【檢察官說法】吸收親友資金高利放貸是否構成犯罪？

06-19

文/謝嘉明泉州市豐澤區人民檢察院檢委會專職委員、正科級檢察員

高利貸這種經濟形式在我國延綿千年，有時它遊離在金融法規之外，卻隱藏在生活的角落，形成特殊的金融生態。作為民間借貸中極為常見的形式，貸款人的資金經常大量吸收於親朋好友，而後高利放貸給借款人，從中賺取利息差。

那麼，這種吸收親友資金進行高利放貸的行為是否構成犯罪？想必，大家還是比較感興趣的。下面，我就以豐澤區檢察院所辦理的一起高利貸案件為例進行簡要剖析，與大家共同學習探討。

基本案情

犯罪嫌疑人黃某於2007年底至2010年7月間，以月息3分半至4分向親友洪某某等14人吸款累計8416萬元，後以月息4分半至6分向庄某某等10名社會公眾人員放貸，從中賺取利差。經查明，黃某在2007年至2010年7月間共高息放貸26筆，本金共計人民幣3170萬元，從中獲利367.4萬元。公安機關以黃某涉嫌非法經營罪向豐澤區檢察院移送審查起訴。

爭議焦點

對黃某吸收親友資金高息放貸的行為如何認定，有三種不同的意見：

第一種意見認為，黃某的行為構成非法吸收公眾存款罪。黃某以明顯高於銀行利率，向社會公開吸收公眾存款，擾亂金融秩序，且數額巨大，應認定其構成非法吸收公眾存款罪。

第二種意見認為，黃某的行為構成非法經營罪。黃某以明顯多倍高於銀行同類貸款的利率借貸給他人，嚴重擾亂了市場經濟秩序，屬於刑法第二百二十五條非法經營罪中的「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」。

第三種意見認為，黃某的行為不構成犯罪。黃某高息放貸行為不是非法從事銀行業金融機構業務活動，未觸犯我國《刑法》第三章中破壞金融管理秩序罪和金融詐騙罪的相關罪名，其用高息放貸屬民間借貸行為，應由民法、行政法律法規加以調整，不構成犯罪。

評析意見

本文認為，黃某向親友高息放貸屬民間借貸行為，不構成犯罪。理由如下：

一、黃某的行為不構成非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪是指行為人違反國家有關規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據2011年1月4日起施行的《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三條第（一）項規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，應當依法追究刑事責任。依據該規定，黃某的行為構成非法吸收公眾存款罪似乎沒有異議。

然而，本案的問題在於向黃某提供資金的洪某某等14人大多是黃某的親戚、朋友和熟人，並非非法吸收公眾存款罪指向的一般公眾，黃某取得資金的途徑也並非通過傳單、手機簡訊等方式向社會公開宣傳，而是基於親戚、朋友等較為親密的關係而取得，黃某的行為不屬於向社會公眾即社會不特定對象吸收資金，因此，黃某的行為不符合《解釋》第一條的相關規定。根據《解釋》第一條規定，認定行為人是否構成非法吸收公眾存款罪應當同時具備下列四個條件的：（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。同時，在該條文第二款規定：未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。所以認定黃某構成非法吸收公眾存款罪缺乏相關法律依據。

二、黃某的行為不構成非法經營罪。

黃某的行為是否構成非法經營罪，是該案的爭議焦點。「非法經營活動」和「嚴重擾亂市場秩序」是構成非法經營罪的必要要件。黃某的行為之所以不構成非法經營罪，有三點理由。

（一）黃某的行為不屬於刑法規定的「非法經營行為」。刑法第225條主要涉及三種非法經營行為：非法經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品；買賣進出口許可證、進出口原產地證明及其他經營許可證或批准文件；非法經營證券、期貨或者保險業務，非法從事資金支付結算業務。而該案中黃某發放高利貸的行為顯然不在此列。

（二）刑法第225條第4項將「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」作為非法經營罪的兜底條款，在司法實踐中應把握以下幾點：一是必須違反國家規定；二是必須有法律、司法解釋等明確的定罪依據；三是必須嚴重擾亂市場秩序。根據最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中「國家規定」的有關問題的通知》第3條規定，各級法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第225條第4項的適用範圍。對被告人的行為是否屬於「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，有關司法解釋沒有作出明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。根據法無明文規定不為罪的基本刑事原則，黃某高息放貸的行為不適用該規定。

（三）若將黃某的行為作為非法經營罪進行處罰，會導致罪刑不均衡。刑法中規定的與高息放貸有關的犯罪只有刑法第175條高利轉貸罪。高利轉貸罪是套取銀行等金融機構資金高利轉貸給他人，對金融秩序與安全具有更為嚴重的危害性。其法定最高刑是七年有期徒刑並處違法所得一倍以上五倍以下罰金。如果將黃某高息放貸的行為按非法經營罪處理，由於涉案金額特別巨大，最高將面臨十五年有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或沒收財產的重刑，這必將造成罪刑不均。因此，基於體系解釋的要求，刑法第225條第4項不應當包含民間高息放貸的行為。

三、黃某的行為屬於民間個人借貸行為，不構成犯罪，其行為應由民法加以調整。

黃某出藉資金的行為屬於民間借貸。所謂民間借貸，是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。而民間借貸行為享有法律上的合法性地位。雖然民間借貸尚未有專門法對其進行規制，但散見於法律法規中的相關規定實際上已經明確了此類行為的合法性地位：《憲法》第十三條規定，國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。財產的使用權屬於財產權的範疇。《合同法》第十二章借款合同承認了民間借貸合同的法律地位，明確規定了民間借款合同受法律保護，強調了民法上的意思自治原則。

最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》規定，人民法院審理借貸案件，應按照自願、互利、公平、合法的原則，保護債權人和債務人的合法權益，限制高利率。而在貸款過程中，違反有關規定，約定高額利息，根據《若干意見》第六條規定：「民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率，各地人民法院可根據當地的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數），超出此限度的，超出部分的利息不予保護。」從該意見的內容來看，該類行為的高息部分法律不予保護，但只涉及不予法律保護的問題，不涉及法律制裁和犯罪。當然，民間借貸的有序發展離不開對高利貸行為的有效打擊，但筆者認為這應由有關行政機關及相關法律、法規加以管理和規範。本案黃某的行為並不構成犯罪，而公安機關亦不能查證黃某在放高利貸的同時實施了其他犯罪行為，因此，對黃某隻能作無罪處理。

處理結果

本案經豐澤區人民檢察院檢察委員會研究後請示泉州市人民檢察院，泉州市人民檢察院以本案事實不清、證據不足不屬於請示範圍為由退回，后豐澤區人民檢察院對黃某決定不起訴。