作為立法者的法官

NGJus 作為立法者的法官——讀《司法過程的性質》 卡多佐生活的時代是美國工業化、城市化高速發展的時期。社會的巨變，使適應於農業社會的美國 普通法難以跟上時代的步伐，立法機關對普通法管 轄領域的不干涉習慣，使法官承擔起了立法者的職 能。法官面對日新月異的社會現實，以自己獨特的司 法裁判思維發展、豐富了法律的內涵。卡多佐法官在 這種時代的大背景中，以實用主義的態度理解法律， 認為法律「沒有什麼是穩定的，也沒有什麼是絕對 的，一切都是流動的和可變的」，法官的任務就是適 應社會的變化而去不斷創造法律。 卡多佐的實用主義的哲學基礎是威廉 詹姆斯 和約翰 杜威為代表的實用主義哲學，直接理論淵源 是霍姆斯的實用主義法學。他說：「邏輯形式的背後 是針對相互衝突的立法理由的相對價值與輕重程度 的判斷。當然，這往往是未經道出且不知不覺的判 斷，然而卻是整個司法過程的根基與核心所在。」他 們所注重的恰恰是「形式主義」者所沒有注意的東 西——形式固定的法律規則在新的情況下的新的含 義，法官就是要將現實的公共政策、社會福利和法律 規則相結合。 正是在實用主義法學的指導下，卡多佐在其講 演稿《司法過程的性質》中詳細介紹了法官在判案過 程中的司法裁決方法，包括邏輯的、歷史的、習慣的、 和社會學的方法。他告訴我們法官如何判案，如何在 法律空白處造法，先例為什麼會被其他法官所遵從。 考夫曼稱讚其是「把這一切告訴我們的第一位現代 法官」。儘管卡多佐支持法官創造法律，但他並不認 為法官可以任意地、自由地創造法律，而是在尊重先 例的前提下，在法律的空白處造法，而且要遵從法律 最深層次意義的目的——正義性，從而在整體意義 上保持法律的一致性，而不是破壞法律的穩定性與 統一性。卡多佐既發展了實用主義的法學觀，又不至 過於極端，而使自己區別於現實主義法學。 一、法官的裁決方法 《司法過程的性質》開篇八個問題，引出這篇講 稿所要解決的主要問題是：「當我決定一個案件時， 我到底做了些什麼?」接著提出法官判案時需要分兩 個步驟：「法官第一步就是考察和比較先例」；「他必 須從一些先例中抽象出基本的原則，即判決理由；然 後，他必須確定該原則將要運行和發展——如果不 是衰萎和死亡——的路徑或方向。」卡多佐所講的這 兩步，實質上就是英美法系法官在司法過程的區別 技術，即對含有先例的判決中的事實或法律問題和 現在審理案件中的事實和法律問題必須加以比較， 了解他們之間有何異同以及達到何種程度等的比較 過程和方法。考察和比較先例，法官要從相關的先例 中抽象出隱藏在案件背後的基本原則，即決定這些 案件如此判決的深層原因：生活習慣、社會制度或是 社會福利。然後，法官把這些原則與當前案件相對 照，這時，會出現兩種情況，第一種是原則正好契合 案件，且不違反當前的風俗習慣，法官可以依此決定 案件的結果；第二種是抽象出的原則並不契合當前 的案件，此時，「嚴肅的法官工作才剛剛開始」，他必 須在先例的基礎上，採用一定的司法判決方法，決定 抽取出來的原則的發展方向，為當前案件製作法律。 第一種情況是最常見的，而且大量存在，第二種情況 儘管數量不大，但卻是卡多佐所關心的焦點案件，因 為「這些案件的決定對未來很有價值，他們將推進或 延滯法律的發展……這些案件就是司法過程中創造 性因素髮現自己的機遇和力量的案件。」 正是在這些具有創造性因素的案件中，卡多佐 提出了他在判案過程中經常使用的裁決方法：「一個 原則的指導力量也許可以沿著邏輯發展的路線起作 用，我將稱其為類推的規則或哲學的方法；這種力量 【美】考夫曼：《卡多佐》，張守東譯，法律出版社2001年版，第20 也可以沿著歷史發展的路線起作用，我將稱之為進化的方法；他還可以沿著社區習慣的路線起作用，我 將稱其為傳統的方法；最後，他還可以沿著正義、道 德和社會福利、當時的社會風氣的路線起作用，我將 稱其為社會學的方法。」 卡多佐首先講了邏輯方法——根據既定原則通 過類推來定案。他認為，邏輯是法治觀念的關鍵，因 為根據這種方法會得出一個推論：相同案件同樣處 理。這是讓訴訟人確信法律是公平的關鍵。邏輯一致 原則的存在，使人們可以合理預期公正審判的結果， 不但使普通人產生對法律的尊敬、仰慕，而且，「對構 成法律家階層的那些職業專家一致有某種程度的吸 引力。」因此，「如果機會和偏好應當排除，如果人間 事務應當受到高貴且公正的一致性的支配( 這是法 律觀念的精髓) ，那麼，在缺乏其他檢驗標準時，哲學 方法就仍然必須是法院的推理工具。」以歷史、習慣 或正義為依據的令人信服的立論，方可以作為判案 依據的方法，替代邏輯推論。 邏輯方法的使用如果走到極端，就會受到歷史 的方法的限制。卡多佐在第二講開篇比較了邏輯和 歷史兩種裁決方法，前者是純粹理性的努力，後者是 對起源的調查。某些法律概念，「除了將他們視為歷 史的產物外，我們便無法理解它們。」他以不動產法， 尤其是土地租賃制度為例說明，這些法律概念都是 特定歷史條件下的產物，只有放在當時條件下才能 理解它們存在的意義，儘管它們的出現僅僅是歷史 的偶然。但是，從總體上講，運用歷史方法的案件畢 竟是少數，只是在具有獨特的歷史發展軌跡的法律 概念的案件中才適用。 然後，卡多佐簡單談到習慣的方法。他並不認為 習慣是一個多麼有用的司法裁決方法，「我們尋求習 慣，至少很多時候不是為了創造新規則，而是為了找 到一些檢驗標準，以便確定應如何適用某些既定的 規則。」他認為習慣方法的作用，是法官在適用既定 規則時的有益參考，除非是立法機關承認習慣的法 律效力，法官不會認為習慣有法律效力而予以採用。 二、作為立法者的法官 卡多佐認為，社會學的方法是法官斷案的最主 要的方法，而且，當法官使用邏輯、歷史和習慣三種 方法裁決時，最終決定依照此三種方法推導出來的法 律原則是否適合當前案件的標準不是其他，而是在社 會學方法中得以表現的社會正義的力量，「邏輯、歷史 和習慣都有它們的地位，當我們可能時，我會影響法 律使之符合它們，但只是在一定的限度內。法律所服 務的目的將支配所有這些方法。」法官運用社會學方 法判斷其他三種方法的取捨，雖僅是解決問題的第一 步，但已初步表現了法官自由裁量行為的性質。 儘管卡多佐承認法官並無造法的特殊才能，但 他認為法官造法是天經地義的。他認為，法官的職能 就是「通過對法律原則的不斷重述並賦予它們不問 斷的新的內容來使它們與道德習俗保持同步」，這就 是司法性的立法。「普通法是從法官手中誕生、成長 起來的，他們從一個又一個的案件中獲得其原則，建 立了一套完整的法律體系，並在裁決相似的案件時， 通過判例約束著後來的法官。他們擁有『立法職能』， 法官的判例具有完全的法律效力。」卡多佐將法官 制定的法律當作生活的一部分看待，而且，三年後， 在他的後續講演中，他解釋了為什麼法官比立法者 更勝任這一任務，「如果讓議會代替法院進行創新， 就必須設立議會委員會——其本身就是某種超級法 庭——開庭期間站在背後監督我們，並不能保證由 此做出的抉擇比我們法官的抉擇更明智，而且，這樣 的抉擇缺乏靈活性，不可能讓步或妥協 。我們等於是 要把法官掌握的試錯過程——他們終身以此為 業——交給議會委員會，而其成員卻為各種事情疲 於奔命，無暇顧及此事。」 這是根據實際情況提出的主張，法官的時間多 於立法者，而且法官接觸的現實案件多於立法者，法 官比立法者更能覺察到制定法在現實中的實施情 況，更易於覺察現實生活對法律的要求是什麼，以及 法律對於現實生活之不能。對此，楊仁壽先生有其獨 特的認識，「法律規範對於應規定之事項，由於立法 者之疏忽未預見，或情況變更，致就某一法律事實未 設規定時，審判官應探求規範目的，就此漏洞加以補 充，斯謂之漏洞補充……漏洞補充，一言以蔽之，實 即『法官造法』。」 卡多佐雖沒有告訴法官如何具體裁決案件，但 告訴他們認真思考裁決方法，根據個案的實際情況 趙震江：《法律社會學》，北京大學出版社1998年版，第420頁。 前引，第219頁。 楊仁壽：《法學 法論》，中國政法大學出版社19 98年版，第142頁。 74期權衡適用哪個方法更為合適，他給出的答案正好回 應本節開頭提出的內容，「在某個具體案件中，哪種 力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決於將 因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性 或相對價值……如果你們要問，法官將如何得知什 么時候一種利益已超過另一種利益……就是從生活 本身獲取。」簡言之，法律中的一切概念和原則，最終 來源於生活本身，判斷它們死亡或生存的根本標準 就是社會正義。而恰恰就是法官承擔了裁決者的角 色，起到了立法者的作用。正如波斯納所認為，法官 總是制定著法律，而不是發現法律。 三、尊重法律一致性的法官立法 卡多佐所認為的法官造法並非任意的、自由的 創造法律，而是受到一定條件制約的有限造法。 第一，遵循先例。遵循先例原則是英美法系國家 的一項司法原則，即根據判例法制度某一判決中所 包含的法律原則或規則不僅適用於該案，而且往往 作為一種先例對以後該法院或下級法院所管轄的案 件具有約束力，只要案件的基本事實相同或相似，就 必須依此判例所定原則或規則處理。卡多佐認為， 「遵循先例應當成為規則，而不是一種例外。」這意味 著，某個法律要點一經司法判決確立，便構成了一個 日後不應背離的先例。遵循先例原則將一定的確定 性和可預見性引入法律之中，使法律具有了前後一 致性，保證了法律的穩定性。而且，卡多佐認為，遵循 先例可以節約時間並節省法官的精力，增進辦理司 法業務的速度，從而促進司法工作的效力，「如果每 個昔日的案件都可以重新開庭，如果一個人不能在 前人鋪設的進程的堅實基礎之上為自己的進程添磚 加瓦，法官的勞動就會大大增加，以致無法承受。」 第二，法官在空白處立法。在普通法國家，普遍 的觀念是法官從一些法律原則和司法先例中推導出 來的法律規則運用於新組合的情況，從而構成普通 法制度，「只要這些規則對於發生的所有案件並非明 顯不合情理和不便利，我們就必須運用這些規則」。 不要輕易犧牲確定性、統一性、秩序性和連貫性。所 以，卡多佐認為，法官的任務就是「填補那或多或少 地見之於每一個實在法中的空白」，法官的立法權只 不過是在法律的空白處起作用，「毫無例外，在每個 案件中，法院的事務都是為制定法提供其所省略的 東西，但又總是通過一種解釋的職能來完成。」法官 依據現實的社會正義，對先例中的原則進行解釋，彌 補法律所省略的或未曾考慮到的東西。 第三，法官造法目的的正義性。造法目的的正義 性，從最深層次的意義上保證了法官立法行為的客 觀勝。卡多佐認為，法官立法必須遵循先例和習俗為 法官確立的創新界限——普通法的空隙之間創新， 在這個界限內，法官最後選擇的原則和立法者選擇 的原則在目的上是一致的——實現社會正義和法律 正義。目的的一致性使法官的職能和立法者的職能 找到了相通點，「通過衡平和公道或其他社會福利的 因素所服務的社會利益保持平衡。」 第四，法官活動範圍的有限性使其行為並不影 響法律的穩定性。卡多佐認為，法律從整體上講是一 個「有機體」，它的形式和結構都是固定的，而法官的 活動只不過是「細胞」的運動，並不能改變總體的性 質。「與來自各方的限制法官的規則之數量和壓力相 比，任何法官創新的權力都是無足輕重。」數量及其 活動範圍的有限性，使法官造法行為並不能動搖法 律的根本。 法官在判案過程中衡量應該適用哪一種裁決方 法，也就是衡量各種因素價值大小的過程。對各種價 值、利益的衡量過程本是一個具有高度主觀眭的活 動，但在卡多佐的觀點中，它顯然具有了相當客觀性 的內容。儘管卡多佐承認下意識的因素，如喜愛和厭 惡、偏好和偏見、本能、情感、習慣和信念在法官裁判 過程中不可避免地要產生一定的作用，但他還是認 為法官造法的行為是具有主觀性的法官追求客觀性 內容——不管該內容來自於現實生活還是來自於先 例的過程，「作為一個法官，我的義務也許是將什麼 東西——但不是我自己的追求、信念和哲學，而是我 的時代的男人和女人的追求、信念和哲學——客觀 化並使之進入法律。」 當前，在法治社會的建立過程中，我們首先要做 的並不是制定名目繁多的法律條文，而是儘快提高 法官的素質。沒有高素質的法官，立法者制定的法律 即使再完備，也不會被恰當地應用，公民的正當、合 法權利就不會得到有效保護。面對中國社會經濟的 高速發展、社會利益的日益多元化，法官採取一種什 么態度理解法律，是機械地適用法律，還是根據社會 本身的發展，正當地行使自由裁量權，合法地在法律 的空白處創造法律，以彌補現行法的不足，這是我國 司法必然要面臨的一個問題。《司法過程的性質》也 許給我們提供了一個解決問題的大概方向。 (作者單位：棗莊市中級人民法院 山東政法學院) 責任編校：王文斌
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