礎上,以理性的態度,根據罪刑法定主義的要求,符合目的地揭示擴張解釋與類推適用在構造上存在的差異。

(一)擴張解釋的含義

在如何區分擴張解釋與類推適用上產生的困難,主要源於人們對擴張解釋含義的不同認識。不少中國刑法學者認為,擴張解釋就是擴張刑法條文的字面含義。例如,中國刑法學界的通說認為,所謂擴張解釋,是指根據刑法立法原意,對刑法條文作超過字面意思的解釋(根據立法原意

zm??

擴張條文字面意思說)。有的刑法學者認為,所謂擴張解釋,是指根據立法者制定某一刑法規定

參見注à。

v劉明祥教授也認為是類推解釋,參見注??m??{,第62頁腳註?。l

w參見張明楷:5罪刑法定與刑法解釋6,北京大學出版社2009年版,第101頁。m??

x參見陳志軍:5刑法司法解釋應堅持反對類推解釋原則6,載5中國人民公安大學學報6(社會科學版)2006年第2期。m??

y參見張明楷:5實質解釋論的再提倡6,載5中國法學62010年第4期。m??

z參見趙秉志主編:5新刑法教程6,中國人民大學出版社1997年版,第44頁;林准主編:5中國刑法教程(修訂本)6,人m??

民法院出版社1994年版,第25頁;馬克昌主編:5刑法學6,高等教育出版社2003年版,第9頁

法學家2012年第1期；的意圖,結合社會現實需要,將該規定中所使用的詞語；{m??法(根據立法原意與社會現實擴大刑法條文字；是指將刑法條文字面含義擴大,以符合刑法規範可能蘊；|m??法規範可能蘊含的最大含義說)；}m??字面含義的解釋(擴大刑法條文字面含義說)；如果將擴張解釋理解為擴張刑法條文的字面含義,那麼；也有刑法學者認為,擴張解釋是指刑法條文的字面通常

法學家 2012年第1期

的意圖,結合社會現實需要,將該規定中所使用的詞語的含義擴大到較字面含義更廣範圍的解釋方

{m??法(根據立法原意與社會現實擴大刑法條文字面含義說)。有的刑法學者認為,所謂擴張解釋,

是指將刑法條文字面含義擴大,以符合刑法規範可能蘊含的最大含義(擴大條文字面含義以符合刑

|m??法規範可能蘊含的最大含義說)。還有刑法學者認為,所謂擴張解釋,是指將刑法條文作大於其

}m??字面含義的解釋(擴大刑法條文字面含義說)。

如果將擴張解釋理解為擴張刑法條文的字面含義,那麼,怎麼可能區分擴張解釋與類推適用呢?又怎麼能說擴張解釋不違反罪刑法定主義呢?也許正是因為看到了這一點,有些學者才提出,不利於被告人的擴張解釋為當今世界各國所普遍禁止,~m??un/擴大解釋的限度是必須有利於被告人。0??

也有刑法學者認為,擴張解釋是指刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義窄,於是擴張字

vn??面含義,使其符合刑法的真實含義(擴張字面通常含義以符合真實含義說)。這種說法先是把字

面通常含義等同於通常含義,然後把通常含義等同於字面含義,最後把字面通常含義等同於字面含義,從而提出要擴張字面含義。儘管這種學說正確地認識到刑法條文的通常含義不等於刑法的真實含義,卻錯誤地提出要擴張字面含義。正確的提法應該是:刑法條文的字面含義是通常含義(核心含義)和特殊含義(邊緣含義)的綜合體,在刑法條文的通常含義窄於刑法的真實含義時,需要將刑法條文的通常含義向特殊含義擴張,使刑法的真實含義被包含在刑法條文的字面含義之中。

一種更為準確的看法是,所謂擴張解釋,是指在刑法條文用語可能具有的含義之內,擴張刑法

wn??條文用語的通常含義,賦予刑法條文用語比其通常含義更廣的含義的解釋方法。這就是說,在進

行擴張解釋時,擴張的/參照物0不是刑法條文用語的字面含義,而是刑法條文用語的通常含義。

xn??/擴張解釋是對刑法用語的通常含義的擴大0。刑法條文用語的字面含義本身就包含刑法條文用語

的可能含義,無論刑法條文用語的/意義域0如何變動,都處於刑法條文用語的字面含義之內,因此,超出刑法條文用語的字面含義的解釋,不是擴張解釋;超出刑法條文用語的通常含義,但是仍然處在刑法條文用語的字面含義之內的解釋,才是擴張解釋。刑法條文用語的含義大多是廣泛的,既具有核心意義,亦具有邊緣意義。在日常生活中,通常在核心意義上使用著詞語,因此,可以說詞語的核心意義就是其通常(日常)意義。一般而言,擴張解釋就是將刑法條文用語由其核心意義

yn??擴大到邊緣意義。

因為擴張解釋的結論雖然超出了刑法條文用語的通常(日常)含義,但仍然處在刑法條文用語的字面含義之內,所以,擴張解釋並不違反罪刑法定主義。因為擴張解釋的結論仍然處在刑法條文用語的字面含義之內,才可能使擴張解釋與類推解釋區別開來,正是由於刑法條文用語的字面含義參見張尚鳥:5中國人民共和國刑法概論6(總則部分),法律出版社1981年版,第18頁;李希慧:5刑法解釋論6,中國人民公安大學出版社1995年版,第110頁。

|參見劉志遠:5刑法解釋的限度)))合理的擴大解釋與類推解釋的區分6,載5國家檢察官學院學報62002年第5期。m??

}參見陳興良:5罪刑法定的司法適用6,載5華東政法學院學報61998年創刊號,第31頁;張乃翼:5刑法總論講義6,遼m??

寧人民出版社2006年版,第25頁。

~參見注á。m??

u鄧子濱:5中國實質刑法觀批判6,法律出版社2009年版,第195頁。n??

v參見注??n??y張明楷書,第37頁。l

w參見馮軍、肖中華主編:5刑法總論6,中國人民大學出版社2008年版,第53頁;注??n??{劉明祥文。l

x屈學武主編:5刑法總論6,社會科學文獻出版社2004年版,第16頁。n??

y參見注??n??wn。{m??族

論刑法解釋的邊界和路徑

無法包納具體事案中需要解決的事項時才需要類推解釋。因為擴張解釋並不違反罪刑法定主義,所以,才能得出/既應當允許有利於被告人的擴大解釋,也應當允許不利於被告人的擴大解釋0的結論。

(二)類推適用的含義

在如何區分擴張解釋與類推適用上產生的困難,也源於人們對類推適用含義的不同認識。

有學者認為,所謂類推解釋,是指對於法律規定不明確或者法律無明文規定之事項,就刑法中

zn??最相類似的事項加以解釋的方法。這種看法是錯誤的,它誤解了類推解釋的適用前提。只有在需

要解決的事項沒有被法律明文規定時,才需要進行類推解釋。在法律中存在關於需要解決的事項的規定,只是法律中的相關規定不明確時,需要運用各種解釋方法(包括擴張解釋方法)把法律中的相關規定明確化,而不需要進行類推解釋。持這種見解的學者認為,中國刑法中具有一種依照法條的規定而獨立存在的類推解釋,即,法律條文中的某些規定太抽象、太籠統,需要按照法條中已經列明的事項進行類推才能明確其含義。例如,5刑法6第263條(即1979年5刑法6第150條)規定了/以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物0,其中/其他方法0的含義是不明確的,需要根

{n??據與前面所列舉的/暴力0、/脅迫0的類似性來解釋/其他方法0,這就形成了類推解釋。之所

以把/將人灌醉0解釋為搶劫罪中的/其他方法0,當然是考慮到它與/暴力0、/脅迫0的類似性,但是,/將人灌醉0隻是/其他方法0的具體化,/將人灌醉0本身就是/其他方法0所包含的,不

|n??能把這種在需要解決的事項與被解釋的事項之間存在從屬關係的解釋視為類推解釋。

也有學者認為,所謂類推解釋,是指在需要判斷的具體事實和法律規定的要件之間基本相似的

}n??時候,將後者的法律效果適用於前者。這種看法完全忽視了類推解釋的本質,因為所有的刑法解

釋都以確定需要判斷的具體事實與法律規定的要件之間的基本相似性為前提。類推解釋與其他刑法解釋(特別是擴張解釋)的本質區別在於,類推解釋時,法律規定的要件之中無論如何都無法涵蓋需要判斷的具體事實,簡單地說,法律本身既沒有具體地也沒有抽象地對需要判斷的具體事實作出規定。

還有學者認為,所謂類推解釋,是指對超出法律條文普通話文字固有的含義所作的解釋,但是

~n??超出的內容與固有的內容具有某種類似之處,不得無限制地超出。類似的看法是,凡是超出法律

uo??條文原來普通語言意思界限,運用類推的方法作出的解釋,都是類推解釋。這種看法容易引起誤

解,因為如果把/普通話文字固有的含義0理解為/普通話文字本來的含義0,或者把/原來普通語言意思0理解為/原有普通語言意思0,就無疑會混淆類推解釋與擴張解釋。

在因其違反罪刑法定主義而被禁止的意義上、在能夠與擴張解釋相區別的功能上,只應該認為,所謂類推適用,是指對於刑法無明文規定的事項,在刑法條文用語的字面含義中不可能包括該參見王勇:5定罪導論6,中國人民大學出版社1990年版,第200頁及以下。

{參見注??n??z。n

|參見王作富:5中國刑法研究6,中國人民大學出版社1988年版,第89頁;周光權:5罪刑法定原則的司法運用6,載5江n??

海學刊61999年第6期。

??}n參見注??y張明楷文;注??l}黎宏文。l

~參見張乃翼:5刑法總論講義6,遼寧人民出版社2006年版,第25頁。n??

u參見何秉松主編:5刑法教科書6,中國法制出版社1993年版,第41頁。o??zn??

)

法學家 2012年第1期

事項時,卻根據該事項與刑法明文規定的事項具有相似性,而將刑法明文規定的事項的法律效果賦予刑法無明文規定的事項的法律適用方法。

(三)構造上的差異

以我對於擴張解釋和類推適用的理解為前提,可以指出擴張解釋與類推適用在構造上存在以下差異:

11是否處於刑法條文用語可能具有的含義之中。擴張解釋與類推適用在構造上的差異,首先在於擴張解釋得出的結論沒有超出刑法條文用語可能具有的含義,處在刑法條文用語的/射程0之內,在刑法條文用語的字面含義中可以包括需要解決的事項;而類推適用得出的結論超出了刑法條文用語可能具有的含義,處在刑法條文用語的/射程0之外,在刑法條文用語的字面含義中無論如何都不可能包括需要解決的事項。一個在刑法條文用語的字面含義中總是可以包括需要解決的事項的例子是,有人破壞用於載人的拖拉機,致其發生了傾覆、毀壞危險,能否根據5刑法6第116條的規定處罰行為人呢?在人們的通常觀念中,/汽車0是指/客車0和/卡車0,但是,按照國家最新標準GB/T373011-2001的規定,/汽車0是/由動力驅動,具有四個或者四個以上車輪的非軌道承載的車輛0,vo??而/用於載人的拖拉機0完全符合/汽車0的這一字面含義,因此,認為/汽車0中包括/用於載人的拖拉機0,乃是擴張解釋的結論。一個在刑法條文用語的字面含義中無論如何都不可能包括需要解決的事項的例子是,在有人倒賣飛機票,情節嚴重時,能否根據5刑法6第227條第2款的規定處罰行為人呢?如果認為車票、船票與飛機票都是搭載交通工具的憑證,三者具有相同的/事物本質0,倒賣飛機票,情節嚴重的,要根據5刑法6第227條第2款的規定加以處罰,那麼,就是在進行類推適用,

/飛機票0。

21是否具有一般公民的預測可能性。擴張解釋與類推適用在構造上的差異,也在於擴張解釋得出的結論符合一般公民的預測可能性,是一般公民理性思考後能夠領悟的;而類推適用得出的結論超出了一般公民的預測可能性,是一般公民即使在理性思考後也無法接受的。一個解釋結論符合一般公民的預測可能性的例子是,在有人非法刪除他人的電子郵件,情節嚴重時,能否根據5刑法6第252條的規定處罰行為人呢?雖然在人們的通常觀念中,/信件0是指書面郵件,但是,在現代的網路社會,一般公民也普遍使用電子郵件,認為5刑法6第252條中的/毀棄他人信件0包括/非法刪除他人的電子郵件0,應該說是符合一般公民的預測可能性的擴張解釋。一個適用結論超出了一般公民的預測可能性的例子是,如果有人認為婦女以暴力、脅迫手段強姦男人的,也要根據中國5刑法6第236條的規定處罰行為人,那麼就是類推適用,因為任何人無論如何都不可能認為中國5刑法6第236條第1款規定中的/婦女0包括/男人0。

31是否採用了符合形式邏輯的推論。擴張解釋與類推適用在構造上的差異,還表現在思維方式上。擴張解釋所作的是符合形式邏輯的推論,它重視大前提的規定性,在大前提與小前提之間進行由內向外的演繹;類推適用所作的是符合實質的考察,它重視事項之間的比較,在需要解決的事參見5汽車和挂車類型的術語和定義6,載百科網http://api1baike1com/viem/40331htm?func=retitle,2011年11月20訪問。根據某些學者的論述,將倒賣飛機票解釋為倒賣車票、船票,是擴張解釋。參見趙秉志:5簡論刑法中的擴張解釋6,載5人民司法61986年第6期。wo??vo??wo??因為在/車票、船票0的字面含義中無論如何都不可能包括

論刑法解釋的邊界和路徑

項與被解釋的事項之間進行由外向內的歸納。類推適用時的核心思想是,/說某種事實沒有被刑法所明文規定,這往往是從形式上考察所得出的結論,在這種情況下,就必須撇開二者之間的形式上

xo的差別,從實質上尋找和歸納二者之間的相似之處,從而奠定對該事實適用刑法的基礎。0??例如,

如果依法配備公務用槍的人員被他人搶劫槍支之後,沒有及時報告,造成嚴重後果的,是否應該根據5刑法6第129條的規定處罰依法配備公務用槍的人員呢?主張對中國5刑法6第129條的規定進行類推適用的學者認為,/丟失0槍支就是/遺失0槍支,即因為疏忽大意或者不小心而失去槍支。槍支被搶是由於難以反抗的原因造成的,不是遺失槍支。但是,槍支被搶之後不報告,造成嚴重後果的,會產生惡劣影響,具有社會危害性,而且,槍支被搶儘管不具有/不小心0這種/遺失0的心理內容,卻具有/失去控制0這種/遺失0的客觀狀態。槍支被搶與丟失槍支之間具有類似性,只是在失去槍支的原因上稍有差別。因此,在依法配備公務用槍的人員被他人搶劫槍支之後,沒有及時報告,造成嚴重後果的,應該根據中國5刑法6第129條的規定處罰依法配備公務用

yo??槍的人員。我認為,應該對中國5刑法6第129條的規定進行擴張解釋。/丟失0的通常含義是

/遺失0,例如,愛新覺羅#溥儀在5我的前半生#太監6中寫道:/用這顆珠子做的珠頂冠,我曾經戴用過,偽滿垮台時把它丟失在通化大栗子溝了0,zo??這句話中的/丟失0就是/遺失0。但是,除了/遺失0這一通常含義,/丟失0的字面含義中也包括/失去0,例如,老舍在5四世同堂6中寫

{o道:/北平若不幸丟失了,我想我就不必再活下去!0??在這句話中,/北平被日本人搶去了0也是

/中國人把北平丟失了0;再如,冰心在5關於女人#張嫂6中寫道:/我出去從不鎖門,卻不曾丟失

|o過任何物件,如銀錢、衣服、書籍等等。0??在這句話中,/銀錢、衣服、書籍等等被盜走了0也是

/銀錢、衣服、書籍等等丟失了0。在/丟失槍支0這個大前提中包含著/失去槍支0,/槍支被搶0或者/槍支被盜0,就是失去槍支,符合形式邏輯地推論的話,/槍支被搶0或者/槍支被盜0當然也是/丟失槍支0。因此,依法配備公務用槍的人員在被他人搶劫槍支之後,沒有及時報告,造成嚴重後果的,應該根據5刑法6第129條的規定處罰依法配備公務用槍的人員。關於槍支被搶後不及時報告、造成嚴重後果的行為的可罰性,雖然類推適用得出了與擴張解釋完全相同的結論,但是,兩者的思維方式明顯不同。

41是否從罪刑法定主義的理念出發。擴張解釋與類推適用在構造上的差異,最後表現在基本理念上。擴張解釋從罪刑法定主義的理念出發,堅持對刑法規範進行解釋,在不能把需要解決的事項納入到被解釋的規範之中時,就不把刑法規範適用於需要解決的事項;類推適用從應予處罰的社會需要出發,強調對刑法規範進行補漏,在刑法規範無論如何都不能包括需要解決的事項時,也根據需要解決的事項與刑法規定的事項之間的相似性,而把刑法規範適用於需要解決的事項。例如,對於5刑法6第259條破壞軍婚罪,主張應該對這條規定進行擴張解釋的學者會認為,明知是現役軍人的配偶,只有長期與其通姦的,才應根據該條加以處罰,因為長期通姦才屬於同居;主張應該對這條規定進行類推適用的學者會認為,明知是現役軍人的配偶,即使偶爾與其通姦,只要造成嚴xo??

??yo

zo??

??{o

|o??同注??}。l參見注??}。l愛新覺羅#溥儀:5我的前半生#太監6,東方出版社2007年版,第67頁。老舍:5四世同堂6,北京出版社出版集團、北京十月文藝出版社2005年版,第25頁。冰心:5關於女人#張嫂6,寧夏人民出版社1999年版,第91頁。

)

法學家 2012年第1期

重後果(例如,現役軍人的配偶因姦情被發現而自殺)的,也應根據該條加以處罰,因為偶爾通姦但造成嚴重後果的,也具有破壞軍人婚姻的效果,社會危害性嚴重。

三、操作路徑

關於擴張解釋,除了需要明確它與類推適用的界限之外,還必須闡明展開合理的擴張解釋時應當遵循的操作路徑。擴張解釋是如何展開的?又是如何完成的?如何保障擴張解釋的結論具有合理性?不解決這些問題,就不可能正確地運用擴張解釋。在我看來,展開合理的擴張解釋時,應當遵循如下操作路徑:

第一步,是確定對象:應當肯定需要解決的事項屬於擴張解釋的對象。

擴張解釋是從抽象到具體的判斷,被解釋的法條用語是抽象的,需要解決的事項是具體的,擴張解釋就是把具體的需要解決的事項納入抽象的被解釋的法條用語之中。這就決定了擴張解釋的對象具有兩個特點:其一,在被解釋的法條用語與需要解決的事項之間存在包容關係,而不是並列關係。例如,如果被解釋的對象是/兇器0,需要解決的事項就可以是槍支、刀具、硫酸、棍棒或者石頭等,因為在兇器與槍支、刀具、硫酸、棍棒或者石頭等之間存在包容關係。但是,如果被解釋的對象是/槍支0,需要解決的事項就不能是刀具、硫酸、棍棒或者石頭等,因為在槍支與刀具、硫酸、棍棒或者石頭等之間存在並列關係。其二,被解釋的法條用語具有開放性,而需要解決的事項具有封閉性。例如,/賣淫0是一個開放性概念,因為賣淫的主體和行為方式是多樣的,能夠成為被解釋的對象;/男性0則是一個封閉性概念,它已經很明確,只能成為需要解決的事項,而不能成為被解釋的對象。不符合上述兩個特點的,不能成為擴張解釋的對象。

第二步,是獲取結論:需要根據一般公民的預測可能性,通過對刑法條文用語的通常含義進行正向擴展,然後根據處罰的必要性進行反向限縮,以獲取擴張解釋的結論。

首先,要根據刑法條文用語的日常使用方式,來確定被解釋用語的通常含義。平義解釋是說明刑法條文用語的通常含義,而限制解釋和擴張解釋則是以平義解釋為基礎來說明刑法條文用語的含義。與限制解釋一樣,擴張解釋也是以刑法條文用語的通常含義為參照物的,只不過限制解釋是從刑法條文用語的通常含義向內限縮,而擴張解釋是從刑法條文用語的通常含義向外擴展。例如,在目前的中國,/人0的通常含義中包括他人、本人和腦死亡者,}o??但是不包括胎兒。如果對/故意殺人0中的/人0進行限制解釋的話,那麼,/故意殺人0中的/人0就會不包括/本人0、/腦死亡者0和/胎兒0;如果對/故意殺人0中的/人0進行擴張解釋的話,那麼,/故意殺人0中的/人0就會包括/懷孕即將屆滿九個月的具有胎動的胎兒0,一般的中國人都會在觸摸到懷孕即將屆滿九個月的胎兒的胎動時,感受到新生命的存在。

其次,要根據一般公民的預測可能性,來尋找被解釋的法條用語的邊緣含義。擴張解釋就是要從刑法條文用語的通常含義向外擴展,但是,在擴張解釋中,刑法條文用語含義的最遠邊界是由一關於死亡的標準,中國刑法學界的通說採用的是綜合標準說,即根據自發呼吸停止、心臟跳動停止和瞳孔反射機能停止這三個要素,來判定人的死亡,而沒有採用腦死亡說。參見注??y張明楷書,第636頁。l}o??

論刑法解釋的邊界和路徑；般公民的預測可能性來確定的；~o??；但是,/賣淫0的字面含義更廣,是指/為獲取物質報；up??；等),以交換的方式有代價的或有接受代價之約的與不；可以理解這一廣義的賣淫概念,據此,完全可以解釋說；vp??；實施口交、肛交等類似性交行為的,也成立本罪0；是正確的,它沒有超出一般公民的預測可能性,屬於應；再次,要根據處罰的必要性,確定擴

論刑法解釋的邊界和路徑

般公民的預測可能性來確定的。如果將刑法條文用語的含義進行無限的正向擴張,使其超出了一般公民的預測可能性,那麼,就不再是擴張解釋,而是類推解釋。例如,在中國,/賣淫0的通常含義是/婦女出賣肉體0;

~o??

但是,/賣淫0的字面含義更廣,是指/為獲取物質報酬(金錢、禮物

up??

等),以交換的方式有代價的或有接受代價之約的與不固定的對象發生的性行為0,一般公民完全

可以理解這一廣義的賣淫概念,據此,完全可以解釋說/組織男性向男性賣淫或者組織女性向女性

vp??

實施口交、肛交等類似性交行為的,也成立本罪0。因此,對於有關組織同性之間賣淫的案件,wp??法院認為,組織男性向男性賣淫的,也成立組織賣淫罪。應該說,法院關於/賣淫0的這一解釋

是正確的,它沒有超出一般公民的預測可能性,屬於應當允許的擴張解釋。

再次,要根據處罰的必要性,確定擴張解釋的合理程度。/某些擴大解釋雖然並不一定違反罪

xp??刑法定原則,但其結論也可能不具有合理性0。因此,針對一般公民能夠理解的字面含義,也往

往需要根據刑法規範的目的,以處罰的必要性為根據,在刑法條文用語的邊緣含義與通常含義之間進行反向限縮,使解釋結論接近刑法條文用語的通常含義。例如,對5刑法6第359條中/容留他人賣淫0的含義,就應該在/容留他人賣淫0的邊緣含義與通常含義之間進行符合刑法規範目的的限縮。/容留他人賣淫0的通常含義,是指/允許他人在自己所有的場所賣淫0;/容留他人賣淫0的廣泛含義,也包括/允許他人在自己管理的場所賣淫0。因此,可以解釋說/容留他人賣淫0包

yp??括/允許他人在自己管理的場所賣淫或者為他人賣淫提供場所0。但是,在房屋的管理人以合理

的租金與他人簽訂了房屋租賃合同後,在房屋租賃合同期內,發現承租人在所租賃的房屋內從事賣淫活動而不制止的,不應認為房屋的管理人成立容留賣淫罪。應該認為,房屋的管理人以合法的方式將房屋租給他人後,在房屋租賃合同期內,沒有阻止承租人實施犯罪活動的義務,因為一個合法的房屋租賃行為本身不可能使出租人成為阻止承租人在所租賃的房屋內實施犯罪活動的保證人,出租人充其量像每一個公民一樣負有向司法機關報告承租人可能或者正在所租賃的房屋內實施犯罪活動的義務。遺憾的是,有關法院並沒有對/容留他人賣淫0進行符合刑法規範目的的必要限制,而

zp??是認為在出租房屋後,出租人明知承租人從事賣淫活動而不制止的,也成立容留賣淫罪。

第三步,是檢驗結論:特別需要通過法律商談來檢驗解釋結論的性質。

5新華詞典6,商務印書館1987年版,第564頁。u/百度百科0網站/賣淫0條目,http://baikep??1baidu1com/view/1637191htm,2011年12月12日訪問。v同注??p??y張明楷書,第838頁及以下。l

w2003年1月至8月間,被告人李某先後夥同劉某等人,通過以高薪為誘餌招聘/公關先生0,招募和組織多名男青年在其p??

經營的位於南京市秦淮區的/金麒麟0、/廊橋0及/正麒0酒吧,多次為男性同性戀者提供有償性服務。被告人李某從中牟利12147萬元。2003年8月17日,李某等人被南京市秦淮區警方以涉嫌組織賣淫而拘捕。警方向秦淮區檢察院報送提請批准逮捕書,請求對李某等人以涉嫌組織賣淫罪、協助組織賣淫罪予以批准逮捕。秦淮區檢察院認為,刑法對組織同性賣淫行為沒有明確規定,按照/法無明文規定不為罪0的刑法原則,李某等人的行為難以定罪,遂決定不予批准逮捕。秦淮警方對此決定表示不服,在將李某等人釋放的同時,又向檢察機關申請複議。複議申請失敗之後,公安部門轉而向江蘇省政法委員會做了彙報。省政法委專門就此案開會研討,經協調決定由江蘇省高級人民法院向最高人民法院請示。最高人民法院接到請示後,隨即向全國人大常委會進行彙報。2003年10月下旬,全國人大常委會下屬的專門委員會做出口頭批複:組織男青年向同性賣淫,比照組織賣淫罪定罪量刑。2004年1月,秦淮區檢察院以李某涉嫌組織賣淫罪向秦淮區人民法院提起公訴。2004年2月6日,秦淮區人民法院對本案予以不公開審理。同年2月17日,秦淮區人民法院以組織賣淫罪對李某判處有期徒刑8年,罰金6萬元。

x同注??p??w,第119頁。my同注??p??y張明楷書,第840頁。l

z參見北京市第二中級人民法院(2007)二中刑終字第01966號刑事判決,載中國普法網http://www1legalinfo1govp??1cn/pfkt/content/2009-07/03/conten-t11179061htm,2011年12月12日訪問。

~o??

)73)法學家2012年第1期

某一結論,是運用擴張解釋得出的?還是適用類推得出的?這會在不同的利益關係人之間產生意見分歧。當結論不利於被告人時,被告人和辯護人會主張這是類推適用,應予禁止;被害人和公訴人會主張這是擴張解釋,應予採納。在這種利益關係人相互爭執的情形下,應該通過法律商談來檢驗解釋結論,即,/在一個非強制但有秩序的比賽那個論據更好的競賽中,在最好信息最好理由的基礎上0,由/一個成問題的有效性主張的提出者和反對者把這種有效性主張作為問題來進行討論,並且,在放開行動和經驗之壓力的情況下,採取一種假設性態度,憑藉理由、而且僅僅憑藉理由來檢驗所提出的那個有效性主張是不是站得住腳0,從而/為一個有爭議的意見贏得一種普世觀

{p??

眾群體(einuniversalAuditorium)的同意0。只有在利益關係人充分的、不強制也不扭曲的論辯中,

法官才能檢驗到底是擴張解釋還是類推適用。

根據懷疑時有利於被告人的原則,即使經過法律商談,也未能驗證某一不利於被告人的結論是擴張解釋的結果時,法官就應該將該結論視為類推適用的結果,放棄採用該結論。

第四步,是解消分歧:對實體性問題的分歧,最終需要一種程序性方式來解消。

關於實體性問題的分歧,並非總是能夠通過對問題的實體性論辯來解消,因為實體性問題本身包含著價值選擇。即使進行了充分的法律商談,也沒有辦法改變一種看法:根據與刑法條文用語核心含義的相似性所獲得的邊緣含義,就是類推適用的結果。但是,/法院程序不能繼續至無止境的地步,或者只繼續到-論證滿足.的程度(什麼時候會有這樣一種一致性的滿足呢?),相反地,它即使沒有共識也要終結,它不是只為真理與正義服務,它也為法院判決,包括因不正確的法院判決

|p產生既判力的法律和平而服務,這在一個理性的論述中是完全不可能的。0??為了能夠對總是存在

的關於實體性問題的分歧作出/決疑0,為了獲得法律和平,就需要一種程序性的爭議解決方式。

對法官作出的關於某一解釋屬於擴張解釋的判斷結論,利益關係人或者無關的第三者可能仍然持有反對意見。在這種場合,需要從程序上解消分歧,也就是說,需要從程序上保障利益關係人或者無關的第三者將自己的反對意見提交上級機關,由上級機關審定。在擴張解釋的結論涉及到多數人的利益或者具有重大影響時,需要從程序上保障利益關係人或者無關的第三者將自己的反對意見提交最高人民法院甚至全國人大常委會,由其最終審定。

法律解釋,歸根結底,就是要揭示法律/作為人類共同生活的某一個問題的公正的、適當的秩

}p序的意義。0??通過擴張解釋來適用刑法規範,就是要遵循罪刑法定主義,從刑法條文用語可能具

有的含義中,獲取具有處罰必要性的可以驗證的合理結論,在保障一般公民以預測可能性為前提的

~p??行為自由的同時,實現以法規範穩定性為基礎的妥善處理了各種複雜問題的生活秩序。

四、主要結論

本文的主要結論是:第一,中國刑法學者之所以關注擴張解釋與類推適用的界限,少數人是因

{p????|p}p??~p??

幼女的

[德]J#哈貝馬斯:5在事實與規範之間6,童世駿譯,生活#讀書#新知三聯書店2003年版,第280頁。

[德]A#考夫曼:5法律哲學6,劉幸義等譯,法律出版社2004年版,第143頁。[德]H#科殷:5法哲學6,林榮遠譯,華夏出版社2003年版,第213頁。

在刑法解釋的基本立場上,我與梁根林教授的見解相同。參見梁根林:5刑法適用解釋的難題)))以最高人民法院對姦淫/批複0為視角6,載5吉林大學社會科學學報62004年第1期。

)74)論刑法解釋的邊界和路徑

為認識到擴張解釋在運用上比類推適用更為便利,多數人則是因為認識到實行罪刑法定主義,就只能允許擴張解釋,必須禁止類推適用。在中國現行刑法典第3條明文規定了罪刑法定主義之後,劃清擴張解釋與類推適用的界限就是極其重要的。如果不能具體區分擴張解釋與類推適用,就可能混淆擴張解釋與類推適用,就可能以擴張解釋之名行類推適用之實。在擴張解釋並不需要最高人民法院核准的情形下,就可能濫用擴張解釋,造成比具有嚴格限制的類推制度更加危險的後果。

第二,如何區分擴張解釋與類推適用,是世界性難題。但是,對中國刑法學者而言,還面臨著獨自的困境:一方面,為了維護司法解釋的權威,不得不承認有關的解釋是擴張解釋;另一方面,為了區分擴張解釋與類推適用,又不得不把本來的類推適用論證為擴張解釋。在這種矛盾的困境之中,中國刑法學者往往不能真正劃定擴張解釋與類推適用的界限。為了克服困境,使擴張解釋與類推適用的區分成為可能,中國刑法學者除了需要具有直率面對各種司法解釋的科學精神之外,還需要在細心辨明擴張解釋和類推適用的含義的基礎上,以理性的態度,根據罪刑法定主義的要求,符合目的地揭示擴張解釋與類推適用在構造上存在的差異。

第三,擴張解釋是在刑法條文用語可能具有的含義之內,擴張刑法條文用語的通常含義,賦予刑法條文用語比通常含義更廣的含義;類推適用則是對刑法無明文規定的事項,在刑法條文用語的字面含義中不可能包括該事項時,卻根據該事項與刑法明文規定的事項具有相似性,而將刑法明文規定的事項的法律效果賦予刑法無明文規定的事項。

第四,在是否處於刑法條文用語可能具有的含義之中、是否具有一般公民的預測可能性、是否採用了符合形式邏輯的推論和是否從罪刑法定主義的理念出發這四個方面,擴張解釋都與類推適用存在構造上的差異。

第五,一種合理的擴張解釋,需要從四個步驟加以展開:首先應當判斷需要解決的事項是否屬於擴張解釋的對象;其次,需要根據一般公民的預測可能性,對刑法條文用語的通常含義進行正向擴展,然後根據處罰的必要性進行反向限縮,以獲取擴張解釋的結論;再次,需要通過法律商談來檢驗解釋結論的性質;最後,需要通過一種程序性方式,來終局性地解消對實體性問題的分歧。

=主要參考文獻>

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