刑事案件中，對被害人過錯情節舉證責任的再思考

一、我國舉證責任的立法規定與司法偏離

我國《刑事訴訟法》第49條規定，「公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔」。第50條規定，「審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。……不得強迫任何人證實自己有罪……」。根據上述規定，在刑事訴訟中，對於公訴案件，不僅證明被告人有罪的證明責任由公訴方承擔，而且無罪、罪輕的證明責任也應由公訴方承擔。由此，故意殺人案件作為公訴案件在庭審階段應主要由公訴方承擔證明犯罪人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。被害人過錯作為減輕責任的量刑情節也自然應由公訴方承擔舉證責任。

然對於無罪、罪輕或減輕情節的舉證責任，司法實踐反映出的情形並非像立法那樣簡單明確，甚至對立法存在一定程度的偏離。之所以出現這一情形，主要的原因在於：首先，對於刑事案件，公訴方作為與被告人的對立方，其主要職能是承擔證明被告人有罪的指控。實踐中，公訴方往往更傾向於收集對被告人不利的證據而不是有利的證據。儘管立法賦予公訴方雙重責任，即證明犯罪人有罪或無罪、罪重或罪輕；然事實上公訴方承擔證明被告人無罪、罪輕責任的動力不足，從而導致司法實踐中大多提供無罪或罪輕情節證據的是被告人或其辯護人。其次，當被告人或其辯護人在庭審中提供有利於被告人的無罪或罪輕證據時，按照《刑事訴訟法》第49條和第50條的規定，此時應當由公訴方來承擔證明無罪或罪輕證據成立與否的證明責任。然實踐中，往往法院並不做此要求，而是對被告方提供的這些證據結合公訴方的指控直接進行權衡，然後做出判斷，這實際上將證明無罪或罪輕的責任轉嫁到被告人一方，如果被告方提供的證據不具有足夠的說服力，則法院將認可公訴方的有罪或罪重的證據，從而做出不利於被告人一方的判決。對於這一問題，國外學者曾深刻地指出，由於適用糾問式訴訟模式的大陸法系國家法院並未採納英美法系陪審團制度的審判實踐，因此法院無需對陪審團指示舉證責任分配。事實的裁判者只需通過全面考量指控方與辯護方提供的證據並在此基礎上做出有罪或無罪的判決。例如，在法國，陪審團在退出法庭前通常被法官指示「用你們的內心良心來全面考量指控犯罪的證據與被告方提出抗辯的證據，法律對你們只有一個要求，這也形成了你們的全部職責，即你們形成了內心確信沒有」？[1]的確，在適用糾問式訴訟模式的國家（包括我國），由於法官在訴訟程序中處於主導地位，具有辨明事實真相併據此作出判決的法定義務，因此其全面衡量控辯雙方證據的同時，也使得刑事舉證責任重新回歸民事程序（即要求誰主張誰舉證），從而變相將證明無罪、罪輕的舉證責任轉嫁給被告人一方。

二、無罪與罪輕情節舉證責任分配的理論爭議與分歧

進入20世紀之後，受人權觀念的影響，無論大陸法系國家還是普通法法系國家大多確立了無罪推定和不得強迫任何人自證其罪的刑訴法原則。因此，就證明被告人有罪而言，應由政府（公訴方）承擔舉證責任無論在大陸法系還是普通法法系國家都不存在爭議。然而，就無罪或罪輕抗辯事由的舉證責任則存在較大的分歧和爭議。例如，儘管大多數大陸法系國家要求政府承擔否定抗辯主張成立的證明責任，仍有一些大陸法系國家存在不同的情形。在法國，一些學者認為正當化與可諒解事由這些否定犯罪構成的主張應由政府承擔舉證責任；而其他學者則認為舉證責任應由被告方承擔。[2]德國最高上訴法院認為，國家必須證明犯罪構成要素以及所有否定犯罪構成要素的那些要素的缺乏。而有些法院的判決對於自我防衛的抗辯事由要求政府承擔證明責任，而對於受到脅迫的抗辯事由則要求被告承擔舉證責任。[3]

與大陸法系國家一樣，對於無罪或罪輕情節的舉證責任，英美法系國家判例在不同時期亦表現出不同的態度。美國聯邦最高法院在聯邦法庭最初面對此問題則是在Davis訴美國一案中，法院最終認定承擔被告人精神病抗辯舉證責任的是公訴方。然聯邦最高法院的決定並未被所有的州採納，仍然有一些州選擇性的只對一定的抗辯事由將舉證責任歸於公訴人一方；相反，很多州將通常視為「可寬宥事由」的抗辯如威脅、醉酒和精神病的舉證責任施加於被告人一方。[4]在Hinckley案之後，美國國會改變了聯邦法院關於精神病抗辯的舉證責任，通過「有利於提供明確的且有說服力的證據」將舉證責任轉變至被告人一方；同時，少數州亦要求被告方承擔事實認識錯誤以及被害人同意的舉證責任。在英國，上議院早在1935年就確立了當謀殺指控中被告人主張挑釁原則抗辯理由時應由政府承擔證明挑釁不成立的舉證責任，如果對挑釁本身仍存有合理懷疑被告人就應被宣告無罪。目前，英國法院與美國聯邦法院通常將否定抗辯主張的舉證責任施加於政府，除了精神病抗辯。然美國各州法院則存在分歧做法。[5]

總體上看，大多數大陸法系國家和英國法院通常將無罪或罪輕抗辯事由的舉證責任賦予政府（公訴方），做這樣分配的理論基礎在於，二者均認為抗辯事由具有否定犯罪構成事實的作用，是否定犯罪成立的消極要件，其本身仍屬於犯罪構成的範疇。因此，按照不得強迫自證其罪的現代刑訴法原則，理應由政府承擔舉證責任。德國刑法理論主流觀點亦認為，刑事責任的成立需滿足三個要件：犯罪構成要件、違法性和有責性。按照這一觀點，國家必須明確規定犯罪的三個要件。違法性包含違法阻卻事由，有責性包含可寬宥事由；這兩個要件因此包含了所有的抗辯事由。儘管正當化事由與可寬宥事由不同，但國家應當承擔證明二者不存在的舉證責任。

然而，美國的做法則不同。美國《模範刑法典》將歸責與免責要素進行區分，規定「『就非犯罪構成要素的事實』，證明該事實的舉證責任應歸於控告方亦或被告方取決於該事實一旦被發現對哪一方利益更加有利」。此外，該法典規定「除非每一個犯罪成立要素被排除合理懷疑地加以證明，否則任何人不得被定罪。缺乏那樣的證明，被告人被推定無罪。但是這一對被告人的保護在存在積極抗辯的場合併沒有要求政府承擔對該抗辯的舉證責任，同時，這一保護也不適用於法典或其他立法要求被告人通過優勢證據加以證明的那些抗辯事由。」[6]美國聯邦最高法院在三個引發抗辯事由舉證責任問題的判例中贊同這一區分，認為，如果抗辯事由本身屬於犯罪構成要素，將該抗辯事由的舉證責任賦予被告人就違反了正當程序條款；反之，如果抗辯事由與否定犯罪成立要素無關，由被告人承擔該事由的舉證責任就沒有違反正當程序條款。[7]

歸納以上分析，美國與大陸法系國家儘管在抗辯事由的舉證責任應賦予政府一方還是被告人一方存在分歧看法，但這些分歧根源於「抗辯事由是否屬於否定犯罪構成要素的事實範疇」這一問題的不同理解。大陸法系國家主流觀點認為，抗辯事由屬於否定犯罪構成要素的事實範疇，因此應由政府承擔舉證責任；而美國則將抗辯事由進行區分，認為一些抗辯事由屬於否定犯罪構成要素的事實，而其他抗辯事由則與犯罪構成事實無關，前者應由政府承擔舉證責任，而後者則應由被告人一方承擔證明責任。需要特別指出的是，對於加重刑罰的情節，無論是犯罪構成要素亦或量刑要素，國外刑法理論與司法實踐一致認同應由政府承擔舉證責任，這與人權觀念及不得強迫自證其罪的正當程序條款的內在價值是一致的。

三、被害人過錯情節的舉證責任

（一）援助值班律師在場與核實證據

在英美法系國家，故意殺人案件中被害人嚴重過錯的行為如果構成充分地挑釁，則行為人可依此作為抗辯理由致使謀殺罪指控不成立。對基於被害人過錯的挑釁抗辯，英美刑法學者及司法實踐對其是否屬於否定犯罪構成要素的事實存在一些爭議。在Mullaney訴Wilbur一案中，法院認為，被害人有過錯的挑釁行為是對謀殺罪成立所必須的「惡意」要素的否定，屬於否定犯罪構成要素的事實，應由指控方排除合理懷疑地證明該事實不存在的舉證責任。然而，在一年之後的Patterson訴紐約州一案中，法院卻推翻了Mullaney案中的觀點，認為被害人嚴重過錯挑釁致使被告人情緒失控的抗辯事由並非否定犯罪成立要素的事實，關於故意殺人行為立法所設置的謀殺罪、故意殺人罪以及過失致人死亡罪之間並非不同的犯罪，而是同一犯罪的不同等級。因此針對謀殺罪的挑釁抗辯事由並非否定謀殺罪的犯罪構成要素，而是基於人性體諒，降低對被告人的刑罰程度而已。在此，基於被害人過錯的挑釁抗辯只是一種改變刑罰程度的積極抗辯，與否定犯罪構成要素無關，應由被告人承擔舉證責任。然對於Patterson一案的多數意見，Powell法官與O』Connor法官提出了自己的不同看法。Powell法官指出，被害人嚴重過錯的挑釁致使行為人「激情」狀態下殺人的事實恰恰支持了「被告人沒有在惡意預謀下行為」的結論，這本身就是對謀殺犯罪成立必要要素「惡意」的否定，因此按照正當程序條款應禁止被告方承擔對該事由的舉證責任。[8]O』Connor法官亦指出，被告人未能證明情緒失控將導致刑事責任嚴重增加，因此被害人過錯挑釁這樣的事實在故意殺人案件中是「十分重要的事實」，這種嚴重影響犯罪人「刑罰輕重的事實」不應由被告方承擔舉證責任，而應交由陪審團對公訴方是否排除合理懷疑地予以證明進行判斷。[9]

（二）角色的分野與銜接

就我國《刑事訴訟法》第49條和第50條的規定看，公訴案件被告人有罪的舉證責任由公訴方承擔，且應由審判人員、檢察人員及偵查人員收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。與國外刑法理論與司法實踐一致，對於犯罪構成有關的事實，我國刑訴法明確要求政府承擔舉證責任，但對於與犯罪構成無關的事實，立法並未做明確或強制性舉證責任分配之規定。按照國外刑法理論與司法實踐，被害人過錯情節如屬於否定犯罪構成要素的事實，則應由政府承擔舉證責任；反之，如被害人過錯沒有否定犯罪構成要素，僅影響刑罰的輕重，則由被告人承擔舉證責任並不違背「不得強迫自證其罪」的現代訴訟法原則。

現存的問題在於，被害人過錯在我國刑法理論與司法實踐中，究竟屬於一種犯罪構成事實亦或只是一種影響量刑的事實？儘管我國刑事立法對故意殺人罪沒有根據罪過形式區分不同的故意殺人類型，表面上看，兩個司法文件關於被害人過錯情節的表述似乎僅涉及刑罰裁量問題，與定罪無關，然實質並非如此。在我國，兩個司法文件之所以單獨就被害人過錯情節進行了死刑（立即執行）限制的規定，正是基於對行為人主觀惡性或犯意程度的考量。被害人過錯情節之所以能夠降低犯罪人的刑事責任，正當性基礎在於其影響了行為人理性行為的能力，從而降低了行為人規範違反的有意程度。因此，被害人過錯情節不同於一般的「一貫表現」、「悔罪態度」等量刑情節，後者的確是與犯罪構成無關的要素；然被害人過錯情節對犯罪構成要素（犯意）的重要影響恰恰說明其是與犯罪構成有關的因素。正如上述O』Connor法官所指出的，被害人過錯挑釁這樣的事實在故意殺人案件中是「十分重要的事實」，這種嚴重影響犯罪人「刑罰輕重的事實」不應由被告方承擔舉證責任。筆者贊同這一觀點，被害人過錯情節在我國故意殺人案件中系與犯罪構成有關的要素，是對刑罰嚴重程度具有重要影響的要素，因此，應由公訴方承擔舉證責任，即當被告人或其辯護人提出被害人過錯抗辯時（應有證據支持），法官應指示公訴方就被害人不存在過錯進行證明。

參考文獻：

[1] StephenSaltzburga, Burdens of Persuasion in CriminalCases: Harmonizing the Views ofthe Justices, 20 American Criminal LawReview:348.

[2] Daniel B.Shanesa, Murder Plus Mitigation: The 「Lesser Mitigated Offense」 Arrives inIllinois, 27 John Marshall LawReview:66-67.

[3] Daniel B.Shanesa, Murder Plus Mitigation: The 「Lesser Mitigated Offense」 Arrives inIllinois, 27 John Marshall LawReview:66-67.

[4] LeslieYalofGarfielda, Back to the Future: Does Apprendi Bar a Legislature』s Power toShiftthe Burden of Proof Away from the Prosecution by Labeling an Element ofaTraditional Crime as an Affirmative Defense? 35 Connecticut Law Review: 1356.

[5] 同上。

[6] 同[1]。

[7] JamesB.Thayer, The Burden of Proof, 4 Harvard Law Review: 48.

[8]StephenSaltzburga, Burdens of Persuasion in Criminal Cases: Harmonizing theViews ofthe Justices, 20 American Criminal Law Review:360-361..

[9] 同上。

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