無訟閱讀｜取保候審強制措施適用中的「社會危險性」審查

文/尹偉

一、問題緣起

《刑事訴訟法》（以下簡稱刑訴法）第65條規定了取保候審強制措施的適用條件和執行機關。為了嚴格規範職務犯罪案件偵查中取保候審強制措施的適用，G市檢察機關制定了相應的實施細則。根據細則條文，其將適用取保候審的情形分為「禁止適用」、「限制適用」和「可以適用」三種類型。細則的制定理念主要是參考刑法及司法解釋對有關罪名的刑期規定，將法定刑幅度為10年以上有期徒刑、5年以上10年以下有期徒刑的分別納入「禁止適用」、「限制適用」的範疇，並且對「禁止適用」、「限制適用」採取概括加列舉的模式規定了一些具體的情形。比如，行賄犯罪數額在X萬元以上的，不得適用取保候審；貪污、受賄數額在Y萬元以上不滿Z萬元，且無法定從輕、減輕處罰情節的，一般不得適用取保候審。

據此，有人認為檢察機關的上述規定違反刑訴法關於取保候審制度的立法精神，因為刑訴法適用取保候審強制措施的主要依據是第65條，考量的主要是犯罪嫌疑人採取取保候審是否會發生社會危險性，而不是其罪行所處的法定刑幅度和可能被判處的刑期長短。本文認為，拋開檢察機關內部實施細則本身的法律正當性，將罪行所處的法定刑幅度和可能判處刑期的長短，作為社會危險性的重要考量因素之一，綜合分析案件性質、犯罪數額、危害後果、認罪態度及退贓表現等情節，從而決定是否適用取保候審強制措施，符合取保候審制度的規範目的，與刑訴法關於刑事強制措施屬於保障性機制的立法精神一致。

二、對取保候審強制措施的規範解釋

刑訴法第65條第1款是關於取保候審強制措施的條件規定，根據該款下的前3項情形，可以發現其規範模式的主要落腳點是「社會危險性」，即無論是何種情形都必須要求在採取取保候審後都不致發生社會危險性。

具體到第1項的內容，因為可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的，此種情形本身就已充分說明犯罪嫌疑人的罪行較輕，人身危險性不大，採取取保候審不致發生社會危險性，所以該項的規定並沒有在結尾加上「採取取保候審不致發生社會危險性的」之表述。因此，在具體審查判斷時只要滿足「可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的」，就無需在此之外另行考查社會危險性要件。

然而在第2項的規定中，不但有可能判處刑期長短的前提限定，還有對社會危險性的強調，這是因為可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人的罪行一般不輕，適用非羈押性（替代性）強制措施需要謹慎把握。但即便是達到有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，有些也只是過失犯罪，或者雖然是故意犯罪，但行為人主觀惡性較小（偶犯等），對這類犯罪嫌疑人採取取保候審不致發生社會危險性。

第3項用完全列舉的方式明確規定了3種可以適用取保候審的具體情形：一是患有嚴重疾病；二是生活不能自理；三是懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。可以認為，該項所列舉的這幾種情形屬於形式要件，而「社會危險性」的否定評價是其實質要件。因此，在符合前述具體情形的條件之外，還需要滿足取保候審強制措施的「社會危險性」要件，即採取取保候審不致發生社會危險性的，方可適用取保候審。

而第4項的規定與前3項的規範表述明顯不同，其強調的主要不是社會危險性，而是在羈押期限屆滿案件尚未辦結時的一種銜接規定。因為，按照刑訴法第96條的規定，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在刑訴法規定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內辦結的，對犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放；需要繼續查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住。

三、取保候審強制措施「社會危險性」要件的審查標準

針對刑訴法第65條第1款第2項的規範意旨，如何認定或衡量「採取取保候審不致發生社會危險性」，首先必須解決「社會危險性」要件的審查標準問題。

第一，刑訴法所規定的強制措施，從拘傳、取保候審、監視居住到拘留、逮捕，其強制性逐漸增強，對嫌疑人的人身自由的限制（剝奪）程度越高，而且法律為其配置了不同的適用條件，界限分明。因而從體系解釋角度言之，根據刑訴法第79條關於逮捕條件的規定，「應當」逮捕的情形肯定是不符合取保候審適用條件的，具有相當的社會危險性。根據該條的規定，「應當」逮捕的情形分為兩大類，第一類即是第1款所規定的以下5種情況：（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；（五）企圖自殺或者逃跑的。「應當」逮捕的第二大類情形就是刑訴法第79條第2款規定的內容，即對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。同刑訴法第65條第1款第1項的規範邏輯相似，刑訴法第79條第2款規定的有證據證明有犯罪事實，並且可能判處十年有期徒刑以上刑罰的或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，其本身就表明涉案犯罪嫌疑人具有相當的社會危險性，採取取保候審根本不能保障刑事訴訟活動的順利進行。並且，《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱高檢規則）第139條對刑訴法第79條的規定作了細化，清晰界定了相關語詞的含義，明確了各種情形的具體內涵，加強了司法的可操作性，是在決定是否適用取保候審強制措施時對「社會危險性」要件進行審查的重要依據。

第二，按照高檢規則第84條的規定，對於嚴重危害社會治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性質惡劣、情節嚴重的犯罪嫌疑人不得取保候審。因此，根據文義解釋和體系解釋，嚴重危害社會治安、犯罪性質惡劣、情節嚴重等都是社會危險性的重要表徵。至於何為「嚴重危害社會治安的犯罪嫌疑人」、「其他犯罪性質惡劣、情節嚴重的犯罪嫌疑人」，刑訴法及相關司法解釋均無明確規定，但結合刑法第17條、66條、81條的規定及其背後的立法精神，本文認為「嚴重危害社會治安的犯罪嫌疑人」雖然無法劃定一個具體確定的範圍，但至少包括實施故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強姦、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒、恐怖活動犯罪、危害國家安全犯罪、黑社會性質的組織犯罪等罪行的犯罪嫌疑人，而「其他犯罪性質惡劣、情節嚴重的犯罪嫌疑人」則是指雖然沒有實施嚴重危害社會治安的犯罪行為，但實施的其他犯罪行為對社會的影響十分惡劣，或者犯罪手段殘忍、危害後果嚴重的犯罪嫌疑人。

第三，刑訴法所規定的5種強制措施都是刑事訴訟程序中的輔助活動，適用強制措施必然會對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由產生限制或剝奪的實際結果，但這並不是刑事訴訟所期待的目標，而是藉此保障刑事訴訟活動的順利進行。因此，從目的解釋出發，在「社會危險性」要件的審查上必須要嚴格貫徹這一立法目的，採取取保候審強制措施能夠保障刑事訴訟程序順暢有序推進的，就表明不具有「社會危險性」，當然也就不必採取拘留、逮捕等羈押性強制措施，這也是羈押性強制措施必要性審查的應有之義。

最後，儘管「社會危險性」要件的審查具有上述的評判規定或客觀依據，但歸根結底，司法人員只能堅持主客觀相結合的原則，對犯罪嫌疑人涉案情況和到案後表現進行綜合審查判斷，從而得出是否可以適用取保候審的恰當結論。因此，從這個角度而言，單純地用罪行所處的法定刑幅度和可能判處的刑期長短來考量社會危險性，確有違反刑訴法的前述規定之嫌，而且與取保候審強制措施的立法精神不符。可是，從犯罪與預防的關係角度而言，罪行輕重本質上反映了犯罪嫌疑人的人身危險性，對於故意殺人、強姦等重罪案件的嫌疑人，對其採取強制措施的時候，當然要考慮到強制措施適用的必要性和適當性，若要採取取保候審等非羈押性（替代性）強制措施或者不採取強制措施的，必須具有充足的理由說明作出這種司法決定後不致發生社會危險性，否則就涉嫌強制措施的濫用。是以，從這個角度而言，以犯罪嫌疑人所犯罪行處在的法定刑幅度和可能判處的刑期長短，作為社會危險性的考量因素甚至是主要考量因素，是適當和合理的，關鍵是不能以偏概全。

四、地方司法機關的能為：一種比較合理的強制措施適用規範路徑

綜合前述，關於取保候審強制措施適用的各種程序和實體條件，不僅有刑訴法的原則規定，還有高檢規則等司法解釋或司法解釋性文件的細化，總體而言較為明確。所以，在既定的法律框架下，地方司法機關出於辦案實際的需要，就職務犯罪案件偵查過程中強制措施適用制定相應的實施細則，以期提高司法公信力、確保法律適用統一，確實能夠發揮積極的辦案指導作用。問題在於，規範路徑的選擇。本文認為，地方司法機關可以根據刑法及刑事司法解釋關於具體罪名的刑期規定，將案件性質、犯罪數額、犯罪情節、認罪態度及退贓表現等情節與可能判處的刑期長短建立一種科學、合理的對應關係，由此充實取保候審強制措施「禁止適用」、「限制適用」等情形的具體範疇，提升實施細則的指導辦案效能，加強法律的可適用性。