已移送的案件還能罰款嗎

已移送的案件還能罰款嗎

——淺析涉嫌構成犯罪的商標侵權案應否給予行政處罰的問題及其不同觀點

一、案情

　　2005年12月1日，某縣工商局根據群眾舉報立案查處一起商標侵權案，截止到12月16日，已查明當事人的全部違法事實：個體工商戶郭某自2004年10月份起批發、零售假冒他人註冊商標的××葡萄酒，其全部違法經營額為10.83萬元，已達到追訴標準，涉嫌構成侵犯知識產權罪。12月17日，該縣工商局根據《行政處罰法》第七條、第二十二條和《工商行政管理機關處罰程序暫行規定》第四十二條第一款第（四）項、《商標法》第五十四條規定，將此案移交縣公安局。當日，公安局對當事人立案偵查。12月18日，縣工商局對當事人送達了《行政處罰聽證告知書》，擬根據《商標法》及其《實施條例》對其給予行政處罰。當事人提出聽證，對工商局的行政處罰權提出質疑：既然已經啟動司法程序，行政機關就不應對其實施行政處罰，應當由人民法院作出相應的判決。

　　二、爭議

　　眾所周知，當事人違反《商標法》的相關規定，應給予行政處罰，但對於涉嫌構成犯罪的商標侵權案是否應給予行政處罰的問題，有兩種觀點。

　　第一種觀點認為不應給予行政處罰，理由是：

　　在我國現行的民事責任、行政責任、刑事責任的承擔方式中，刑事責任的承擔具有最高的強制力，具有優先性。《行政處罰法》第七條第二款規定：「違法行為構成犯罪應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。」行政處罰是對行政相對人尚未構成犯罪的違反行政管理秩序的行為給予處罰。根據《行政處罰法》、《刑法》的立法宗旨和原則精神，處罰（罪刑）法定、罰當（刑當）其過的原則，行為人受的處罰應與其違法行為的事實、性質、情節及社會危害程度相當。刑事處罰已包含了嚴於行政處罰的人身罰、財產罰在內的刑罰。《行政處罰法》第三十八條第一款第（四）項規定：「違法行為已構成犯罪的，移送司法機關。」第二十二條規定：「違法行為已構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。」也就是說，一違法行為雖應受行政處罰，但同時又構成犯罪的，刑事處罰吸收行政處罰，擇重處罰，追究刑事責任。

　　《行政處罰法》中規定「一事不再罰」原則，同樣適用於行政、司法制裁競合時，在對一違法行為既違反行政法律法規又違反刑事法律的情形下，在實體和程序上只能選擇一次，這是對實體訴訟價值目標實現的具體體現，如對當事人給予行政處罰，又給予刑事處罰，與法律上規定的禁止雙重評價是相違背的。即使要給予當事人行政處罰，也要在法院審理判決之後認為其不構成犯罪或免於刑事處罰之後。

　　第二種觀點認為應當對當事人實施行政處罰，理由是：

　　從本質上，案中當事人具有雙重違法性，既違反了《商標法》，又違反了《刑法》的規定；從法理上講，必須承擔行政和刑事雙重責任，「一事不再罰」原則僅僅局限於行政處罰之間，並不能在性質不同的行政處罰與刑事處罰之間適用。行政制裁與刑事制裁併不排除合併使用。《行政處罰法》第二十八條規定：「違法行為構成犯罪的，人民法院在判處罰金時，行政機關已給予當事人罰款的，應當折抵相應的罰金。」由此可見，行政相對人不可能有事實上的兩個處罰，也不存在處罰過重或以罰代罰的問題，法律已經認可了構成犯罪的行政違法行為行政機關給予罰款在先的事實存在，行政與刑事並行並不矛盾。

　　我國司法、行政機關各自獨立行使職權，公安機關介入對本案的立案偵查，是其職責的需要，《刑事訴訟法》第八十三條規定：「公安機關或者人民檢察院發現犯罪事實或者犯罪嫌疑人，應當按照管轄範圍，立案偵查。」因此，公安機關介入並不排斥工商部門行使行政處罰權，行政與司法是可以並行的。

　　當事人是否構成犯罪只有在人民法院審判之後才能認定，行政機關在查明違法事實後，只能初步判斷是否應當移送，並無權認定是否構成犯罪。在這種情況之下，完全可以根據行政法律、法規實施行政處罰，然後再移送司法機關啟動刑事訴訟程序。

　　最後，該縣工商局採納了第一種觀點。但筆者認為，第二種觀點也不失其法理性。由於法律在對涉嫌構成犯罪的行政違法案（不僅僅是侵犯知識產權案）的行政處罰權歸屬問題的不明確，行政相對人和行政、司法部門的認識不一，極易給執法帶來混亂，使處罰功能不能有效地發揮，也嚴重影響了法律的權威，因此，筆者建議國家有關部門對此問題加以明確。中國工商報-商標世界（2006/05/18）

　　「應移送」不等同於「已移送」 涉嫌犯罪案件可以罰款——對涉嫌構成犯罪的商標侵權案應否給予行政處罰一題的思考

　　河北省承德市工商局辦公室　王金光

　　本版5月18日刊登的《已移送的案件還能罰款嗎？》一文提出了目前爭議較大並且對行政執法影響較大的問題，下面筆者談幾點看法，與大家探討。

　　一、已移送的案件不同於應移送的案件。2001年7月9日國務院公布的《行政機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（國務院令第310號）第十一條規定：「依照行政處罰法的規定，行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前，已經依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時，依法折抵相應罰金。」移送是案件管轄權的轉移。如果案件已經移送，行政機關對該案沒有了管轄權，當然不能實施行政處罰權。

　　二、「一事不再罰」不是對所有行政處罰的規定。「一事不再罰」指的是《行政處罰法》第二十四條：「對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。」該規定禁止的是兩次罰款。對當事人的同一個違法行為，在給予罰款的同時給予如沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、行政拘留等兩次或者兩項以上的行政處罰，該法及其他法律、法規並無禁止，並且在執法實踐中，是經常的和必須的。

　　三、「一事不再罰」也不是對所有處罰的規定。「對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰」，是對行政機關實施行政處罰的規定，不是調整規範刑事、行政以及民事等所有法律執法（司法）主體實施處罰的規定。執法實踐中，對某些觸犯刑律或者違反民法的違法行為的當事人，不僅在司法機關追究刑事責任或者民事責任之前，由先查處案件的行政機關給予行政處罰是可以和必要的——如對違法行為企業責令停產停業，對現行犯行政拘留等；在由司法機關追究刑事責任或者民事責任之後，再移送行政機關給以行政處罰也是可以和必須的——如對違法企業吊銷許可證或營業執照。

　　四、對涉嫌犯罪的案件不能罰款的認識與法規不符。《行政處罰法》及《行政機關移送涉嫌犯罪案件的規定》均無行政機關對涉嫌犯罪案件移送前不得依法予以行政處罰的規定。《行政處罰法》第七條規定：「違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。」重點是不得以行政處罰代替刑事處罰；第二十二條規定：「違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。」重點是行政機關必須移送涉嫌犯罪案件；第二十八條「違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。」重點是已經給予當事人的行政處罰應當折抵相應的刑事處罰。不得以行政處罰代替刑事處罰、行政機關必須移送、行政處罰應當折抵相應的刑事處罰，是《行政處罰法》關於行政機關對涉嫌犯罪案件應如何查處的完整規定，也是行政機關對涉嫌犯罪的案件可以依法給予包括行政拘留、罰款在內的行政處罰的重要依據。

　　五、《行政處罰法》上述規定的合理性在於：涉嫌犯罪的案件移送時，當事人是否犯罪並未確定（需待人民法院審理判決），而違反行政法規則可以或者已經由行政執法機關確定；當事人是否應受到刑事處罰並不確定，而是否應受到行政處罰則可以或者已經由行政執法機關確定；當事人是否被處罰金並不確定，而是否應處罰款則可以或者已經由行政機關確定。對同一個違法案件的查處，刑事和行政兩個相對獨立的法律體系並無誰優先適用的規定（民事與刑事、行政也是如此），既然行政執法機關先行發現並依法調查確認，行政機關就可以依法做出行政處罰決定。只是，行政機關不能對涉嫌犯罪的案件以罰代刑，必須移交司法機關依法追究其刑事責任。

　　六、行政處罰不影響並有利於對犯罪案件的刑事處罰。按照《行政處罰法》和《行政機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，已經實施的行政處罰如與法院判決的刑事處罰重複（罰款與罰金，拘留與拘役和徒刑），則人民法院以行政處罰折抵刑事處罰。同時，對應當給予違法當事人而人民法院無權實施的處罰，如沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照，必須由行政執法機關實施。並且，行政執法機關對於涉嫌犯罪案件依法實施的行政處罰，與司法機關一樣是以查清案件事實、準確適用法律法規為前提的。行政機關將行政處罰後的涉嫌違法案件移送司法機關，更有利於司法機關對於案件的立案、偵查、起訴和判決。

　　七、允許行政處罰有利於規範社會和經濟秩序。無論行政機關或司法機關對於違法案件當事人的處罰，都是為了制裁違法、規範秩序。允許行政機關對涉嫌犯罪的案件處罰後移送，有利於降低行政執法成本，有利於避免或減少行政執法機關對涉嫌犯罪案件重案輕查、輕罰問題。

　　綜上，行政執法機關對於涉嫌犯罪的案件移送前依法給予行政處罰是允許的；但對行政機關限於執法能力不能及時查結的案件應當及時移送；對已經移送或者司法機關已經立案偵查或者審理的案件，為了防止管轄衝突，提高執法效率，減省執法成本，行政執法機關不宜再立案查處；對已經被追究刑事責任、行政機關依法還應予以行政處罰的案件（如吊銷違法企業的營業執照），行政機關應當依法立案查處並作出決定。

　　應當指出的是，《國家工商行政管理局關於案件移送有關問題的答覆》規定：「根據《行政處罰法》第七條及第二十二條的規定，違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。工商行政管理機關在查處案件過程中，認為案件當事人的行為已經構成犯罪的，應當將案件移送司法機關，不再進行行政處罰。」此答覆只注意和貫徹了《行政處罰法》第七條對涉嫌犯罪的案件「不得以罰代刑」和第二十二條對涉嫌犯罪的案件「必須移送」的規定，沒有注意和貫徹《行政處罰法》第二十七條行政處罰「可以折抵」刑事處罰的規定，也與國務院《行政機關移送涉嫌犯罪案件的規定》不符。該答覆放棄了工商行政管理機關對於涉嫌犯罪的經濟違法案件的查處權，既不符合法律法規的規定，也不利於並已經在一定程度上影響了行政執法工作，建議予以糾正。

　　中國工商報-商標世界（2006/05/25）也談涉嫌犯罪案件的移送

　　山西省介休市工商局 張丕溫

　　本版刊登的《已移送的案件還能罰款嗎？——淺析涉嫌構成犯罪的商標侵權案應否給予行政處罰的問題》一文中所反映的情況，在工商系統普遍存在爭議，即先處罰後移送，還是不處罰就移送。

　　國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第三條規定：「行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的後果等，根據刑法關於破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。」第十一條第一款規定：「行政執法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪的案件，不得以行政處罰代替移送。」

　　《國家工商行政管理局關於案件移送有關問題的答覆》（工商法字［1999］第192號）中規定：「根據《行政處罰法》第七條及第二十二條的有關規定，違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。工商行政管理機關在查處案件過程中，認為案件當事人的行為已經構成犯罪的，應當將案件移送司法機關，不再進行行政處罰。」可見該案工商部門不應處罰，而應直接向公安部門移送。

　　關於移送，有人認為應案前移送（行政執法機關在行政執法中認為當事人構成犯罪的，不作處罰直接向公安機關移送），有人認為應案後移送（即行政執法機關在對當事人行政處罰後，認為構成犯罪的再向公安機關移送）。筆者認為，應按行政處罰的種類作具體分析後而定。

　　行政處罰大致可分為4種：1.名譽罰，如警告、通報批評；2.財產罰，如罰款，沒收違法所得；3.行為罰，如停業整頓、吊銷證照；4.人身罰，如行政拘留。在這4類處罰中，若已向公安機關移送，則名譽罰再施行已無必要，而人身罰的施行機關一般就是公安機關（特定情況下，國家安全機關、海關等也可實施，在此不論）。爭論的焦點實際上是對當事人的財產罰，即對當事人處以罰款和沒收違法所得的處罰，此種情形一旦構成犯罪，則必須移送，所謂案後移送的說法不能成立，理由上文引述已多、不再重複。

　　對當事人並罰中，即既施財產罰，又施行為罰的，如《產品質量法》中不少條款的罰則，若當事人的行為構成犯罪的，行政執法機關在向公安機關移送後，行為罰還必須實施，如吊銷營業執照。因為在財產罰中，刑罰與行政處罰出現競合（僅指涉嫌構成犯罪時），按照《刑法》優先，一事不再罰的原則，理應適用《刑法》。對行為罰，《刑法》中無規定，而按當事人違法的情節，又必須吊銷證照的，如煤礦企業中造成重大安全事故的，其經營資格必須依法剝奪，在此情形下，顯而易見，僅對當事人移送還不夠，還必須施以行為罰。

　　就該案而言，筆者同意作者的意見，應直接向公安部門移送，工商部門不再作行政處罰。

　　中國工商報-商標世界（2006/05/25）

　　已移送的涉嫌構成犯罪的商標侵權案不應再罰款

　　山東省蒼山縣工商局 王紀新

　　本版5月18日刊登的《已移送的案件還能罰款嗎？》（以下簡稱《前文》）一文所述案情為：郭某經銷假冒他人註冊商標的××葡萄酒，因其違法經營額為10.83萬元，已達到追訴標準，涉嫌構成侵犯知識產權罪。該縣工商局根據相關規定，將此案移交縣公安局，公安局對郭某立案偵查後，縣工商局又對其送達了給予行政處罰的《行政處罰聽證告知書》。作者對涉嫌構成犯罪的商標侵權案應否給予行政處罰的問題進行了分析，認為無論是再給予行政處罰還是不再進行行政處罰，看似都符合相關的法律規定。筆者結合這個商標侵權案例，談點個人的看法，不當之處敬請指正。

　　從案情中可以看出，縣工商局是在案件移送後又對當事人送達了含有較大數額罰款內容的行政處罰聽證告知文書。筆者認為這種做法是錯誤的。依據《國家工商行政管理局關於案件移送有關問題的答覆》（工商法字［1999］第192號）規定，根據《行政處罰法》第七條及第二十二條的有關規定，違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。工商行政管理機關在查處案件過程中，認為案件當事人的行為已經構成犯罪的，應當將案件移送司法機關，不再進行行政處罰。由此可見，涉嫌犯罪的案件移送公安機關後，工商行政管理機關不宜再對當事人作出行政處罰。本案中，公安局已經對郭某進行立案偵查，司法程序已經啟動，郭某的身份也由行政相對人轉化為犯罪嫌疑人了。對於工商機關的行政處罰，郭某現在尚且能提出聽證，開始行使自己的聽證權利，如果屆時公安機關對其採取了刑事拘留等人身強制措施，以及其以後很可能面臨的「牢獄生涯」，想必郭某是沒有機會參加縣工商局為其舉行的聽證會了，如果他對行政處罰決定不服申請行政複議或者提起行政訴訟的權利更無從談起了。對於行政處罰，當事人無法行使正常的救濟權利，對其是極其不公正的。自然，身陷囹圄的郭某也是無法履行行政處罰決定的。最後，該縣工商局採納了不再給予行政處罰的觀點是遵循了《行政處罰法》立法精神的。

　　不可否認，在執法實踐中的確有行政處罰和追究刑事責任「並行」這種特殊現象。這也是有一定原因的。工商部門作為行政管理機關，必須遵照國務院《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（國務院令第310號，以下簡稱《規定》）向司法機關移送涉嫌犯罪案件。《規定》第三條規定，行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的後果等，根據刑法關於破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院關於破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。

　　一些後來移送司法機關追究的涉嫌犯罪案件，在工商機關執法辦案的這個階段中，違法事實造成的後果還沒有發生，還不能認定涉嫌構成犯罪需要追究刑事責任的時候就下達了《行政處罰決定書》，罰款也可能已繳入國庫。《行政處罰法》第二十八條規定：「違法行為構成犯罪的，人民法院在判處罰金時，行政機關已給予當事人罰款的，應當折抵相應的罰金。」該法條實旨是為了維護生效行政處罰決定書的權威性和保護當事人的合法權益，並不是行政機關對涉嫌構成犯罪案件進行行政處罰的依據。因此，工商機關在查辦案件過程中，對符合刑事追訴標準、涉嫌犯罪的案件，不能貽誤時機，應當及時將案件移送，以防止涉嫌犯罪的行為人逃匿或者銷毀證據。

　　《前文》中兩種觀點都涉及到了《行政處罰法》中規定「一事不再罰」原則。稱該原則「同樣適用於行政、司法制裁競合時，在對一違法行為既違反行政法律法規又違反刑事法律的情形下，在實體和程序上只能選擇一次」，並且「行政相對人不可能有事實上的兩個處罰」。筆者認為這種觀點是值得商榷的。《行政處罰法》第二十四條「對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰」的規定是「一事不再罰」原則的淵源。這裡的「事」實際上是通俗的語言而非法律術語，準確地說應該叫「行為」。該原則專指行政處罰，不能和刑事責任混同；對當事人的同一個違法行為，是不得給予兩次以上罰款的行政處罰，並非是不得給予兩次以上的行政處罰。對事人的同一個違法行為是可以給予多次行政處罰的，比如第一次是警告的行政處罰，第二次是罰款的行政處罰。

　　中國工商報-商標世界（2006/05/25）

　　管轄權已轉移不能再罰款——也談涉嫌構成犯罪的商標侵權案應否給予行政處罰的問題

　　瀋陽市工商局蘇家屯分局 龔雲勝

　　5月18日本版刊登了《已移送的案件還能罰款嗎？》一文，文章作者對個體戶郭某銷售假冒他人註冊商標的商品的違法行為涉嫌犯罪移送司法機關後，工商機關是否還應給予行政處罰的問題，提出兩種觀點。筆者贊同第一種觀點，同時也認為該縣工商局最終採納了第一種觀點是正確的。文中作者提出的第二種觀點，筆者不敢苟同。筆者認為，既然工商機關已經以涉嫌構成侵犯知識產權罪將當事人移送至司法機關處理，就不應該再對其進行行政處罰。

　　1.案件管轄權已發生轉移。工商機關對經濟領域的違法行為依法擁有管轄權，而一旦這一違法行為滿足了犯罪的構成要件，便構成了刑事犯罪。此時，工商機關已無權再對其進行管轄。《行政處罰法》第二十二條規定：「違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。」如果工商機關對已經構成犯罪的違法行為再進行行政處罰，則屬於越權執法。

　　本案中，個體戶郭某銷售假冒他人註冊商標的葡萄酒，且違法經營額達到了10.83萬元，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，已構成銷售假冒註冊商標的商品罪，應當依法移送司法機關處罰。文中該縣工商局根據《行政處罰法》、《商標法》的相關規定，已於12月17日將此案移交縣公安局處理。這裡的「移交」，主要是指案件管轄權的移交，同時也包括工商機關在案件調查初期取得的當事人違法的證據材料等。工商機關的「移交」行為，標誌著此案的管轄權已由該縣工商局轉移到了司法機關。此時，如果該縣工商局對當事人繼續作出行政處罰，由於已經喪失了案件管轄權，行政處罰行為本身就是無效的。所以說文中作者提出的第二種觀點不能成立。

　　至於此案，最終可能會出現兩種結果：一種是通過公安機關立案偵查，認為當事人犯罪事實清楚、證據充分的，提請檢察機關核准後，由檢察機關提起公訴，由法院依法對當事人作出判決或裁定。另一種是公安機關立案偵查或檢察機關核准後，認為當事人的違法行為尚未構成犯罪，依法不予追究刑事責任，則可將此案再轉交工商機關，由工商機關依據《商標法》的有關規定，對當事人作出行政處罰。此時，本案的管轄權再一次由司法機關轉移到工商機關，工商機關再作出行政處罰才是合法有效的。

　　2.同一違法行為不可能同時既受到行政處罰，又受到刑事制裁。文中作者提出「當事人既違反了《商標法》，又違反了《刑法》的規定」，是對「雙重違法性」概念的混淆。當事人銷售假冒他人註冊商標商品的行為，首先是違反了《商標法》的有關規定，應當適用《商標法》加以調整。但由於其行為已經超出了必要限度（違法經營額10.83萬元），達到犯罪的標準，超出了《商標法》的調整範疇，必須適用《刑法》加以調整。也正是基於這一點，該縣工商局將此案移交到司法機關處理。儘管《商標法》和《刑法》對銷售假冒他人註冊商標的商品行為都有明確規定，但二者調整的對象不同。《商標法》調整的是這一領域的違法行為，規定的是行政違法與行政處罰問題；而《刑法》調整的是這一領域的犯罪行為，規定的是犯罪與刑罰問題。對於同一違法行為，要麼構成犯罪適用《刑法》加以處罰，要麼屬於違法，適用《商標法》加以處罰，不可能既可適用《商標法》進行行政處罰，又可適用《刑法》給予刑事制裁。

　　3.行政處罰在先不適用移送案件的處理。對於《行政處罰法》第二十八條規定的「違法行為構成犯罪的，人民法院在判處罰金時，行政機關已給予當事人罰款的，應當折抵相應的罰金」，筆者理解為，這種情況應該是在當事人的違法行為由行政機關作出行政處罰以後，發現其情節或違法經營額已經達到了犯罪的構成標準，應當追究其刑事責任時才適用。這一條款並不能說明對同一違法行為可以同時合併使用行政處罰與刑事制裁，其理由仍然是案件的管轄權問題，在行政處罰作出前，案件已經被移送，即案件管轄權已發生轉移。既然行政機關已喪失了對案件的管轄權，當然不能再作出行政處罰。

　　中國工商報-商標世界（2006/06/15）

　　應當移送即必須移送 移送案件不能罰款——移送的真實涵義及正當程序

　　山西省大同市工商局 王 峰

　　5月18日本版刊出《已移送的案件還能罰款嗎？》一文後，5月25日進行了觀點交鋒，其中《「應移送」不等同於「已移送」　涉嫌犯罪案件可以罰款》（以下簡稱《應》文）詳細闡述了涉嫌犯罪案件可以罰款的觀點。筆者認為有必要進行進一步的探討。

　　本文的探討，僅界定在移送案件能否罰款上，至於只能由行政機關進行的吊銷許可證、執照的行政處罰，只能由行政機關進行。

　　一、「應當」移送即「必須」移送，「應當」的法律涵義即「必須」，是強制性規定　　《行政處罰法》第七條規定：「違法行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。」第二十二條規定：「違法行為已構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。」對這兩條規定，《應》文理解為：前條重點在不得以行政處罰代替刑事處罰，後條重點是行政機關必須移送涉嫌犯罪案件。

　　筆者認為《應》文對「應當」的法律涵義及法律的邏輯結構的理解有偏頗。第七條的法律原意是涉嫌犯罪的案件必須移送，而第二十二條又明確強調「必須」移送，屬強制性規定，行政機關是無權選擇是否移送的。

　　對是否可以先罰款後移送的問題，國務院310號令《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第三條規定：「行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的後果等，……涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。」明確了移送是在查處違法行為過程中，而非作出行政處罰決定之後。第八條規定：「公安機關……認為有犯罪事實，需要追究刑事責任，依法決定立案的，應當書面通知移送案件的行政執法機關；認為沒有犯罪事實，或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任，依法不予立案的，應當說明理由，並書面通知移送案件的行政執法機關，相應退回案卷材料。」第十條規定：「行政執法機關對公安機關決定不予立案的案件，應當依法作出處理；其中，依照有關法律、法規或者規章的規定應當給予行政處罰的，應當依法實施行政處罰。」此兩條規定明確了行政處罰與刑事處罰之間的銜接與程序中的順序問題。

　　二、移送本身就是將本應由有關機關管轄或主管（也稱職能管轄或部門管轄）的案件交由該機關處理的法律制度

　　不同機關之間的案件移送，指不具備管轄權或主管權、或超越了本級機關管轄權，交由有管轄權的機關進行處理，所以移送本身隱含移送機關不具備管轄權的前提條件，無相應的管轄權或超越管轄權的，當然無處罰權了。

　　三、先罰款後移送的行政合法性問題

　　行政執法是以「法有明文規定」為標準，而「法無明文禁止不違法」則是民事行為的準則。《應》文以相關法律「均無行政機關對涉嫌犯罪案件移送前不得依法予以處罰的規定」推定行政處罰的合法性，屬於對法律原理認識上的錯誤。

　　《應》文推論行政處罰合法性的另一個依據是《行政處罰法》第二十八條規定的「違法行為構成犯罪的，人民法院在判處罰金時，行政機關已給予當事人罰款的，應當折抵相應的罰金」。以此推出可以在移送前罰款的論斷，是對原則規定與例外規定的誤解。這一規定是在應當移送的原則下出現特殊情況的例外規定，是指行政機關在案件查處過程中未發現犯罪事實或者當時的證據表明不構成涉嫌犯罪，但在行政處罰之後又發現犯罪事實，或證據表明已經構成犯罪。這一規定的意義在於體現過罰相當原則，是對當事人不得重複承擔法律責任方面的制度規定。若將此例外規定推定為一般原則而廣為適用，則可能引起法律適用的全面混亂。　

　　四、違法是雙重違法還是具有層次性

　　違法行為既違反了《商標法》又違反了《刑法》，從表面上看，似乎既可以進行行政處罰又可以進行司法處罰，刑事責任與行政責任似乎並存或者說似乎衝突，但刑事處罰與行政處罰的目的均為通過處罰矯正違法行為，且經濟違法犯罪與破壞市場經濟秩序違法犯罪均有性質相同的財產罰，即有行政罰款一般相應有刑事罰金。是否犯罪，其分水嶺在於違法行為的危害後果是否應受刑罰懲罰。應受刑罰懲罰說明了僅靠行政處罰不足以糾正違法行為，所以對於違法行為，是否構成犯罪是適用刑事處罰還是行政處罰的標準。二者必居其一，是層級關係，而非並列關係或者重疊關係，更非任意選擇關係。

　　違反《商標法》即可行政處罰的理解也有誤，依據《商標法》進行行政處罰僅限於未構成犯罪；構成犯罪的，《商標法》及刑法均明確規定了應當追究刑事責任。

　　五、未決狀態是否能作為可以先罰款的理由

　　《應》文稱移送案件可先罰款的合理性在於移送時當事人是否犯罪並未確定，行政處罰則由行政機關確定，所以是否處以罰金並不確定而是否處以罰款可以由行政機關確定。

　　此一說法存在邏輯錯誤。以此類推，違法行為是否構成犯罪也並非由公安機關確定，那麼公安機關是否也無權進行立案偵查？

　　換一個角度看，涉嫌犯罪移送在行政機關辦案時也是靠行政執法人員根據發現的情況，依據相關規定以自己的法律知識與主觀認識作出的判斷，所以說這一判斷也是移送案件的一個環節，也是行政執法行為向司法處理轉換的一個法定行為或者法定環節，而不能人為地將一個完整的程序割裂開來。倘若如《應》文所說可以先罰款後移交，本身就是重複處罰，並將處罰割裂開來。中國工商報-商標世界（2006/06/15）

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