【演講】鄉音未改的於興中，回蘭州暢談比較法哲學

06-20

編者按

2017年7月11-14日，著名華人法理學家、康奈爾大學法學院教授於興中先生不遠萬里，奉獻桑梓，圍繞「比較文化與比較法哲學：前景、困難與方法」、「當代法哲學前沿問題述略」、「西法里亞二重奏、法律時空體與區域法學研究」、「好律師、幸福的律師以及最佳律師」等主題，為金城學人提供了一場場高品質的思想盛宴。文明秩序、大地法理學、法律時空體等諸多前沿理論，讓隴原學人耳目一新、獲益良多。為記錄留存於先生回鄉學術之旅，我們對先生講學部分內容及相關學子評論進行了簡要的梳理匯總，形成本期專題，以期分享思想、交流學術、引發思考，使更多未能現場聆聽的隴上學人亦能享受先生的理論思想和真知灼見。內容根據於先生講座錄音整理，未經先生本人及參與人審閱，如有疏漏，敬請諒解！

講座內容

引言

概念問題

前景

困難

方法

引言

於先生在本部分開宗明義的指出為什麼要講比較，因為比較是人類的天性，研究任何學問都免不了要比較（比如研究中醫、研究中國法制史的學者也免不了要比較），有比較才有見解，只有通過比較，才能認識自己，而且任何有意義的研究，都是比較性的。這些是程序性的問題，接下來於先生提出一個實質性的問題，這是全世界興起的一種思潮，我們今天就處在這樣一個狀態之中，即我們今天身處的時代背景是一個以「後……」為特徵的時代，其基本表徵是後現代、後啟蒙、後工業化、後全球化、後哲學、後大師、後殖民、後人類中心主義等。這一時代的實質是，絕對真理觀的破產，權威的隕落，對理性和科學萬能的懷疑和反思，點—線思維背景下進步史觀的式微，個性的進一步解放，更加寬廣的自由，最大限度的人權保護，多元文化和價值的融合，人類生活向自然的回歸，民主憲政在全球的普及，金融財經制度的民主化和多元化，以及人類獨霸主體性的時代的終結。大地法理學的興起，環境生態倫理學的新道德主張，權利主體由人擴展到動物，山川草木，乃至機器人，個人對自己的相貌和身體的不斷改進及性別的進一步模糊，虛擬存在的普及以及與之相關的前所未聞的虛實體的出現，具有明顯「異化」傾向的人工智慧研究的重大成果，這一切都給法律提出了新的課題。

概念問題

於先生在本部分對比較文化與比較法哲學等相關概念進行了辨析和澄清。他指出文化是一個非常困難的詞，定義很多，就看研究者站在什麼樣的角度思考。他認為文化是一切生命文明行為的代稱，包括思想意識、制度安排、生活實踐及其創造物。而比較文化就是採用比較方法研究不同文化系統，進而探求他們之間的異同。接下來，於先生對哲學（現在已經不被看成是形而上學的、獨斷的、專有的學問，它也包括各種各樣的見解、系統的學說等等）、法哲學（法律中比較抽象的概念和內容。法理學與法哲學的區別，就在於法哲學是法理學中最抽象的東西，比如社么是法律？法律與道德的關係是什麼？公正、自由、平等、權利、法治等）、傳統的哲學（主要有五個部分：本體論、認識論、目的論、價值論、方法論）等概念進行了說明。指出比較有微觀的比較（就某個具體的細節、某個概念進行的比較）和宏觀的比較（不同制度上進行比較），並通過法治評估這一失敗的例子就宏觀的比較進行了說明，指出法治不僅僅是制度，更重要的是精神，這就是當時薩維尼為啥反對德國制定民法典的原因，法治是不能被量化的，量化法治本身就是對它的教條化。於先生指出無論是微觀比較，還是宏觀比較，它都有一些問題，即我們經常用自己熟悉的語言、概念、觀點和思想，去描述甚至批判別人的見解觀念，比如國家與社會這一概念，在古代中國文化裡面是不存在的，比如人權概念。因此，要是能真正的做到公正公平，就需要一種所謂的元比較，即用一種概念能概括各個文化中相同的東西，但又不是用它自己的語言，先生指出比較好的就是元比較，並通過對自己多年尋求到的一個比較理想的社會框架——文明秩序這一概念進行了說明。

前景

於先生在本部分通過法哲學無王期的到來、主流法學的困境以及比較法哲學作為一條出路三個方面對比較法哲學的前景進行了闡釋，先生指出全球化時代是一個多元化的時代，也是一個無主流的時代。就法哲學而言，它的研究已經進入了「無王期」的時代，這就為中國法哲學的發展提供了一個很好的契機，應引起我們的高度重視。這種機遇首先為中國法學研究徹底擺脫受制於歐美法學、依附於歐美法學的被動局面提供了機會。而法學研究中「無王期」的到來也正預示著多維思考的前景十分樂觀。在構思中國法哲學發展的未來時，我們所要考慮的可能不是一種，而是多種具有中國特色的法哲學。有可能發展出一種統攬式的大法哲學，比如真正意義上的中國馬克思主義法哲學，儒、道、釋、法的法哲學；也有可能發展出若干局部的、細碎的、專門的小法哲學，比如德性法理學、大地法理學、禮樂之治等等。而西方法理學研究存在的問題有：第一, 所謂的」西法利亞雙重奏」；第二，現代西方法學研究,從大體上看是封閉性的,自成體系的；第三，現代法律和法理學基本上是世俗的東西,脫離了猶太教和基督教這個根源；第四，現代西方法學研究的基本上是理性的官僚體制,是功利性的，而且是為了達到一定目的的一種社會手段；第五，理解法律的途徑是從上往下，而不是從下往上的；第六，法律研究的主要對象是觀念和規範,而不是對社會事實經驗性的研究；第七，法律研究幾乎完全是北方的，而南半球則處於接受的狀態；第八，主流法學只注重研究西方的法律，而不重視研究非西方的法律；第九，現代法背後的基本價值是普遍性的,儘管其哲學基礎是多元的。針對這些問題，比較法哲學在開放的平台、問題意識的多元、方法的多元、平等參與等方面為其提供了出路。

困難

於先生在本部分通過現實存在與概念化之間的差距、認識論上的權宜之計、語言的不確定性、文化概念的不通約性、實在與形象、行為與理由、認知與閱歷、學術與學者、比較與比附、解釋與借口等內容對比較法哲學研究的困難進行了闡釋。先生指出，現實存在與概念化的差異，比如孝道、比如權利，一旦一個問題概念化之後，概念就有規定性，這就限制了這一民族的思維方式。西方人更容易從權利的概念思考問題，而中國人更容易從關係、從忠孝禮儀的方面去思考，這就是概念化的限制，這是比較存在的困難。而人在認識事物時，總傾向於通過自己已有的經驗、知識、技巧來進行認識，我們每個人認識別的文化，別的事都會從自己的認識出發，這就導致人與人之間有矛盾，矛盾不在於語言表達不清，而在於我們在理解別人的時候總是從自己的角度理解。而語言具有不確定性，用抽象的語言比較抽象的事物當然會存在困難。同時，不同文化總存在不可融合的內容，這種文化概念的不通約性對比較法哲學的研究亦有很大的障礙。同時，實在與形象、行為與理由、認知與閱歷、學術與學者、比較與比附、解釋與借口等內容也對比較法哲學研究造成了一定的困難。

方法

在本部分於先生針對前述困境，提出要從如下方法方面使比較法哲學為後人類中心主義背景下的理論提供指導。於先生指出首先要回頭看傳統法哲學的方法，同時要從大法理學（如自然法學等流派）和小法理學（具體指向性的法理學）共進，同時要思考我國法學是要特定的法哲學意識還是多元意識。於先生指出要推進法學研究方法的革新，全球化雖然已處於退潮時期，但它有意無意間帶來的結果卻很值得令人深思。在認識論和方法論的層面，全球化使反阿基米德-笛卡爾的點—線思維為更多的人所接受。點—線性思維看問題時，順著一條直線往下走。這種思維極易導致專制主義和教條主義，顯然已經不為時代所稱道，代之而來的是一種多元的、多維的、多中心的思維。在這種模式下我們在思考問題的時候，也許就更加好辦一些；同時要認識到母語寫作的重要性，並注意網路作為一種表達具有打破語言限制的潛力；同時要建立自己的傳統，如果從文化的意義上來說，中國法哲學應是中國特有的，而不是日本的，德國的、或者英國的。比如說，德國的概念法學、英國的分析法學、美國的經濟分析法學等等都是具有明顯的民族特徵的法哲學。在這個意義上說，我們目前還沒有可以被稱之為「中國的」法哲學。雖然，歸根到底，學術是個人的事情，但它也是一種公器，需要學界的共同努力。這當然也是一件曠日持久的事情，難以一蹴而就；同時中國法哲學研究需要批判反思的方法在傳統中國文化中，批判反思亦不是為人們所稱道的發展動力。知識界至今尚未形成一個反思批判的傳統。人們習慣上還是從正面的角度回顧走過的歷程、點評某種思潮或品味某一本書。開展學術批評的良好風氣仍有待於培養。這是發展中國法哲學必不可少的一種路徑。

互動交流

老師我想問一下，您提出要進行元比較，這是否意味著我們會創造更多不存在的概念呢？

於興中

這問題問的太好了，確實如此，可能會創造出更多的、無用的概念，但重要的是看你創造出什麼樣的概念來，比如剛提到的文明秩序概念，就沒辦法去否認它。我們在學術研究中會創造出一些名詞，這些名詞可能時過境遷、曇花一現，但有些名詞卻留下來了，留下來的本身是有生命力的。但你提的這個問題是非常好的。

老師你剛剛講的時候說法治指數在宏觀比較方面是一個失敗的例子，我的問題是把這一方法用在一些小一點的地區，這一方法是否可行呢？

於興中

這一方法可以用在一些小的、局部的地方去，用在研究某一地區、某一法律中去，比如制定的交通規則到底效果如何，就要通過一定的指數進行比較分析。而用在法治這些大的概念方面，尤其是各國狀況，這種做法是非常不可取的。自己會在西北師大專門講時空體和區域法律研究。

老師您好，您剛才說元比較的時候，提出元概念，我是否可以將其理解為普世價值呢？

於興中

不是普世的價值，而是一種普世的結構，我剛提出的文明秩序這一概念，比如我研究中國不可能用國家社會這一概念，研究美國不可能用天下這一概念，但我用文明秩序之後，猶太教、美國文化和中國的狀態，它都是一種文明秩序，它是相同的，但這種相同不是在價值上而是在結構上。一個文明秩序有四種東西組成：它有一套概念範疇、一套制度安排、一套強有力的權威系統以及人們對文明秩序的意識，這四個方面恰恰是一種結構性的安排。儒學之所以沒有得到很好的發展，就是因為在概念的制度化方面沒有完成這一步。這四個方面是結構性的安排，而不是普世價值，所以是一種普世的結構，而不是普世的價值。

老師您剛才提出中國古代沒有國家與社會這一概念，我認為中國古代的國家與社會概念是與現代不同的，但不同不代表沒有，我們是拿西方的國家與社會來看待中國的國家與社會，這樣一種比較是沒有任何意義的。

於興中

我需要強調的是現實存在與對現實的概念化之間是有差別的，比如中國文化中的忠孝禮儀信在西方文化中是不存在的，但是你不能說西方沒有這種東西，同理權利、自由這些概念我們是沒有的。你提出的問題更深層的意義是什麼樣的比較是有意義的，前面我指出有一種比較是元比較，從一種更高層次來看，它可以找到解決的東西，不然我們可能會出現用一種發達文化裡面的概念來套別的文化裡面的現實或者理論，這樣你的研究只能證明發達文化裡面的概念如何，而不能對自己有所幫助

於老師您好，剛您的講座對我啟發很大，但有個問題需要您解釋一下，剛您提到比較法哲學的困境在於不同國家文化的差異，但後來您又說到比較法研究的一個境界就是沒有門派的一種狀態，那麼我的問題是對於比較法研究來說，我們更應該重視兩者之間的共同性還是差異性呢？

於興中

我們不管什麼樣的研究都要有一種目的，目的就是是否能夠增進我們的知識，增進我們對不同文化的理解，在這一情況下，異也好同也好就要看具體的情況，異同都是一種理解，比如中國的陪審制度和美國的差異很大，我們在研究的時候就要看目的是什麼，是要吸取一定的經驗教訓，吸取一些好的方法好的做法，還是我們泛泛的來評價那個制度的高低。各個文化的差異可能導致了很多困難，但是最終大家目的還是一致的

老師我想問一個文化衝突的問題，比如伊斯蘭文化與歐美文化的衝突，我想問一下文化衝突的根源在哪裡，他是為了守護自己的文化，還是為了爭奪資源。而協調文化衝突的方式有那些？

於興中

這是一個大問題，是很難回答的。這裡面有文化方面的根源爭鬥，但利益方面也有其原因，比如中東的石油危機，伊斯蘭教的問題是一個很大的問題，不是幾句能回答的。

於老師您好，我的問題是沒有比較就沒有傷害，基於中國文化語境下法治發展的多元性與西方法治發展經驗如何進行更好的溝通，僅僅限於於老師講的這種概念上的差異和語言表達的有限性嗎？

於興中

沒有比較就沒有傷害這個命題需要思考，因為傷害具有具體性，但這一命題具有哲學上的意義，可以繼續探討。至於我們的經驗與西方的經驗是否有通約性，我覺得我們面臨一個非常時期，我們的法律制度處在一種過渡時期，而過渡時期的法律制度需要對過渡時期的正義有所了解，這和平常時期的正義和法治是不一樣的，這個時候能夠吸取的經驗是非常有限的，在這一情況下，很難將國外的一些制度理念移植到我們國家來，因為我們連基本的制度都沒有建立起來。我的意思是我們能夠借鑒西方的東西還是有限的。

於老師您好，我想問一個具體的東西，剛開始您講到後人類中主義時代人類獨霸的主體性地位已經松解，但是如果賦予動物、機器人權利，他們的權利是怎麼樣體現出來的？他們是如何通過這一權利來實現自身利益的，我認為賦予動物權利，與其說是它們的權利不如說是人對它們的贈與和施捨，這從一個方面看非但沒有削弱人的主體性地位，恰恰是增強了人的主體性地位，只不過是方式不同罷了。

於興中

其實不是說人類主體性的時代已經終結了，只是說獨霸的主體性地位受到一些新的東西出現的影響，但是沒有完全否認人類是有主體性地位的。你說的一點很準確，人們認為與其說給動物權利，不如說對動物態度好一些，我們人都有一種移情的作用，我們把自己所享有的東西轉移給動物，我覺得你這個見解和主流的見解是一致的。那麼為什麼要用權利來認識這個問題，那是因為在今天的社會裡面，尤其是西方的社會裡面，權利成為做人的基本資格，這就是為什麼要強調權利，是因為有些人用權利作為一種媒介，來提倡自己的觀點。所以用權利的觀點來為動物辯護與人的移情來為動物辯護，其起的效果是一致的，但是路徑不同。

於老師您提到我們處在一個後人類中心主義時代，我想提到問題是這一「後」對當今中國的法治建設和法理學研究有什麼現實意義？要知道我們當今中國的法治建設連「前」估計都難以達到。再說的通俗一點，中國的法律制度連人的事都做不好，你讓中國的法律去管動物的事情。

於興中

非常感謝你，你提的問題是有現實關懷的，而且也是一個正當的問題，就是我講這麼多東西到底有什麼用，但是我認為每個人都對自己有個定位，我的作用就是來介紹一些新鮮的東西，而我們面臨什麼樣的問題還不是我直接考慮的問題，我考慮的問題是我們外面的世界有多大，人們都在想些什麼東西，而且我前面也講過，我的一個動機是看我們的研究生他們有沒有興趣能從中找到一些題目來做，而我們現有的研究存在選題重複等問題，所以我的目的是儘可能的提供一些新的信息，很多的線條，以便我們的學生有選擇的餘地。

於老師您好！我的問題是我國的法治建設路還很遠，根據我們的國情，您認為我們需要借鑒西方的哪些方面來建設我們自己的傳統？

於興中

謝謝你的問題，我們現在的狀況在我可以看得出來我們是有進步的，比如說我們的立法成績，我們的司法隊伍也逐步壯大，我們的律師，我們的法學教育也取得了長足的發展，這些都表明我們的法治建設都在進步，但是在我看來我們現在應該做的一件事情就是從規則中心主義轉向法官中心主義，應該把我們法治建設的重心放在法律的執行和法官的培養方面，這方面我們可以借鑒一些西方的東西，還是比較有利的，這樣會對我們的制度建設節省很多成本

於老師您好！我想提的問題是價值和判斷在您所稱的後現代主義比較法哲學中處於什麼樣的位置？

於興中

我前面已經說了，法哲學它本身就是研究價值的，公平、正義、權利、平等、民主等都是它的價值，基本上每一個概念都是一個價值，或者說每一個概念展開後它都包含價值因素，比如經濟分析法學派對公正的看法與自然法學派就是不一樣的。因此，價值分析在比較法哲學裡面是不可避免的，具有重要的內容。

老師您好我想問的問題是隨著法學研究方法的增加，有專屬於法學的研究方法嗎？同時，隨著法學研究方法的增加，是否有法學被撕裂的危險？

於興中

前一個問題問的非常好，後一個問題不存在，因為法學本身就不是一個整體，它由各種各樣的部分、各種各樣的流派等組成。前一個問題問的確實非常好，法學研究到底有沒有自己的方法，500年來只有一個方法，法學研究只對學術研究做了一次貢獻。其他學科的方法對法學來說都是一張單程車票，有來無去。法學研究用到了心理學的方法、統計學的方法、經濟學的方法，社會學的方法，人類學的方法，這些貢獻都是別的學科對法學的貢獻，而法學研究中只有培根這一大法官對其他學科研究做了一次貢獻，培根指出科學研究的實質在於歸納，歸納法就是從法學裡面轉向了科學，又從科學轉向了其他學科，只有這一次算是貢獻。

點評總結

謝暉

今天下午於老師真正在百忙之中給我們做了這樣一場報告，大家可能都看過於老師的書，如果我沒記錯的話，於老師在大陸出版的學術專著應該有四部：一部叫《法治東西》、另一本是《法理學前沿》，他同時出版過一本《法理學檢讀》，但是在我看來真正能代表於老師原創性的作品就是他的《法治與文明秩序》，在這本書中，他談了三類人類的文明秩序：一類是法治文明秩序，一類是道德文明秩序，還有一類叫宗教文明秩序，而這三種文明秩序都與人性緊密相關的，比如他提到的理性文明秩序、知性文明秩序、靈性文明秩序，它分別勾連著他講的三種文明秩序，在座的想真正搞法哲學研究的應該認真看看這本書。

今天的講座，我個人認為是非常成功的，成功在什麼地方？首先是演講者的成功，於老師的演講很前沿，他直接把海外一些學者所論述的前沿問題介紹給大家，這是一個特點，另一個特點是於老師的講座內容非常的廣闊，第三個特點是很深刻，尤其是後面他講到的一對一對範疇和問題，完全可以說這些問題都可以寫無數的專著出來。他也提出很多值得我們反思的概念，比如他提出的元比較，什麼是元比較？元比較的要素是什麼？元比較它所運用的概念是什麼？用誰的工具進行元比較？元比較它的原點在什麼地方？等等，這些問題我們可以繼續思考，所以他為我們開放了很多值得我們深思的問題，很深刻。第四點是很有情懷，他在講這些問題的時候，我們在座的同學在提出問題的時候，一再提出其意義是什麼，而於老師一再強調就是覺得這個問題有意思，事實上它的意義不在於他刻意追逐的意義當中，而是把這個事情本身的來龍去脈整理清楚，這本身就是意義，我們受各種思潮的影響，經常強調「用」何在，雖然「用」是非常重要的，但是更重要的是人類思維本身就是一種用，只要有思維、有比較、有認知，它本身就是一種用，用就是這樣一種東西給人這一主體帶來的愉悅感，恰恰於老師給我們帶來了這樣一些愉悅感。還有他非常注重方法，給我們提供了好多啟示。

同時，今天講座的成功還在於在這麼熱的天還有這麼多聽眾的參與，據我所知，我們在座的聽眾不止甘肅政法學院的師生，還有甘肅省高級人民法院的，還有蘭州財經大學的，還有甘肅人民出版社來的，還有蘭州理工大學來的，還有省律師協會的，還有很多，這足以證明於老師的影響，大家對於老師的熱愛。所以在這裡我要感謝在座的所有的聽眾，尤其是從兄弟單位趕來專門聆聽於老師講座的一些老師、法官、律師等等。

再次感謝於老師、謝謝各位聽眾，今天的演講到此結束。

隴籍法學家

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文字整理及編輯 ┃ 高成軍攝影 ┃ 方硯

聲明

內容根據於先生講座錄音整理，未經先生本人及參與人審閱，如有疏漏，敬請諒解！如需講座錄音，請發郵件至gcj609@126.com（高成軍），在徵得於興中先生同意後發給大家。

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