關於民事訴訟之訴訟請求若干重大問題的分析研究(下篇·2015)|法客帝國

[原題]訴訟請求論

---民事訴訟理論體系之重構

摘要

傳統民事訴訟法學認為，民事訴訟基本理論包括目的論、訴權論和既判力本質論三大理論。訴訟標的論是民事訴訟審理對象的理論，當事人行使訴權、法院對當事人訴權的保障是圍繞訴訟標的的提出、確定和裁判來進行的。因此，訴訟標的論應與傳統基本理論共同構成民事訴訟基本理論。在《民事訴訟法》條文中，「訴訟標的」這一概念主要集中在第52條、第54條及第56條有所涉及，但立法沒有界定其內涵及外延。最高人民法院《適用解釋》247條，當事人就已經提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效後再次起訴，同時符合下列條件的，構成重複起訴：（1）後訴與前訴的當事人相同；（2）後訴與前訴的訴訟標的相同；（3）後訴與前訴的訴訟請求相同，或者後訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。

[法客帝國(Empirelawyers)出品]

（續前文）

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2.抵銷抗辯的例外

如上所述，既判力的客觀範圍原則上限於判決主文，而作為例外，判決理由（即本院認為）中對抵銷抗辯的判斷具有既判力。我國有學者指出，這幾乎是國外學界長期以來形成的共識，且幾乎獲得了主要大陸法系國家立法的認可，其正當性依據幾乎不存在任何問題。我們認為，所謂抵銷抗辯既是一種抗辯，同時也具有類似於反訴的性質。只有使其產生既判力，才能防止當事人對其重複使用。

3.判決理由中的判斷是否有既判力？

學者們通常認為判決理由中的判斷不產生既判力。但是，最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第75條第4項規定，「已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實」，當事人無須舉證。這說明在民事訴訟實踐中，訴訟標的和判決理由都有既判力。

4.剩餘部分請求

在民事訴訟實踐中，當事人常有就發生爭議的民事權利義務關係中的一部分向法院提起訴訟的情形。對於以金錢或其他種類物等在數量上可分物為標的之債權，債權人任意將其分割而就其一部分向法院提起給付請求之訴的，法院的生效判決之既判力是僅及於曾提出請求之部分債權，抑或及於未曾請求之剩餘債權在內的全部債權，是研究既判力客體界限所必須正確回答的問題。

從大陸法系國家特別是日本民事訴訟法學界的研究看形成不同的學說：

1．提起剩餘部分請求全面肯定說。該說認為，從實體法的視角來看，債權人可以自由地人分割和部分地讓與自己的債權，並自由設定訴訟標的，而作為判斷提起剩餘部分請求可否性的唯一標準是，後訴在實體法上是否屬於客觀的部分請求。就全面肯定說而言，意味著允許原告對一個糾紛通過分割的方式來提起訴訟，這樣的結果是對糾紛解決的民事訴訟價值之一——效率性形成障礙，有可能對同一債權存在著重複審理，同時，對於被告也增加了多次應訴的訟累。因此，該學說不具有充分的說服力。

2．當原告在前訴中明確做出該訴訟請求僅是部分請求的表示時，應允許原告在對剩餘部分請求提起後訴。反之，當原告在前訴中未明確（默示）做出該訴訟請求僅是部分請求的表示時，則不允許原告對剩餘部分請求提起後訴。該學說從謀求原被告雙方利益保護平衡關係的觀點出發，以明示與默示作為是否准許的標準，有一定的價值。但卻忽視了法院重複審理而產生的非效率與不經濟因素，並且未必能獲得對被告的利益進行有效保護。應當說這一學說在理論上也是不充分的。

3．同意第二種學說的後部分，即當原告在前訴中未明確（默示）做出該訴訟請求僅是部分請求的表示時，則不允許原告對剩餘部分請求提起後訴。但對前部分，即當原告在前訴中明確作出該訴訟請求僅是部分請求的情況下，要尋求前訴的判決結果：即當原告勝訴時可對剩餘部分請求提起後訴，而在敗訴的情形下不允許對剩餘部分請求提起後訴。該學說有相當大的合理性，確實如禁止原告就剩餘請求提起再訴，那麼也就意味著不允許原告進行裁判上的救濟。但就救濟而言，原告在前訴中增加訴訟請求是很方便的，而原告在前訴中放棄增加訴訟請求是對自己權利的捨棄。

4．針對第一種學說的全面否定說。該說認為，基於法院因重複審理導致的不經濟與非效率和被告多重應訴的訟累等因素考量，原告不得提起剩餘部分請求。該學說既符合民事訴訟目的的效率價值，又減輕了法院的負擔和被告的訟累，是較為妥當的一種處理方式。當然，該學說也並不是沒有問題，全面否定提起剩餘部分請求的理論基礎是既判力理論，而既判力又是基於訴訟標的而產生的，前訴判決的既判力範圍是訴訟標的，而前訴的訴訟請求僅是針對訴訟標的中的一部分訴訟請求，故前訴判決的執行力卻不能超越作為主張利益範圍的訴訟請求。照此邏輯，原告在前訴中未提出剩餘部分請求的訴求，法院亦不對未提出剩餘部分請求的訴求進行審查，更不可能做出評判，但判決卻對未提出剩餘部分請求產生拘束力。因此，該學說從邏輯上講是也存在問題的。

我們認為，在當今社會侵權事件不斷增多的情形下，民事訴訟制度既應考慮程序的安定性、法的穩定性，又應從實際出發，對當事人的民事實體權利予以保護。因此，應當針對不同案件區別對待：

（1）對於請求給付種類物之訴的案件，如果根據實體法該債權是可分給付，如分期付款的債權等，當事人只就其中一部分給付債權起訴的，該生效判決的既判力只限於該部分給付債權。

（2）對於侵權損害賠償之訴案件，當事人往往難以一次性地提出全部賠償請求數額，法院判決所確定的賠償金額亦常與實際上的損失額相差甚大。有的損害要在侵權發生後較長時期才能顯現出來，當事人不可能預測其賠償額。為此，當事人提起部分損害賠償之訴的，該判決的既判力應只及於原告在該訴訟中所主張的部分債權。

（三）既判力的時間界限（即標準時）

民事判決既判力的時間界限，是指法院判決確定當事人間民事權利義務關係狀態的時間。當事人間的民事權利義務關係被確定，訴訟程序終結，當事人就不得再爭執，對日後之訴訟就有拘束力。大陸法系國家多認為，既判力的基準時點是事實審言詞辯論終結時：若判決只經過第一審就得以確定，則是第一審的言詞辯論終結時；若判決只經過第二審就得以確定，則是第二審的言詞辯論終結時；若訴訟發展到第三審，由於其是法律審，因此，仍以第二審的言詞辯論終結時點為準。在此後發生的權利義務關係變化之事實不受既判力的約束。日本學者認為，將事實審言詞辯論終結時點作為既判力的基準時是基於兩點考慮，一是從言詞辯論一體性的角度來看，法官在言詞辯論終結時即可作出判斷；二是從當事人的視角看，至言詞辯論終結時點為止的所有事由應當是當事人所能主張的事由，因此，禁止對這些事由再度進行爭議，對當事人而言是無可厚非的。

我國《民事訴訟法》的規定則有所不同，即在開庭審判的法庭上當事人可以提出新證據，法庭辯論結束當事人有最後陳述的權利，甚至法庭審理結束在閉庭後當事人還可提出新證據。這就可能引起法官對新提出的證據重新審查、認定。因此，既判力的基準時點不能定在法庭審理的言詞辯論終結前，而應定在法庭審理終結時。

人民法院審理民事案件實行兩審終審制，法庭審理終結是第一審審理終結還是第二審審理終結呢？我們認為應針對不同的案件、不同審級分別確定。第一審法院審理案件所作的判決如果是允許當事人上訴的，須上訴期間內當事人沒有上訴，期間屆滿判決才生效，產生既判力；如果當事人提起上訴而又撤回上訴的，判決須在第二審人民法院裁定準許撤回上訴時一審判決才生效，產生既判力。因此，其既判力的基準時點應為第一審法院對案件審理終結時。審理終結的具體標誌是什麼？由於法庭何時對案件製作判決、判決書何時送達當事人，有許多難以確定的因素，當事人亦不能知曉，因此我們認為應由人們看得見的程序來確定，即以判決書送達當事人之時為準。

對於第二審人民法院的判決，雖然新《民事訴訟法》第175條明確規定：「第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。」但是，該判決、裁定何時生效，在理論與實踐中都是值得探討的課題。因為第二審法院審理上訴案件，並非都是當庭審判，當庭送達判決書。在訴訟實踐中，常有開庭審判的法庭上審判長宣讀的判決，與庭後送達的判決書所載內容相衝突的情形。甚至有的案件出現閉庭後送達給當事人的判決書，與審判長在開庭審理的法庭上宣讀的判決內容完全相反。因此，我們認為第二審人民法院的判決生效時間，應從訴訟實際出發，定在第二審法院的判決書送達當事人之時。此時該判決生效，發生既判力。2015年最高人民法院《民事訴訟法適用解釋》第二百四十八條規定，「裁判發生法律效力後，發生新的事實，當事人再次提起訴訟的，人民法院應當依法受理。」所謂「新的事實」即為生效裁判發生法律效力後發生的事實，而不是原審結束前已經存在而當事人未主張、裁判未查明、未涉及的事實。

對於依我國《民事訴訟法》的規定，法院所作的非判決形式的裁判，如何確定其既判力的基準時點，我們認為應在該裁判法律文書生效時，才能產生既判力。例如，法院製作的民事調解書，是在雙方當事人簽收調解書後才生效；對不需要製作調解書的案件是雙方當事人在法院的調解筆錄上簽名後生效。調解書或調解筆錄生效，才能對當事人產生拘束力，既判力亦才發生。依《民事訴訟法》督促程序的規定所作的支付令，因其程序的非訟性，故不同於判決，亦只能在其生效時發生既判力。

判決的既判力產生後，即應維持，當事人不得合意排除。但是，若出現特定事由，例如，確定的再審判決撤銷或部分撤銷原判決，或者判決書滅失而又無其他檔案資料、證據可認定原生效判決內容的，原判決既判力消滅，效果視為自始未發生。

我們認為，可考慮以「既判力的客觀範圍=訴訟請求（審理範圍）=判決主文」作為判斷標準。

四、訴的核心：訴訟請求

（一）訴的概念

對於訴的概念，我國學者認識不一。目前歸納起來主要有三種觀點：

第一種觀點認為，訴是指法律規定保護當事人正當權利和合法利益的一種制度。具體而言，民事實體法在確定當事人民事權利義務關係的同時，確定了違背這種關係時的解決途徑。其中主要途徑之一，就是通過訴訟的方式獲得解決。民事訴訟法為保證實體法的貫徹實施，規定了具備什麼條件可以到法院進行訴訟，如何進行訴訟活動。民事實體法和民事訴訟法這兩方面法律的有關規定，即組成訴這個法律制度。

第二種觀點認為，訴是指當事人認為自己的民事權益受到侵害或與他人發生爭議時，向人民法院提出給予司法保護的一種請求。具體而言，任何公民、法人和其他組織享有的民事合法權益，受到侵害或者發生爭議時，他們可以依照民事訴訟法和民事實體法的規定，向人民法院提出保護實體權益的請求。這個含義包括了訴的兩個方面的內容：即程序意義上的訴和實體意義上的訴。程序上的訴，是指當事人依照訴訟法的規定，向人民法院提出的訴訟請求。實體意義上的訴，是指當事人請求法院依照實體法律規定來保護他的實體法上的合法權益。也就是說，當事人通過法院審判，來實現其向對方提出的實體法方面的要求。

第三種觀點首先對兩種觀點作了批駁，針對第一種觀點即訴是一種制度，他指出第一種觀點將訴作為一種制度進行考察，認為訴是程序法與實體法共同規定的一種制度，力圖從宏觀層面上對訴進行探究。這種探究的本意固然很好，但對於訴的定位，在研究手法上則顯有失當。因為訴實際上是從結構或功能這個微觀視角對整個訴訟的一種描繪，意在從靜態層面上對動態的訴訟過程作結構上的剖析。與此同時，由於這種觀點認為訴的內涵僅僅表現為原告的起訴與被告的應訴，故其實際上是將訴與訴訟行為簡單等同，因而更不可取。針對第二種觀點即訴是一種請求，他認為任何一個當事人向法院提出訴的請求時都不會僅具有程序上的意義而不包含實體方面的內容。當事人請求法院開始訴訟程序，同時也就意味著請求法院通過審判對其實體權益給予司法保護。無論在當事人的意識中還是在實際效果上，都不可能存在孤立的程序上的或實體上的請求，故將訴肢解為程序意義上的訴與實體意義上的訴，不僅損害了訴的內涵的完整性，而且這樣做也毫無實際意義可言。進而認為訴是指當事人向法院提出的，就一定的民事糾紛要求法院作出利己裁判的訴訟請求。

我們認為，民事訴訟中的訴，是指原告因為民事實體權益發生爭議，依法向人民法院提出給予司法保護的請求。對於訴可以從以下三種角度予以理解：第一，一審程序因訴的提起而開始。「無訴則無裁判」，在某種意義上講，訴是原告針對法院的要求審判之申請。第二，訴是人民法院審判的對象。訴的提起，通常以原告向法院提交訴狀的方式來進行，在訴狀中，原告必須載明具體的訴訟請求及支持其訴訟請求的事實和理由，原告的訴訟請求是否獲得支持，則構成了審判的對象。第三，訴是原告針對被告的實體權利的主張行為和針對法院的公正裁判申請行為的結合。

把握訴的概念，最重要的是把握訴與訴訟請求之關係。這涉及對訴訟請求概念的理解。在國外，訴訟請求有廣義和狹義兩種理解。狹義的理解認為，訴訟請求只是原告向被告提出的實體權利主張，不包括原告對法院提出的啟動審判程序之請求；而廣義的理解則認為，訴訟請求包括原告對被告和法院提出實體與程序請求兩個方面。很顯然，如果采廣義理解，我們很難將訴與訴訟請求區分開來。因此，有學者認為，由於訴與訴訟請求的含義本身比較模糊，人們在使用訴的概念時，並沒有將其與訴訟請求嚴格區分。例如，訴的變更這一概念中的訴就是指訴訟請求；訴的合併與分離實際上也是指訴訟請求的合併與分離。我們認為，雖然民事訴訟理論對訴和訴訟請求的區分較為模糊，但作為兩個不同的法律概念，亦有區分之必要。我們傾向於將訴訟請求理解為訴的要素，訴訟請求是判斷訴訟標的的核心和關鍵。

（二）訴的特徵

對於訴的特徵，理論界也有不同認識：

一種觀點認為，訴的特徵表現為：（1）訴只能向法院提出。如果當事人不是向法院，而是向別的國家機關請求保護其民事權益，便不能稱之為訴，因為訴的目的在於給當事人以司法保護，而只有法院才能為當事人提供司法救濟。（2）訴形成的根本原因在於雙方當事人之間發生了民事糾紛。只有在雙方當事人之間發生了民事糾紛時，才有必要和可能提出訴這種請求，從而開始訴訟程序，由法院來解決雙方當事人之間的民事糾紛。（3）訴的主體只能是當事人。既然訴是要求法院作出利己裁判的訴訟請求，那麼，只有糾紛當事人才能提出這種請求，也只有訴訟當事人才能獲得利己裁判。至於其他人，均不是訴的主體，既不能提出訴的請求，也不能獲得利己裁判。

另一種觀點認為，訴有三個特徵：（1）訴是民事主體獲得司法保護的一種請求；（2）訴是保護民事主體合法權益的一種訴訟手段和法律制度；（3）訴是法院行使審判權的前提和起點。

我們認為，訴的特徵有以下幾點：

1．訴的前提是民事法律關係處於非正常狀態。「無糾紛則無訴」，也就是說，民事糾紛雙方主體對於民事實體權益處於爭議或對立狀態，由此而決定了在訴訟中，存在雙方當事人且彼此間呈現著對抗或對立的態勢（雙方對立主義）。可見，「訴」指的是爭訟案件而不是非訟事件（所以「起訴」啟動的是爭訟程序而不是非訟程序）。正因為如此，對審性是民事爭訟程序的本質屬性之一，在制度上體現為對審原則（兩造審理原則）。對審原則要求並保障雙方當事人享有平等的訴訟聽審權，就案件的實體事項和程序事項平等表達意見和進行爭論，在此基礎上法院才得作出判決。如果當事人之間的民事權利義務關係處於正常狀態，當事人就沒有必要向法院請求司法保護。

2．訴是原告向法院所為的。訴是指有利益的原告針對明確的被告、向法院提出的審判具體的實體（法）主張的請求。具體的實體（法）主張，構成訴和訴訟標的（或訴訟請求）之實體內容，即原告獲得實體（法）上的具體法律地位或效果的主張，構成了法院判決的對象。訴是原告提起的，只有原告提起訴才可啟動訴訟程序，「無訴則無審判」。法院不得代替當事人提起訴訟，否則侵犯了當事人的訴權和違反了司法的消極性。通常情況下，原告即民事實體爭議的主體，為實質意義上的原告。但是，在法律允許訴訟擔當的情形中，為了維護公益或者民事實體爭議主體的實體權益，第三人作為原告（形式意義上的當事人）提起訴，這種情形並不構成對實體爭議主體訴權的侵犯。提起訴的直接目的是請求法院審理和判決具體的實體主張，所以訴是原告向法院所為的。

3．訴的內容僅限於保護民事權利和利益。即使當事人向法院提出了司法保護的請求，但如果請求的內容不是保護民事權利和利益，這種請求就不屬於民事訴訟中的訴。

（二）訴的要素

訴的要素是構成一個獨立之訴的訴不可缺少的組成部分，是使訴特定化的因素。訴的要素決定訴的內容，是使訴特定化的根據和區別各種不同訴的標誌，並使訴特定化、具體化。

研究訴的要素，對於審判實踐具有重要指導意義：第一，便於法院受理案件和防止當事人重複起訴。當事人所提的「訴」是否構成一個完整的「訴」，如果不是，法院則不予受理。當事人是否屬於重複起訴，要取決於前後兩個訴的要素是否相同。如果法院對案件已經作出判決或者正在審理中，當事人就同一標的、以同一理由又向法院起訴。根據「一事不再理」的原則，除非法律有特別規定的（如離婚案件和解除收養關係的案件），重複起訴的案件法院不再受理。第二，便於被告進行答辯。答辯是被告維護自己合法權益的一項權利，被告如果了解了訴的標的和訴的理由，即當事人提起和進行訴訟是因為什麼、為了什麼，可以使被告的答辯有針對性，既有利於維護自己的合法權益，又可以對法院查明案情提供幫助。第三，便於法院審理案件。不同的訴，其訴訟請求和訴訟理由各不相同，與此相適應，案件的審理範圍和處理方式也不一樣。人民法院受理案件後，根據每一特定化的訴的具體要素，可以正確地確定案件的審理範圍和處理方式，提高審判工作的效率、質量，依法及時對案件作出裁判。

訴的要素，究竟包括哪些方面，理論界有不同的看法。有的人持「二要素說」，認為訴的要素有兩個，一個是訴訟標的，另一個是訴的理由。有的人持「三要素說」，認為訴的要素包括訴訟標的、訴的理由和訴的主體即當事人三個方面。還有的人持「四要素說」，認為訴的要素除了訴訟標的、訴的理由和當事人之外，還包括訴訟請求。

通說認為，訴的要素的意義在於使訴特定化，而訴的特定必須根據當事人、訴訟標的和訴訟理由三者來判斷，且判斷一訴與他訴的區別，也應當依據訴的主體、訴訟標的和具體案件事實來判斷。故訴的要素除了訴訟理由與訴訟標的外，還應當包括當事人。

我們認為，訴與訴權相比是一個具體概念，在這一具體概念的構成要素中，更應當是一些更為具體的、更具有操作性的條件，基於此，我們主張訴的要素包括：訴訟主體、訴訟請求、訴訟理由。

1.訴訟主體

訴訟主體，即當事人。根據「不告不理」的規定，如果沒有當事人向人民法院提出司法保護的請求，人民法院不能主動啟動訴訟程序，訴也就不成立；如果一個訴沒有相對立的一方當事人或者相對方不明確，訴訟就無法進行。如果訴的構成中缺少了當事人，訴訟請求和訴訟理由就失去了依託，就不知道是誰與誰之間的法律關係，法院的判決應該在哪些人中產生拘束力。因此，當事人這一要素能使訴的主體範圍特定化，是構成訴的必不可少的要素之一。

一般認為，訴要合法成立，其主體至少應具備兩個條件，一是具備當事人能力，即訴訟權利能力；二是必須為本案的適格當事人，與本案有實體法上的利害關係或依法對權利人的權利享有管理權和支配權。

2.訴訟請求

世界各國對於訴訟請求在立法上有不同的稱謂，法國法上稱為訴訟的目標、日本法上稱為訴訟旨意、我國台灣地區稱為訴的聲明。但綜觀世界各國的民事訴訟立法情況，訴訟請求都是在起訴的構成條件中使用的。訴訟請求在我國新《民事訴訟法》中出現在第119條，即起訴的條件（起訴的要件）中。而訴訟標的通常是作為一個理論上的概念在民事訴訟中使用的。

訴訟請求作為訴的要素，相對於訴訟標的而言具有以下特點：

（1）訴訟請求是當事人向法院提出的具體的權益請求。訴訟請求必須具體，訴訟標的不可能具體。也就是說，訴訟請求是結合具體的案件對這種主張或者聲明的具體化。可以說，訴訟請求是訴訟標的在訴訟上的具體體現。

（2）當事人提出的訴訟請求是實體權利方面的權益請求。當事人正是由於實體權利義務關係發生爭議或者處於不正常的狀態，才訴請法院予以裁判。

（3）訴訟請求劃定了法院審判的範圍。訴訟標的作為法院審理的對象，僅僅指的是某一爭議的法律關係，而由這一法律關係產生的各種利益主張，則需要當事人通過訴訟請求於以明確化、具體化。因此，當事人在其向法院提交的訴狀中明確聲明訴訟請求，即當事人在訴訟過程中沒有明確聲明的訴訟請求，法院不予裁判確認。

（4）訴訟請求可以由當事人在訴訟過程中進行隨意處分、變更。

（5）訴訟標的作為一個區別此訴與彼訴的標準，其識別是依訴訟主體、訴訟請求和訴訟理由三個具體要素來判定的。三個要素的結合構成了一個訴，同時，也使此訴區別於彼訴。如果將訴訟標的作為訴的要素的話，那麼，訴訟標的基於二分肢說又包含著訴訟請求和訴訟理由，使得訴訟理由重複出現，如基於一分肢說訴訟標的即等同於訴訟請求。因此，作為一個具體制度的訴之要素則應更為具體和明確，也正是基於此，我們主張訴訟請求作為訴的要求。

綜上所述，訴訟請求是指原告為獲得實體（法）上的具體法律地位或具體法律效果的訴訟主張。具體的訴訟請求是訴能否被法院接受的條件，也是法院審理裁判的具體的現實目標。如果當事人向法院起訴缺乏訴訟請求，法院應當要求當事人對其訴狀進行補正，列明要求法院支持或者判定的具體內容。否則，在充分尊重當事人的處分權的前提下，法院就不知道應當將什麼樣的權益或者利益判歸一方當事人，同時法院也無從計算應當收取的訴訟費用。

3.訴訟理由

訴訟理由又稱訴的理由，是指當事人向法院提起「訴」所依據的事實和法律根據，包括原因事實和法律依據兩個方面。所謂原因事實，是指沒有經過法律加工的糾紛事實，比如雙方當事人打架導致受傷等。但單純的原因事實並足以支持「訴」提起，因為「訴」要解決的糾紛並不是打架導致受傷這一事實本身，而是該事實所蘊含的法律關係變化以及由此所產生的法律糾紛，因此，一個完整的訴的理由，除了原因事實之外，還要有相應的法律依據。

（三）訴的種類

訴訟類型理論屬於訴訟法學上的基礎理論。把訴訟區分成不同的類型，有利於明確不同類型訴的爭議焦點;有助於法院明確對案件的審判範圍和判決內容。而且，不同的訴訟類型在訴訟標的、訴的利益和判決效力等方面也可能會有諸多不同。因此，深入研究不同的訴訟類型必然會促進審判實踐和相關訴訟基礎理論的發展。

訴的類型，傳統上根據當請求獲得承認時的判決效果或者判決內容不同，可以把訴分為給付之訴、確認之訴和形成之訴三類。這分別與實體法上的請求權、支配權和形成權相對應的。這三種訴的最終確立，是民事訴訟制度漫長發展史中的一大終點。在訴訟制度發展史上，自羅馬法至德國普通法時期，訴的種類僅有給付之訴，法院僅在於確認原告對被告實體法上的請求權有無，如經判決予以確認，即得據此判決債權之效力予以執行。在德國普通法末期，由於國家司法權的擴大，認為法院有權依判決確認法律關係、創設的效力以形成法律關係之必要，出現確認之訴。再後來待民法上的形成權制度完備之後，才出現形成之訴。這種分類的差異表現為當事人要求法院作出承認請求判決的形式不同。時至今日，此種分類方法是否完善，實值得研究。

1.給付之訴

（1）給付之訴的概念和特徵

給付之訴，是指一方當事人請求法院判令對方當事人履行一定民事義務的訴。例如，請求給付贍養費、請求支付合同貨款等。給付之訴具有以下特徵：

a.給付之訴的目的是請求人民法院判令對方當事人履行一定的義務。人民法院經過對案件的審理，在確認當事人權利義務關係的基礎上，責令義務人履行應有的義務。

b．給付之訴的前提是當事人之間存在爭議。當事人之間對是否存在給付請求權和如何行使權利履行義務發生了爭議，請求法院解決發生的民事爭議。

c．給付之訴的判決具有執行性。法院做出的判決生效後，負有義務的當事人必須按照判決的要求履行義務，否則人民法院將可以進行強制執行。我們認為，給付之訴的目的在於，債權人對債務人進行強制執行。如果債權人依其他方法達成目的，或者法律規定有其他特別的救濟方法的，實無提起給付之訴的必要。因此，當債權人持有諸如據以執行的賦予強制執行效力的公證債權文書等執行依據時，債權人不得再提起給付之訴。

日本判例認為，儘管債權人已經持有作為執行依據的公證文書，但仍然具有「獲得對給付請求權產生既判力的確定判決」的訴的利益。對此訴的利益，日本有學者認為，在這種情形下提出的給付之訴，可以「預先遮斷了債務人」在執行程序中「可能提起的請求異議之訴」。因此，「為了獲得既判力並使權利關係獲得確定，當事人（原告）仍具有提起給付之訴的利益」。不過也有學者認為，若是基於為了「獲得對給付請求權產生既判力的確定判決」的考慮，那麼無需認可當事人（原告）給付之訴的利益，而只要認可其確認之訴的利益即可實現這一目的。

（2）給付之訴的分類及其利益

給付之訴通常按照給付的時間不同，分為現在給付之訴和將來給付之訴：

a.現在給付之訴，是指原告針對被告現存已到履行期或未定履行期的給付義務而提出的給付之訴，法院的給付判決生效後，義務人必須立即向權利人履行義務。從理論上說，現在給付之訴是指在法庭辯論終結時原告請求履行期已到的給付之訴。現實中，現在給付之訴提起之時，常常是履行期已到；對於履行期未到的通常以將來給付之訴對待，如果在法庭辯論終結時履行期已到，此時做出原告勝訴的判決是現在給付之訴判決。對於現在給付之訴，由於履行期已到而未履行的，當然可以提起現在給付之訴。

至於在起訴前，原告是否催告被告履行；權利是否受到侵害；原被告之間有無就請求權或履行發生爭執，等等，均不影響訴的利益。但是，原告在未向被告請求履行或者被告未拒絕履行的情況下起訴的，雖有訴的利益，若被告在起訴之時即承認原告請求，並提出上述事實說明毋庸起訴的，訴訟費用由原告承擔。

b．將來給付之訴，是基於當事人對履行期限尚未屆滿、將來的給付義務提出的給付之訴。一般來說，對於將來給付之訴，由於履行期限尚未屆滿，原告提起將來給付之訴，沒有訴的利益。目前，我國《民事訴訟法》對將來給付之訴尚未作出明確的規定。從理論上說，將來給付之訴是指在法庭辯論終結時原告請求履行期未到的給付之訴。對於將來給付之訴的提起，法律上往往做出限制。過去德、日及舊中國多以「債務人有到期不履行之虞」為限制條件，現在為了擴大將來給付之訴的適用範圍，德、日和我國台灣地區多以原告「有預為請求之必要者」為限制條件。日本有學者認為其限制條件具體包括三種情形：其一，附期限之請求；其二，附條件之請求；其三，將來應可發生之請求。

對於附期限之請求，我國有學者認為，對於將來給付之訴，義務履行期尚未屆滿的，原告沒有權利保護的利益。只有在被告已經對將來要履行的義務發生爭議即否定存在將來履行的義務時，原告的起訴才具有權利保護利益。但我們認為，從我國《合同法》第108條預期違約的規定看，一方當事人在合同履行期到來之前無正當理由明確表示將不履行合同，或者以自己的行為表明將不履行合同的，另一方當事人可以在履行期之前請求其承擔違約責任。在這種情況下，權利人才可提起附期限的給付之訴，但此種給付之訴僅具有對未來請求的預先確認利益。對於附條件之請求，從我國《合同法》第67條後履行抗辯權的規定，當事人互負債務，有先後履行順序的，先履行一方未履行的，後履行一方有權拒絕其履行要求。基此，我們認為，在條件成就前，相對人的請求權尚未發生，僅是希望之權而已，不具備提起給付之訴的訴訟要件，不可能取得附條件的執行依據。對於將來應可發生之請求，仍在模糊、難解之列，缺乏可操作性。有學者認為，對於將來給付之訴，義務履行期尚未屆滿的，原告沒有權利保護的利益。只有在被告已經對將來要履行的義務發生爭議即否定存在將來履行的義務時，原告的起訴才具有權利保護利益。我們認為，將來給付之訴僅具有對未來請求的預先確認利益。

（3）給付判決

給付判決包括有兩層內容，其一為確定請求權存在；其二為命被告給付，以滿足原告之請求。給付判決的內容，根據訴訟請求的不同有金錢給付、物的交付、特定之作為或不作為、意思表示等，且不限於即時無條件的給付，也包括對於原告有對待給付之同時履行、條件、履行期或履行期間。

2.確認之訴

（1）確認之訴的意義

確認之訴，是指原告請求法院確認其與被告之間是否存在某種民事法律關係的訴。確認之訴是從19世紀中葉才開始獲得法律認可的訴的類型。從歷史上看，這一訴訟類型的出現是以「實體法規定的權利內容獲得明確化」，以及宣揚「一旦法院宣告權利人享有這種權利，人們則必織遵從這種權利」的守法精神為必要條件。確認之訴是針對當事人之間法律關係的不確定而設立的。

（2）確認之訴的特徵

確認之訴具有以下三個特徵：

a．確認之訴只是確認爭議的民事法律關係是否存在。當事人並不要求人民法院判令對方當事人履行一定的民事給付義務。

b．確認之訴所要確認的法律關係必須是具有現實意義。如果法律關係已經結束，或者法律關係還沒有發生，沒有任何法律上的意義，則不能作為確認之訴的訴訟標的。

c．確認之訴不存在執行問題。當事人之間沒有行使權力和履行義務的爭議，人民法院對當事人之間爭議的民事法律關係做出確認，當事人的合法權利就得到了司法保護，人民法院的裁判不存在執行問題。

（3）確認之訴和給付之訴的關係

確認之訴和給付之訴之間既存在聯繫，又有一定的區別。二者的聯繫體現在三方面：一是確認之訴是給付之訴的前提和基礎，二是確認之訴的判決對將來可能發生與此有聯繫的給付之訴有預決效力，三是確認之訴可能轉化為給付之訴。

同時，二者也存在顯著的區別：一是目的不同。當事人提起確認之訴的目的意在請求法院確認與對方的法律關係，而當事人提出給付之訴意在請求人民法院判令對方履行特定的法律義務。二是前提不同。提出確認之訴，前提是當事人之間的民事法律關係處於不明確狀態；提出給付之訴，既可以是民事法律關係處於不明確狀態，也可以是對實現明確的法律關係的內容發生爭議。三是執行力不同。確認之訴的判決不具有執行力，給付之訴的判決具有執行力。

（4）確認之利益

就確認之訴而言，由於確認的對象在性質上並無限定，因此就非常有必要通過訴的利益來對此進行調整。在這一點上，確認之訴與「基於訴訟標的之性質而必然地承認其訴的利益」之給付之訴，以及「由於在性質上屬於因實定法認可其必要性而特別地予以個別化規定，因此只要存在法律規定就必然地承認其訴的利益」之形成之訴形成鮮明的對照。總而言之，只有當原告的權利或法律上地位現實地處於不安之狀態，而且，作為消除這種不安方法的「在原被告之間對作為該訴訟標的之權利或法律關係存在與否作出判決」對於糾紛的解決而言是有效且合適之時，法律才認可確認的利益。具體而言，可以從以下視角判斷確認利益：其一，解決手段的妥當性。即對於解決原被告之間的具體糾紛而言，確認訴訟及確認判決是否是有效且適當的手段?其二，確認對象選擇的妥當性。即作為確認對象選擇的訴訟標的，對於解決原被告之間的糾紛而言，是否是有效且妥當的?其三，即時確定的現實必要性。即原被告之間的糾紛是否到了必須通過確認判決來予以即時解決且已經適合於解決?其四，被告選擇的妥當性。即對於通過確認判決來解決的有關訴訟標的之權利或法律關係的糾紛而言，原告是否選擇了有效且妥當的被告？

3.形成之訴

（1）形成之訴的意義

我國民法理論上根據形成權的行使是否需要通過訴訟程序，可將形成權分為形成權與形成訴權。由於我國的民事實體法已經承認和肯定了形成訴權，在民事訴訟法上承認相應的訴的種類，承認形成之訴就是順乎自然的事。

形成之訴是原告請求變更或消滅特定法律關係的訴訟，因此，又稱變更之訴。從歷史上看，形成之訴的誕生時間較晚，直至1877年德國民事訴訟法制定，它才逐漸擺脫給付之訴和確認之訴的陰影，成為一種獨立的訴的種類。但即便如此，在英美法系的訴訟法中，時至今日也未在一般意義上使用形成之訴這一分類，所以，形成之訴在理論上仍殘留有未成熟的部分，保留著一些不透明之處。

形成之訴在一定程度上與實體法上的形成權對應。但與形成權可以基於單方意志變更或消滅法律關係不同，形成之訴秉承著「只要形成判決未獲確定，任何人不得主張變動該法律關係」的理念。以撤銷股東大會決議之訴為例，在「撤銷該決議」的形成判決確定之前，任何人都必須以該決議有效為前提實施行為，而不能提出「因該決議應當被撤銷為無效」的主張。

（2）形成之訴的特徵

與確認之訴和給付之訴相比，形成之訴具有以下特徵：

a．形成之訴的內容是要求變更或撤銷特定的法律關係。

b．形成之訴的判決具有形成力，而且，在很多情況下，形成判決做出以後，往往要附隨一定的給付行為，比如在《公司法》第183條的申請解散公司之訴中，法院雖然只能判決公司解散，不能要求當事人進行清算並註銷登記，但它意味著當事人必須實施後續的行為。當然，這並不改變形成之訴和形成判決的性質與效力。

c．形成之訴並不是一種獲得一般認可的訴訟類型，而僅僅是對法律認可的某些訴訟的總稱，因此，它的存在並不像給付之訴和確認之訴那樣隨意和自由。一種訴是否屬於形成之訴，或出於什麼目的採用形成之訴這種技術，或將某種訴訟作為形成之訴是否合理，都需要根據具體情形個別探討。

（3）形成之訴的利益

提起形成之訴的條件是要求法院變動的法律關係已經實際存在，並且該法律關係的變動是法律所允許的。因此，只要是法律明文規定可以變動的法律關係，當事人要求其變動，且該法律關係又實際存在的，就具有訴的利益。

（三）訴的合併與分離

1.訴的合併

訴的合併，是指法院為了提高糾紛解決效率，將兩個或兩個以上基於同一事實發生的糾紛合併於同一訴訟程序進行審理和裁判的情形。它通常應具備以下條件：（1）訴與訴之間存在某種聯繫，主要是訴的主體相同或訴訟標的存在牽連。（2）受訴法院對其中的一個訴具有管轄權，並且訴的合併不違反民事訴訟法關於級別管轄和專屬管轄的規定。（3）可適用同種類訴訟程序進行審理。

訴的合併在理論上通常分為主觀的合併和客觀的合併兩種：

（1）主觀的合併

主觀的合併是指當事人的合併，在我國主要是第三人之訴與本訴的合併、普通共同訴訟的合併兩種情形。如新《民事訴訟法》第140條規定，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合併審理。第52條第1款規定，當事人一方或者雙方為二人以上，訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合併審理並經當事人同意的，為共同訴訟。

（2）客觀的合併

客觀的合併是指雙方當事人為單數時，數個獨立的訴訟請求之間的合併，又稱請求的合併。在我國主要是原告增加訴訟請求引起的合併和反訴與本訴的合併兩種情形。如新《民事訴訟法》第140條規定，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，可以合併審理。2015最高人民法院《民事訴訟法適用解釋》第328條規定：「在第二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自願的原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。」最高人民法院《證據規定》第34條第3款規定：「當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。」另外，依據2015最高人民法院《民事訴訟法適用解釋》第328條規定，「雙方當事人同意由第二審人民法院一併審理的，第二審人民法院可以一併裁判。」

在國外的民事訴訟理論中，客觀的合併又分為三種，即簡單的合併（或稱單純的合併）、預備性合併和選擇性合併。

a．簡單的合併，是指訴訟請求為兩個或兩個以上，且相互之間不存在排斥關係或選擇性關係的合併。

b．預備性合併，是指同一訴訟程序中，原告向被告同時提出主請求權和輔助請求權。若主請求權成立，則對輔助請求權的審判便不再必要，若主請求權因不正當、或不合法而被法院駁回的前提條件下，則對輔助請求權繼續審理。

c．選擇性合併，是指原告向被告提出多個請求，但法院只須就其中之一進行裁判的合併。在選擇性合併中，各請求之間並無主次之分，一旦法院認可其中的一個，則其他請求便無需審理。不過，如果法院要判決原告敗訴，則必須對全部請求進行審理。選擇性合併只是舊訴訟標的理論支持者為處理請求權競合及形成權原因競合問題而發明的理論，因此，如果採用新訴訟標的理論，選擇性合併的前提便不存在。還需注意的是，我國台灣地區的民訴理論與上述日本學界的觀點有所不同。我國台灣地區的通說認為，選擇性合併是指「原告合併起訴，對被告主張數宗給付不同之請求，只由被告履行其一而得滿足者」，它分為兩種情形：一是原告主張同等之數宗請求，而命被告履行其一者，例如請求判令被告交付電冰箱一座或音響一套；二是原告於第一位主張某種請求，同時補充請求被告不欲或不能履行第一位請求時，應履行補充請求者，例如原告請求判令被告交付房屋一棟，並請求如果被告不交或不能交付時，即賠償五百萬元的情形。這一理解的問題在於，前一情形屬於選擇之債，按照現代民法學者的解釋，選擇之債屬於單一債務，故不產生訴的合併問題。而後一種情形則屬債務不履行之強制執行或給付不能問題，亦無選擇合併可言。

2.訴的分離

（1）訴的分離的概念

訴的分離是訴的合併的對稱。法院在審理過程中，如果合併訴訟不適當，可能影響案件審理進程和訴訟效率，為了簡化訴訟，避免遲延，可以進行訴的分離。目前我國民事訴訟法對訴的分離制度沒有規定。但根據訴的合併的適用方法，可類推為：訴的分離可依當事人申請，也可由法院依職權，以裁定的方式作出決定。

（2）訴的分離的條件

a．人民法院已經將多個訴合併受理。

b．已經合併受理的訴的審理將會使訴訟複雜化或導致訴訟遲延。

c．訴的分離不得違背法律的強制性規範。如必要共同訴訟就不得進行分離審理。

在民事訴訟中，訴的合併是大量發生的，訴的分離則是很少適用的。人民法院對於符合訴的合併要件，能夠加速案件的處理，又可以避免相互抵觸裁判發生的訴都應該合併審理，共同解決。但是，有些比較複雜的訴合併後，由於頭緒過多、案情複雜，不僅不能簡化訴訟過程，反而會起相反的作用，使案件的處理更加棘手，以致給審判工作帶來種種困難。在這種情況下，為了避免訴訟程序複雜化，正確及時地處理民事案件，就不應當將幾個有聯繫的訴合併審理，而就分開審理。已經合併了的，也可以將其中一個或幾個訴分離出去，另案解決。在分開審理前，人民法院和當事人已經進行的一切訴訟行為，分開後仍然有效。

（3）訴的分離的情形

在審判實踐中，發生訴的分離主要有以下幾種情形：（1）將已經受理的普通共同訴訟作為若干起案件分別審理。（2）將第三人之訴從本訴中分離出來作為獨立的案件審理。（3）將反訴與本訴分開審理。（4）將同一原告對同一被告提出的幾個訴分開審理。（5）將不宜合併或者不應合併而又已經合併受理的幾個訴分開審理。

（四）反訴

1.反訴的概念及特點

（1）反訴的概念

反訴是由羅馬法中的「抵銷抗辯」制度演變而來的訴訟制度。反訴是訴的合併的另一形態，是一種追加的合併。我國《民事訴訟法》雖提及反訴，但並沒有時反訴的定義做出明確界定。在訴訟理論上，所謂反訴，是指在第一審程序中，人民法院對案件裁判之前，被告為了抵消或部分抵消本訴原告的訴訟請求，維護自己的合法權益，向本訴的原告提出的一種獨立的反請求。新《民事訴訟法》第140條規定，在開庭審理中，被告提出反訴的，可以合併審理。2015最高人民法院《民事訴訟法適用解釋》第233條規定，「反訴的當事人應當限於本訴的當事人的範圍。反訴與本訴的訴訟請求基於相同法律關係、訴訟請求之間具有因果關係，或者反訴與本訴的訴訟請求基於相同事實的，人民法院應當合併審理。反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的，裁定不予受理，告知另行起訴。」法律規定反訴制度，是對被告的一種特殊的保護，可以使被告的合法權益得到法律保護，促進本訴的審理，使本訴與反訴同時解決，簡化訴訟程序，提高人民法院辦案質量與效率，避免人民法院對兩個相關的案件做出相互矛盾的裁判，更好地維護法律的尊嚴、保護雙方當事人的合法權益。

（2）反訴的特點

反訴具有以下幾個特點：

a．反訴具有相對性。反訴是法律賦予被告與原告的起訴權相對應的訴訟權利，只有原告起訴，被告才能反訴，這是被告行使權利的一種特殊方式。

b．反訴具有時間性。反訴只有是被告在第一審程序的訴訟開始後，在對案件裁判之前提出。

c．反訴的事實根據具有客觀性。反訴的事實根據、理由、請求事項是客觀存在的，並且具有訴的要素。原告沒有訴諸法律，被告也就無從反訴，但絕不是說，原告不起訴，被告的反請求就不存在，就是原告不起訴，被告也可以根據事實和理由，為了維護自己的合法權益，在適當時間提起訴訟。

d．反訴與本訴當事人的訴訟地位具有雙重性。本訴的原告是反訴的被告，反訴的原告是本訴的被告，二者相互依存。

e．反訴請求具有獨立性。反訴的訴訟請求與本訴的訴訟請求是既互相牽連又各自獨立的兩個不同的訴訟請求。

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f．反訴的目的除抵消、吞併、排斥原告提出訴訟請求，使本訴的原告敗訴外，還對本訴的原告提出了獨立的反請求，主張獨立的權利。

（3）反訴與抗辯、反駁的區別

a．反訴不同於抗辯。抗辯只是被告對原告訴訟請求的防禦，不具有攻擊性，不會對法院產生起訴的效果，而反訴則是本訴被告向法院提出審判主張，它要求法院必須對該主張的合法性與合理性進行裁判。

b．反訴不同於反駁。反訴與反駁的區別可以歸結為以下幾個方面：（1）主體不同。提起反訴的主體只限於被告，而提起反駁的主體則屬於雙方當事人。（2）性質不同。反訴是一種獨立的訴，符合訴的一般條件，而反駁則是當事人在辯論時所享有的訴訟權利或防禦方法，不具備訴的性質。（3）目的不同。反訴的目的旨在抵銷或吞併本訴請求；而反駁的目的則是推翻對方當事人的主張。

3.反訴的構成要件

反訴的成立，必須具備以下要件：

（1）反訴只能由本訴的被告向本訴的原告提出。傳統觀點認為反訴實際上是變更原訴當事人的相互地位，原告變為被告，被告變為原告。反訴與本訴並存於同一訴訟程序之中，使雙方當事人都同時居於原告與被告的雙重訴訟地位。若本訴被告必須與案外人為共同原告而起訴，或本訴被告必須以本訴原告與案外人為共同被告而起訴的，均不得提起反訴。我國台灣地區和日本的判例和學說均如此。但德國聯邦最高法院1963年判例打破昔日傳統觀點，認為在某種情況下，反訴不僅僅對本訴的原告人提起，而且也可同時對於未曾參加訴訟的第三人提起。目前德國判例和學說認為，若反訴與本訴有法律上之牽連關係存在時，即可同時以第三人為反訴當事人，與原有本訴當事人一併起訴或被訴。我們認為德國聯邦最高法院判例和學說值得我國借鑒與參考。其理由為：一是反訴的性質為具有獨立性，本訴的存在與否不影響反訴的獨立存在。若提起反訴的人不提起反訴而提起獨立的另一訴訟時，可將本訴原告原未列為當事人的案外人，一併列為共同原告或共同被告而起訴。二是從訴訟經濟和防止裁判矛盾考慮，在必要共同訴訟時，借被告提起反訴之機，將本訴原告原未列為當事人的案外人，一併將其列為反訴的共同原告或共同被告，則此種反訴更符合訴訟經濟和防止裁判矛盾的目的。

對於有的學者主張在本訴的訴訟法律關係中，有獨立請求權的訴訟第三人也可以以原告身份向本訴的原告提起反訴。我們認為此種說法不準確。因為有獨立請求權的訴訟第三人提出的訴訟請求是以本訴的原、被告為被告，不只是對本訴原告訴訟請求提出的反訴。

（2）反訴應當在一審舉證期限屆滿前提出。新《民事訴訟法》第140條規定，在開庭審理中，被告提出反訴的，可以合併審理。2015最高人民法院《民事訴訟法適用解釋》第232條規定，在案件受理後，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合併審理的，人民法院應當合併審理。

在二審程序中是否允許提出反訴？我國學術界爭議很大。2015最高人民法院《民事訴訟法適用解釋》第328條規定，在第二審程序中，原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自願的原則就反訴進行調解，調解不成立的，告知當事人另行起訴。

（3）反訴應向受理本訴的法院提出，且不得違背法律關於專屬管轄的規定。是否要求審理本訴的法院對反訴也有管轄權？即作為反訴的訴訟請求單獨提起時，如果審理本訴的法院無管轄權，該法院能否受理？反訴能否成立？我們認為，就地域管轄來說，只要反訴請求的標的不屬於法律規定的專屬管轄，審理本訴的法院就可受理，反訴成立。就級別管轄來說，如果作為反訴的訴訟請求單獨提起時應由級別較高的法院審理或作為反訴的訴訟請求應由級別較低的法院管轄，反訴和本訴均可一併由審理本訴的法院審理，即反訴只能向審理本訴的同一人民法院起訴。

（4）反訴必須能與本訴適用同一種訴訟程序。如果本訴適用簡易程序，而反訴須適用普通程序，則因兩種程序合併，故不應允許反訴在本訴系屬過程中提起；反之亦然。

（5）反訴請求須與本訴請求存在牽連。反訴是一種獨立的但又與本訴有牽連關係的訴訟，即相對於本訴而言，反訴既有獨立性，又有牽連性。所謂獨立性，是指反訴符合訴訟的構成要件，反訴離開本訴也能獨立存在，即使本訴撤訴，反訴作為一個獨立存在之訴仍不受影響。所謂牽連性，是指反訴雖然從訴的角度和請求的內容上看具有獨立性，但它又是與本訴有法律上或事實上以及其他某種關係的訴。學理上認為反訴的主要特徵是具有獨立性，但從某種意義上講，牽連性對於界定反訴，確定反訴的構成更有意義。也只有從牽連性的比較中，才能認識其獨立性，只有這樣才能把握住反訴的全部特徵。有學者認為，牽連通常表現為以下三種情形：（1）反訴請求與本訴請求基於同一法律關係或原因事實產生；（2）反訴與本訴所涉及的法律關係屬於同一種類，且可以相互吞併或抵銷；（3）反訴請求與本訴請求系針對同一標的物主張互不相容的權利，比如，本訴原告和本訴被告都主張某一房產的所有權歸自己所有等。

4.反訴的審理

（1）合併審理

對符合起訴條件的反訴，是否必須合併審理呢？新《民事訴訟法》第140條規定，被告提出反訴的，可以合併審理。2015最高人民法院《民事訴訟法適用解釋》第232條規定， 「在案件受理後，法庭辯論結束前，被告提出反訴，可以合併審理的，人民法院應當合併審理。」第232條規定，「反訴與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據的事實、理由無關聯的，裁定不予受理，告知另行起訴。」

我們認為，凡是反訴與本訴相互排斥、吞併的，都必須合併審理，因為這類反訴以後不能另行起訴，不合併審理不能保護被告的合法權利；凡反訴與本訴有牽連的，也都應合併審理，因為有牽連性本身就說明只有合併審理才能更好地全面解決糾紛，最高法院《民訴適用意見》實際上也是貫徹了這一精神。

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在司法實踐中，有的法官往往注重本訴的審理而淡化甚至忽視對反訴的審理，有的根本沒有對反訴的事實和理由組織調查和辯論，或者疏於調查辯論。存在這種情況的主要原因，仍然是沒有把反訴作為獨立的訴訟請求看待，認為對反訴審不審無所謂，反訴請求的理由不充分就沒有必要再下工夫審理。因此，明確反訴是一種獨立的訴訟請求，反訴本身就是訴訟，只是為了方便起見才合併審理，有著重要的意義。

2.對受理的反訴應予判決

法院必須對反訴作出判決，而且，在判決中，對反訴理由和反駁理由的成立與否，應在判決理由部分寫明；對反訴請求是否支持，在判決主文中給予明確。對於反訴漏審漏判的，二審法院應按照2015最高人民法院《民事訴訟法適用解釋》第326條的規定撤銷原判，發還重審。

在司法實踐中同樣存在一個危險的傾向是，在判決中根本不提出與反訴有關的內容；還有只是在判決理由上寫明反訴請求不能成立，但在判決主文中卻沒有駁回反訴請求的內容。

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