【實務】上海工商局：關於不正當競爭類違法行為行政處罰裁量基準

為了進一步加強對全系統競爭執法案件查處中處罰裁量權的整體把控，公正合理地實施對不正當競爭行為的行政處罰，近日，上海市工商局公布《關於不正當競爭類違法行為行政處罰裁量基準》（以下簡稱《裁量基準》），嚴查商業賄賂、虛假宣傳、不正當有獎銷售、濫用行政權力限制競爭、串通招投標行為等8類不正當競爭違法行為，整體把控競爭執法案件查處中的處罰裁量權，保證辦案裁量基準運用的統一平衡、規範有序。

本《裁量基準》的制定是上海市工商局加強基礎制度建設的需要，也是證辦案工作的統一性、規範性的需要。《裁量基準》的起草歷時一年，體例設計上創新且全面，逐條列舉的體例既保證了內容的全面性，也滿足了實用性的需求。

附全文：

上海市工商行政管理局關於不正當競爭類違法行為行政處罰裁量基準

第一章　擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢行為

一、法律依據

《反不正當競爭法》第五條　經營者不得採用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

（二）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；

《上海市反不正當競爭條例》第八條　經營者不得擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

前款所稱的知名商品是指：

（一）使用經認定的馳名商標或者著名商標的商品；

（二）經國家有關行政機關、行業總會認可的在國際評獎活動中獲獎的商品；

（三）為相關消費者所共知、具有一定市場佔有率和較高知名度的商品。

《關於禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝，裝潢的不正當競爭行為的若干規定》

二、處罰種類和幅度

《反不正當競爭法》第二十一條第二款　經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節嚴重的，可以吊銷營業執照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《上海市反不正當競爭條例》第二十七條第一款第（二）項違反本條例第八條規定的，責令停止違法行為，沒收違法所得，收繳並銷毀其擅自使用的商品標識、包裝、裝潢，可以處以違法所得一倍以上不滿二倍的罰款；情節嚴重的，處以違法所得二倍至三倍的罰款，可以吊銷營業執照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

前款第（二）、（三）、（四）、（五）項行為沒有違法所得的，處以十萬元以下的罰款。

三、裁量適用情形

（一）具有下列情形之一的，沒收違法所得，處以違法所得一倍以上不滿二倍的罰款：

1．違法經營額不滿五十萬元或者違法所得不滿五萬元的；

2．給他人造成的直接經濟損失不滿十萬元的。

（二）具有下列情形之一的，沒收違法所得，處以違法所得二倍至三倍的罰款：

1．違法經營額在五十萬元以上或者違法所得在五萬元以上的；

2．給他人造成的直接經濟損失在十萬元以上的；

3．被仿冒的知名商品是馳名商標、著名商標商品的；

4．仿冒的商品為假冒偽劣、危及人體健康、生命財產安全的；

5．因不正當競爭行為受行政處罰未滿一年又從事不正當競爭行為的。

第二章　商業賄賂行為

一、法律依據

《反不正當競爭法》第八條　經營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。

《上海市反不正當競爭條例》第十三條　經營者不得採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必須如實入帳。

《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》

二、處罰種類和幅度

《反不正當競爭法》第二十二條　經營者採用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。

《上海市反不正當競爭條例》第二十七條　經營者違反本條例規定的，由監督檢查部門依照下列規定予以處罰：（六）違反本條例第十三條規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，沒收違法所得，可以處以一萬元以上不滿十萬元的罰款；情節嚴重的，處以十萬元以上二十萬元以下的罰款。

《關於禁止商業賄賂行為暫行規定》

三、裁量適用情形

（一）具有下列情節之一的，沒收違法所得，處以一萬元以上不滿十萬元的罰款：

1．違法經營額不滿五十萬元或者違法所得不滿五萬元的；

2．初次違法，且未造成嚴重後果的；

3．行賄人迫於對方在市場中的優勢地位等原因，被迫給予對方財物的；

4．未通過商業賄賂謀取非法利益的；

5．商業賄賂行為未造成嚴重後果或較大損失的。

（二）具有下列情節之一的，沒收違法所得，處以十萬元以上二十萬元以下罰款：

1．違法經營額在五十萬元以上或者違法所得在五萬元以上的；

2．利用商業賄賂推銷（購買）質次價高產品，造成較大損失或嚴重後果的；

3．行賄金額巨大，造成受賄人被追究刑事責任的；

4．受賄人利用己方在市場中的優勢地位，主動索賄逼迫對方給予財物的；

5．因不正當競爭行為受行政處罰未滿一年又從事不正當競爭行為的。

第三章　虛假宣傳行為

一、法律依據

《反不正當競爭法》第九條　經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。

廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、製作、發布虛假廣告。

《上海市反不正當競爭條例》第十四條　經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的價格、質量、性能、製作成份、用途、生產者、有效期限、產地、售後服務以及對推銷商品、提供服務附帶贈送禮品的品種和數量作引人誤解的虛假宣傳。

前款所稱其他方法，包括下列行為：

（一）組織虛假鑒定或者進行欺騙性的銷售誘導；

（二）在經營場所內對商品作引人誤解的虛假的說明、解釋或者其他文字標註；

（三）作引人誤解的現場虛假演示和說明；

（四）張貼、散發、郵寄引人誤解的虛假的商品說明、圖片和其他介紹資料；

（五）利用大眾傳播媒介作引人誤解的虛假宣傳報道。

廣告經營者、廣告發布者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、製作、發布虛假廣告。

二、處罰種類和幅度

《反不正當競爭法》第二十四條第一款 經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

《上海市反不正當競爭條例》第二十七條　經營者違反本條例規定的，由監督檢查部門依照下列規定予以處罰：

（七）違反本條例第十四條第一款規定的，責令停止違法行為，消除影響，可以處以一萬元以上不滿十萬元的罰款；情節嚴重的，處以十萬元以上二十萬元以下的罰款。違反本條例第十四條第三款規定的，依照《中華人民共和國廣告法》的規定予以處罰。

三、裁量適用情形

（一）具有下列情形之一的，處以一萬元以上不滿十萬元的罰款：

1．違法經營額不滿五十萬元或者違法所得不滿五萬元的；

2．給他人造成的直接經濟損失不滿十萬元的。

（二）具有下列情形之一的，處以十萬元以上二十萬元以下的罰款：

1．違法經營額在五十萬元以上或者違法所得在五萬元以上的；

2．給他人造成的直接經濟損失在十萬元以上的；

3．造成消費者嚴重人身或者其他身心傷害的；

4．虛假宣傳行為傳播面廣，內容與事實嚴重不符，造成較大的負面的社會影響的；

5．因不正當競爭行為受行政處罰未滿一年又從事不正當競爭行為的。

第四章　侵犯商業秘密行為

一、法律依據

《反不正當競爭法》第十條　經營者不得採用下列手段侵犯商業秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。

《上海市反不正當競爭條例》第十五條　經營者不得採用下列手段侵犯商業秘密：

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息，包括原料配方、工藝流程、技術訣竅、設計資料、管理方法、營銷策略、客戶名單、貨源情報等。

《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》

二、處罰種類和幅度

《反不正當競爭法》第二十五條　違反本法第十條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

《上海市反不正當競爭條例》第二十七條　經營者違反本條例規定的，由監督檢查部門依照以下規定予以處罰：

（八）違反本條例第十五條規定，責令停止違法行為，可以處以一萬元以上不滿十萬元的罰款；情節嚴重的，處以十萬元以上二十萬元以下的罰款。

三、裁量適用情形

（一）具有下列情節之一的，處以一萬元以上不滿十萬元的罰款：

1．違法經營額不滿五十萬元或者違法所得不滿五萬元的；

2．給他人造成的直接經濟損失不滿十萬元的；

3．沒有實施經營行為的；

4．與權利人達成和解協議並已實際履行的。

（二）具有下列情節之一的，處以十萬元以上二十萬元以下的罰款：

1．違法經營額在五十萬元以上或者違法所得在五萬元以上的；

2．在共同行為中起主要作用的；

3．給他人造成的直接經濟損失在十萬元以上的；

4．因不正當競爭行為受行政處罰未滿一年又從事不正當競爭行為的。

第五章　不正當有獎銷售行為

一、法律依據

《反不正當競爭法》第十三條　經營者不得從事下列有獎銷售：

（一）採用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；

（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；

（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。

《上海市反不正當競爭條例》第十八條　經營者不得從事下列欺騙性有獎銷售：

（一）謊稱有獎；

（二）採取不正當手段讓內定人員中獎；

（三）對所設獎項的種類、中獎概率、獲獎方法、開獎日期等作虛假的表示；

（四）將有中獎標誌的商品、獎券與沒有中獎標誌的商品、獎券不同時投放市場，或者將有不同中獎標誌的商品、獎券不同時投放市場；

（五）利用有獎銷售手段推銷質次價高的商品。

抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額不得超過五千元；以物品或者其他經濟利益的形式作為獎勵的，按照同一地區、同一期間、同一檔次、同種商品的價格折算，其金額不得超過五千元。

《關於禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》

二、處罰種類和幅度

《反不正當競爭法》第二十六條　經營者違反本法第十三條規定進行有獎銷售的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上十萬元以下的罰款。

《上海市反不正當競爭條例》第二十七條　經營者違反本條例規定的，由監督檢查部門依照下列規定予以處罰：

（十一）違反本條例第十八條規定的，責令停止違法行為，可以處以一萬元以上不滿五萬元的罰款；情節嚴重的，處以五萬元以上十萬元以下的罰款。

三、裁量適用情形

（一）違法經營額不滿五十萬元或者違法所得不滿五萬元的，處以一萬元以上不滿五萬元的罰款。

（二）具有下列情節之一的，處以五萬元以上十萬元以下的罰款：

1．違法經營額在五十萬元以上或者違法所得在五萬元以上的；

2．銷售質次價高或者假冒偽劣商品的；

3．造成群體投訴、被新聞媒體曝光的；

4．因不正當競爭行為受行政處罰未滿一年又從事不正當競爭行為的。

第六章　公用企業或獨佔經營者強制交易行為

一、法律依據

《反不正當競爭法》第六條　公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。

《上海市反不正當競爭條例》第十一條　公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，不得採取下列限制競爭的行為：

（一）限定消費者購買、使用其提供的或者其指定的經營者提供的商品，排斥經過法定機構檢驗、符合技術標準要求的其他經營者的同類商品；

（二）強制消費者購買其提供的或者其指定的經營者提供的不必要的商品或者配件；

（三）對抵制上述各項行為的消費者拒絕、中斷、拖延、削減提供必要的商品或者濫收費用。

《關於禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》

二、處罰種類和幅度

《反不正當競爭法》第二十三條　公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者，限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭的，省級或者設區的市的監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以五萬元以上二十萬元以下的罰款。被指定的經營者藉此銷售質次價高商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

《上海市反不正當競爭條例》第二十七條　經營者違反本條例規定的，由監督檢查部門依照下列規定予以處罰：

（四）違反本條例第十一條規定的，由市監督檢查部門責令停止違法行為，可以處以五萬元以上不滿十萬元的罰款；情節嚴重的，處以十萬元以上二十萬元以下的罰款。被指定的經營者藉此銷售質次價高商品或者濫收費用的，沒收違法所得，可以處以違法所得一倍以上不滿二倍的罰款；情節嚴重的，處以二倍至三倍的罰款。

前款第（二）、（三）、（四）、（五）項行為沒有違法所得的，處以十萬元以下的罰款。

三、裁量適用情形

（一）公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者的違法經營額不滿五十萬元或者違法所得不滿五萬元的（含無違法所得），處以五萬元以上不滿十萬元的罰款。

（二）被指定的經營者的違法經營額不滿五十萬元或者違法所得不滿五萬元的，沒收違法所得，處以違法所得一倍以上不滿二倍的罰款。

（三）公用企業或者其他依法具有獨佔地位的經營者具有下列情形之一的，處以十萬元以上二十萬元以下的罰款：

1．違法經營額在五十萬元以上或者違法所得在五萬元以上的；

2．因不正當競爭行為受行政處罰未滿一年又從事不正當競爭行為的。

（四）被指定的經營者具有下列情形之一的，沒收違法所得，處以違法所得二倍至三倍的罰款：

1．違法經營額在五十萬元以上或者違法所得在五萬元以上的；

2．因不正當競爭行為受行政處罰未滿一年又從事不正當競爭行為的。

第七章　濫用行政權力限制競爭行為

一、法律依據

《反不正當競爭法》第七條　政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當的經營活動。

《上海市反不正當競爭條例》第十二條　政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者提供的商品，限制其他經營者正當的經營活動。

政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。

二、處罰種類及幅度

《反不正當競爭法》第三十條　政府及其所屬部門違反本法第七條規定，限定他人購買其指定的經營者的商品、限制其他經營者正當的經營活動，或者限制商品在地區之間正常流通的，由上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。被指定的經營者藉此銷售質次價高商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。

《上海市反不正當競爭條例》第二十七條　經營者違反本條例規定的，由監督檢查部門依照下列規定予以處罰：

（五）違反本條例第十二條規定的，由上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予行政處分。被指定的經營者藉此銷售質次價高商品或者濫收費用的，沒收違法所得，可以處以違法所得一倍以上不滿二倍的罰款；情節嚴重的，處以二倍至三倍的罰款。

前款第（二）、（三）、（四）、（五）項行為沒有違法所得，處以十萬元以下的罰款。

三、裁量適用情形

（一）政府及其所屬部門違反本法第七條規定，限定他人購買其指定的經營者的商品、限制其他經營者正當的經營活動，或者限制商品在地區之間正常流通的，由上級機關責令其改正。對於很多地方政府或者是政府職能部門的領導因不了解法律規定而實施的違法行為，在工商部門介入後及時糾正的可以予以正面報道。反之，對工商部門提出的行政建議置若罔聞仍不改正的，通過新聞媒體進行曝光，利用社會輿論監督的力量來予以制止。

（二）被指定的經營者違法經營額不滿五十萬元或者違法所得不滿五萬元的，沒收違法所得，處以違法所得一倍以上不滿二倍的罰款。

（三）被指定的經營者具有下列情形之一的，沒收違法所得，處以違法所得二倍至三倍的罰款：

1．違法經營額在五十萬元以上或者違法所得在五萬元以上的；

2．因不正當競爭行為受行政處罰未滿一年又從事不正當競爭行為的。

第八章　串通招投標行為

一、法律依據

《反不正當競爭法》第十五條　投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。

投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。

《上海市反不正當競爭條例》第二十條　投標者之間不得採用下列手段串通投標，以損害招標者的利益或者社會公共利益：

（一）抬高或者壓低投標標價；

（二）輪流以高價位或者低價位中標；

（三）其他損害招標者利益或者社會公共利益的手段。

投標者與招標者不得採用下列手段相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭：

（一）擅自開啟標書，獲取其他投標者的報價或者其他投標條件；

（二）非法獲取或者泄露招標底價等暫不公開的信息；

（三）通過賄賂等不正當手段，在審查、評選標書時，對同樣的標書實行差別對待。

二、處罰種類和幅度

《反不正當競爭法》第二十七條　投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效。監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

《上海市反不正當競爭條例》第二十七條　經營者違反本條例規定的，由監督檢查部門依照下列規定予以處罰：

（十三）違反本條例第二十條規定的，其中標無效。可以處以一萬元以上不滿十萬元的罰款；情節嚴重的，處以十萬元以上二十萬元以下的罰款。對經營者的有關責任人員可以處以一千元以上一萬元以下的罰款。

三、裁量適用情形

（一）具有下列情節之一的，處以一萬元以上不滿十萬元的罰款：

1．給他人造成的直接經濟損失不滿十萬元的；

2．違法所得不滿五萬元的；

3．中標項目金額不滿五十萬元的。

（二）具有下列情節之一的，處以十萬元以上二十萬元以下的罰款：

1．給他人造成的直接經濟損失在十萬元以上的；

2．違法所得在五萬元以上的；

3．中標項目金額在五十萬元以上的；

4．採取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；

5．因不正當競爭行為受行政處罰未滿一年又從事不正當競爭行為的。