劉憲權：於歡行為屬於防衛過當 應當予以減輕處罰

　　一、於歡行為具有防衛性質

　　山東省聊城市中級人民法院一審判決認為，被告人於歡面對眾多討債人的長時間糾纏，不能正確處理衝突，持尖刀捅刺多人，導致一名被害人死亡、二名被害人重傷、一名被害人輕傷，其行為構成故意傷害罪，並且認為「雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭遇對方辱罵與侮辱，但對方的人沒人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人於歡和其母的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性。所以於歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義上的不法侵害前提」。由此，一審判決否認了於歡的行為具有防衛性質。筆者認為。於歡的行為應當具有防衛的性質，理由是：

　　我國刑法規定的正當防衛指的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權益免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人進行反擊，以制止不法侵害繼續進行的行為。正當防衛同時需要符合目的性條件、前提性條件和對象性條件。筆者認為，於歡的行為符合這些條件，應當認為具有防衛性質。

　　（一）於歡具有合法的防衛意圖，滿足目的性條件

　　正當防衛必須是為了保護合法的權益才能實施，這是正當防衛成立的目的性條件。所謂合法權益，指的是受法律保護的國家利益、公共利益、本人或他人的各種合法權益。於歡的捅刺行為明顯是為了保護本人及其母親的合法權益而實施的，完全符合正當防衛的目的性條件。在於歡和他的母親受到非法拘禁、侮辱和拍打面頰、揪抓頭髮等行為時，於歡對討債人進行捅刺是為了突破所處困境，保護自身的合法權益。於歡所保衛的合法權益不僅包括生命健康權，還包括自己和母親的人格尊嚴和人身自由等其他合法權益。於歡在實施捅刺行為時有明確的意志因素，其行為就是為了反抗，為了制止不法侵害繼續進行，具有合法的防衛意圖。

　　（二）本案存在正在進行的不法侵害，滿足前提性條件

　　正當防衛必須是針對正在進行的不法侵害而實施的，此為正當防衛的前提性條件。該前提性條件包含有兩層意思：一是不法侵害實際存在，二是不法侵害正在進行，也就是要求正當防衛的實施與不法侵害行為的實際存在具有時空維度上的一致性。正當防衛中的不法侵害包括能夠危害到國家、公共利益、本人或者他人合法權益的違法犯罪行為。

　　本案中，於歡和他的母親實際上受到了多方面的不法侵害，且在於歡持刀捅刺時不法侵害仍正在進行。其一，多名討債人對於歡母親的討債行為實際上一直持續進行，討債人曾採取在蘇銀霞所在公司車棚內駐紮、在辦公樓前支鍋做飯等方式催債，並且闖入於歡的住宅，將住房內的物品搬走，曾將蘇銀霞頭部按入座便器接近水面的位置，嚴重影響了於歡和他的母親的正常生活。其二，杜志浩等人對於歡和他的母親實施了限制人身自由的非法拘禁行為，在民警已經到達現場的情況下，仍然不讓其離開公司招待室，並實施推拉、圍堵等行為。其三，於歡和他的母親受到了言行兩方面的人格侮辱，被害人杜志浩用污穢的語言辱罵於歡的母親蘇銀霞、於歡及其家人，將煙灰彈至蘇銀霞胸前衣服上，將褲子褪至大腿處裸露下體，朝坐在沙發上的蘇銀霞等人左右轉動身體，還脫下於歡的鞋子讓蘇銀霞聞。其四，被害人杜志浩等人對於歡和他的母親有毆打行為，於歡母子的生命健康權受到威脅。杜志浩多次用手拍打於歡面頰，其他討債人員實施了揪抓於歡頭髮或按壓於歡肩部不準其起身等行為。

　　（三）於歡行為針對的是不法侵害人，滿足對象性條件

　　正當防衛必須是針對不法侵害本人實施，這是正當防衛的對象性條件。因為只有針對不法侵害的實施者進行防衛才能有效制止不法侵害的繼續進行。在於歡案中，不法侵害實際上是由多名討債人共同實施的，多名討債人已經形成了一個有機的行為整體，所有討債人在本案中都屬於不法侵害人。因此，於歡的捅刺行為滿足正當防衛的對象性條件，即防衛只能針對的是不法侵害人實施。

　　二、於歡行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬於防衛過當

　　根據刑法規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。

　　一審判決作出後，理論和實踐中爭議較大的是，於歡的行為是防衛過當還是防衛適當？筆者認為，於歡的行為應屬防衛過當，理由是：

　　首先，於歡和他的母親受到的不法侵害不屬於特殊防衛中所規定的「正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架」的情形。筆者認為，儘管於歡和他的母親所受到侮辱以及毆打等行為的社會危害、暴力程度遠遠超過了道德的底線，但是其本質仍是侮辱以及一般毆打行為，還沒有達到「行兇」「搶劫」等「嚴重危及人身安全的暴力犯罪」的程度。也即於歡和他的母親在當時所面臨的不法侵害的社會危害性明顯低於刑法有關特殊防衛所列行為的嚴重程度，因此，對於歡的捅刺行為不能適用特殊防衛的規定。

　　其次，判斷於歡的防衛行為是否屬於防衛適當應考慮其防衛行為是否在正當防衛的必要限度內。正當防衛雖然是法律賦予公民的一項合法權利，但是由於正當防衛的實施方式通常也是通過對不法侵害人反擊的手段進行的，因此正當防衛必須在必要限度內實施，一旦明顯超過必要限度，防衛行為可能會造成重大損害，從而產生較大的負面效應，需要承擔刑事責任。筆者認為，認定正當防衛的必要限度不能機械地依靠某個標準，而應當針對具體情況進行具體分析，在判斷正當防衛的必要限度的具體標準時需要考慮兩點因素：一是應當考慮防衛人對不法侵害的行為性質、行為強度和可能造成的危害後果的認識和防衛人的防衛目的；二是防衛的後果沒有明顯超出有效制止不法侵害繼續進行的限度而造成不應該出現、沒有必要出現的重大損害。本案中，多名討債人在追債過程中並未攜帶任何器械，對其實施的主要是非法拘禁、侮辱和拍打面頰、揪抓頭髮等行為。民警進入接待室以後，雙方沒有發生激烈對峙和肢體衝突。考慮到於歡所使用的工具、刺傷部位以及捅刺強度，尤其是最終造成「一死二重傷一輕傷」的後果，可以看出，於歡所實施的防衛行為與其受到的不法侵害不相適應，該後果明顯屬於重大損害。因此，應當認為於歡的行為明顯超出了必要限度並造成損害，屬於防衛過當。

　　三、防衛權的擴大應通過立法完善而非司法適用

　　刑法學界有觀點認為，我國應當放寬正當防衛的認定標準，從而加大侵害人的違法成本，進而降低被侵害人的維權成本，以使正當防衛制度能更好地震懾到不法侵害人，從而發揮正當防衛制度的積極功能。筆者認為，這種觀點實際上涉及的是我國正當防衛權是否應當擴大的問題。但是，正當防衛權的擴大理應屬於立法層面的問題，而不能通過司法認定加以實現。就我國目前的法律規定而言，正當防衛必須在必要限度內進行，如果明顯超過了這個必要限度並造成了重大損害，防衛人就構成防衛過當，應當承擔刑事責任。而特殊防衛的前提條件也是必須存在正在進行的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力性犯罪。在立法上未作修改的情況下，對防衛行為是否過當的判斷必須以現行刑法規定的必要限度這一條件加以限制。於歡構成防衛過當並不僅僅是因為有「一死兩重傷一輕傷」的危害結果，而是通過各方面因素的綜合考量。一方面，我們不能對正當防衛人提出苛刻的要求，要求其防衛的行為「恰好」制止了不法侵害的發生，而不產生多餘的危害結果。另一方面，我們也不能一味主張防衛人毫無節制的使用防衛權。正當防衛權實際上是法律在公力救濟缺位時對私力救濟的部分讓步，如果沒有一定的限制，毫無疑問會影響法律的權威性和嚴肅性。

　　正當防衛制度有著深刻的理論意義和重大的實踐價值。首先，正當防衛制度可以很好地發揮懲惡揚善的社會功能，鼓勵社會成員勇於與違法犯罪的不法侵害行為作鬥爭。其次，公力救濟不可能時刻「守護」每一位公民，正當防衛作為一種在公力救濟無法實現的情況下國家鼓勵和提倡的私力救濟方式，能夠有效遏制犯罪活動的發生，保護社會成員。再次，正當防衛制度其實是在對每一個意欲犯罪的危險分子作出警告，勸其不要胡作非為，具有一定的預警功能。同時應當指出的是，防衛過當的規定實際上是對防衛行為限度的制約，如果對防衛權進行無限擴大，可能產生一定的負面影響，因為防衛行為實際上是對不法侵害行為人反擊的行為，如果實施不當，當然會造成重大的損害，甚至可能出現將正當防衛視為純粹個人報復的借口。因此防衛權不宜過分擴大。只有正確合理地劃分正當防衛的範圍，才能積極有效地發揮正當防衛制度的積極功能。就此而言，一些學者提出的擴大正當防衛的認定標準的觀點，實際上只是對我國未來關於擴大正當防衛權的立法展望。

　　四、二審判決對於歡減輕處罰量刑適當

　　根據我國刑法規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。一審法院判處於歡無期徒刑的主要原因是未認定於歡的行為具有防衛性質，認定其行為構成故意傷害致人死亡，沒有對其減輕處罰。防衛過當實際上是在對不法侵害人造成的重大損害中剔除了合法、合理的部分後，要求防衛人承擔起防衛行為中不合理、不合法部分的刑事責任。防衛過當構成犯罪，但防衛過當並非一個獨立的罪名，因此對防衛過當犯罪的定性應當緊緊依附於過當行為性質和過當結果性質加以判斷。根據對案件發生的背景綜合分析和全面判斷，於歡在實施防衛行為時並沒有殺人的故意。於歡雖然採取的是用刀具捅刺他人，但可以看出行為並不是在殺人意志支配下對被害人選擇致命的部位進行捅刺，因此將於歡的防衛行為認定為故意傷害似乎沒有問題。於歡的行為是出於對母親的人身自由和人格尊嚴保護，自古就受到人倫和常理的認可，但其造成了「一死兩重傷一輕傷」的嚴重危害結果，超出法律所容許的限度，因此，對於歡適用減輕處罰而不適用免除處罰，也是完全合理的。根據刑法第二百三十四條的規定，故意傷害致人死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。對上訴人減輕處罰則應當在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度內量刑。山東省高級人民法院最終判處於歡有期徒刑五年，充分考慮了於歡的犯罪事實、性質、情節和危害後果，是一個合法、公正的判決。

　　（作者系中國刑法學研究會副會長、華東政法大學刑事法學研究院院長）

作者： 劉憲權