不起訴制度的問題與出路

不起訴制度的問題與出路

劉哲（北京市人民檢察院）

起訴裁量權即不起訴權是檢察權的核心內容之一，擔負著掌握司法程序進口、控制警察權力濫用的雙重使命。但該制度在我國未得充分合理之發展，問題不知凡幾，其原因眾多，足可暴露檢察權現有之尷尬處境。本文旨在略陳現存制度之弊端，參酌各國法例，提出改革之建議。

不起訴制度作為一種刑事政策在司法實踐中的作用日益凸現，雖然其在兩大法系的各國被賦予不同的稱謂，但其發揮的作用是相似的，即平衡社會利益、調整社會關係、節約訴訟成本。可以說不起訴是與檢察制度制度相伴相生的，不起訴作用的發揮直接關係到檢察機關的作用和地位。檢察權的使命已經從提起公訴的法定權轉向起訴的裁量權。不起訴制度就如同篩子的篩孔濾去微小的案件，留下較大的、證據比較堅實的給法院。當然篩孔的大小可以由多方共同決定。但是不管怎樣這種篩選作用很大程度上增強了司法的整體能動性，使其對社會的適應能力得以提高，也正因此刑事政策才可能及時有效的發揮作用。

一、概念

不起訴決定也稱不起訴處分，是指檢察官對於偵查終結的案件，因為欠缺法律上提起公訴的要件，或因起訴可能有損公共利益，而不予起訴的情況（林鈺雄，《刑事訴訟法》下冊）。根據我國刑事訴訟法第171條和173條之規定，我國現行的不起訴方式包括：（1）依法不追究刑事責任的不起訴，即法定不起訴或絕對不起訴；（2）證據不足的不起訴，即案件經過補充偵查後，檢察機關仍然認為證據不足，不符合起訴條件而做出的不起訴決定；（3）基於檢察機關自由裁量權而對可以提起公訴的案件做出的不起訴決定，即「相對不起訴」或「相對不起訴」。不起訴的本質是檢察官提起公訴的裁量權。之所以稱為裁量實際的意思就是檢察官可以像法官一樣對將要提起訴訟的案件進行判斷並能夠做出不同的選擇。但這種裁量也是有約束的裁量，它要受到剛性條文的約束。

二、基本理論

（一）提起公訴的基本原則

1公共利益原則

公共利益，也稱公眾利益，是指檢察機關行使公訴權時必須符合社會公眾的整體利益和最大多數人的期待。公共利益包括公共秩序、公共福利、公共財產。公共安全等方面，是社會利益的集合體，是國家賴以存在的社會基礎。從歷史起源看，檢察官的產生就是作為公共利益的代表參與刑事訴訟。正是因為犯罪不僅侵害個人的利益，而且侵害社會利益，才由檢察官代表社會行使追訴犯罪的公訴權力。公訴就是公共利益性質的訴訟，公訴人進行訴訟時不應摻入個人利益，必須以公共利益為準則。另一方面，維護公共秩序、公共安全和公共福利是國家機器的基本職能，檢察機關作為國家機器的組成部分，特別是作為執法機關，也必須以維護公共利益為己任。

2公訴個別化原則

公訴個別化原則是區別對待的刑事政策在公訴工作中的具體體現，是指檢察機關在公訴時要充分考慮具體案件的各種情節，提出具有針對性的公訴意見。但並不意味著公訴人對任何人所犯的同樣的罪都採用千篇一律的公訴意見。在公訴實踐中，運用法律處理具體案件並不是一個機械照搬法條的過程，更不會形成千案一律的結論，要考慮本案的具體情況，實現個別公正。

3訴訟經濟原則

訴訟經濟是指以最少的司法資源投入，獲取最大的訴訟效益。訴訟經濟原則提出了資源與效益的關係問題。刑事訴訟的運行需要國家付出成本，需要投入一定的人力、物力、財力等。在既定資源總量不變的情況下，如何依法公正地處理更多的刑事案件，這也是檢察機關必須要考慮的問題沒，因此，訴訟經濟也是公訴活動應遵循的重要政策。訴訟經濟原則的提出決定於三個因素：一是社會對懲治犯罪的要求具有無限性的特點。二是刑事司法資源具有高消耗的特點。三是國家經濟資源有限性的特點。以最少的資源消耗獲取更大的效果，這是一切社會活動追求的目標，刑事訴訟也不例外。（姜偉：《論公訴的刑事政策》）

（二）提起公訴的條件

因為提起公訴是重大的訴訟行為，必須具有充分合理的理由，以及具備法律上規定的要件。提起公訴的條件大致可以分為積極要件與消極要件。從檢察官的角度來看，提起公訴的積極要件 就是具備確實的理由懷疑被告人犯罪。也可以說，具備確實的犯罪嫌疑。如果有犯罪嫌疑就可以開始偵查；如果有「相當的理由」懷疑犯罪嫌疑人犯罪，就可以拘留以及對其逮捕。但是，因為提起公訴會對被告人帶來事實上、法律上的不利，例如心理上、時間上、經濟上、社會上的負擔，以及停職處分的危險等，所以，如果沒有高度的嫌疑，就不允許提起公訴。（松尾浩也：《日本刑事訴訟法》上卷）

三、立法例

（一）德國

在德國許多偵查程序並非以起訴為結束，而是以中止訴訟程序（不起訴處分）。訴訟程序將因下述的理由而中止、結束：（1）基於訴訟程序之原因：例如，因有訴訟障礙（例如時效之消滅）；（2）基於實體法之原因：例如，發現該行為為不違法者（例如替代贓罪）；（3）基於事實之原因：例如，被告並不負該罪責，或不能證明被告犯該罪；（4）有時亦得基於便宜原則之原因（微罪不舉）。因上述第1項至第3項原因所為之中止訴訟程序乃依德國刑訴法第170條第2項第1段，於第4項原因之情形則依刑訴法第153條以下之規定。

檢察機關的中止程序之裁決（不起訴處分）並無確定之法律效力（前述第1項至第3項中止訴訟程序之理由），此即謂，檢察機關得隨時將訴訟程序再續行偵查（但部分則基於便宜原則之故，而不是再續行偵查）。但亦不必等到有新的不利之證據被發現時，才再行偵查。

當一人已被當作被告受過訊問時，或者對其已命為羈押裁定時則在中止訴訟程序時，應通知被告（但不需對其告知原因）；此在警察人員已將其當作被告而施以訊問時，即已成立。當被告曾就此項通知加以請求時，亦應通知被告（德國刑事訴訟法第170條第2項）。據此可知，得將該決定及其原因公布之。

無論結果如何，均應通知聲請人（德國刑事訴訟法第171條），但如檢舉告發之人對該刑事追訴並無個別利害關係時，則無需通知。相異於此述情況，此決定必需附加理由說明，如此一來，聲請人才能審核，其是否應再提起強制訴訟程序。（羅克信：《刑事訴訟法》）

（二）法國

在法國如果檢察官認為追訴不能得到受理（例如，公訴已經消滅），則作出不予立案的決定（將案件歸檔，不予追究）。在檢察官認為並不具備犯罪的各項構成要件時，或者認為要舉出證據證明犯罪有不可克服的困難時，也作出同樣的決定；在共和國檢察官僅僅是人為提起追訴不適當時，也可以作出不予立案決定。統計數字表明，有相當一部分告到檢察院的輕罪案件都是以不予立案決定而終結。對違警罪，不予立案的比例更高。這種不予立案決定本身並不是一種司法裁判權性質的決定，而是一項行政性決定。對這一行政性決定，並不存在任何司法裁判上的上訴途徑，而只能按照級別，向檢察長或掌璽官（司法部長）提出申訴。檢察長或掌璽官可以按照前面所說明的條件向共和國檢察官發出發動追訴的命令。這種行政性決定，由於不具有判決的任何成分，所以，並不具有既判力，不具備最終確定性質，而僅僅具有臨時性質，只要公訴時效尚未完成，共和國檢察官隨時都可以改變其決定，並且無需對此改變說明任何特別的理由，即使在並無任何新的證據的情況下，檢察官也可以改變原已作出的不予立案決定；在發現新的證據材料的情況下，尤其如此。案件歸檔不究，也不妨礙受害人本人向刑事法院提起民事訴訟，從而發動公訴。在共和國檢察官應當承認某種和解原則的特定案件中，是否不予立案，有待於交易（和解）雙方是否達成協議。還應當指出的是，一個時期以來，為了對案件歸檔不究附加「與受害人達成和解」之條件，法律界作了不少努力，並得到1993年1月4日法律的確認。（斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》下冊）

（三）日本

在日本，因為提起公訴會對被告人帶來事實上、法律上的不利，例如心理上、時間上、社會上的負擔，以及停職處分的危險等。（《日本國家公務員法》第79條，《日本地方公務員法》第28條等）所以，如果沒有高度的嫌疑，就不允許提起訴訟。即使存在確實的犯罪嫌疑，也未必會提起公訴，由於下面敘述的各種事由的存在會阻斷起訴。檢察官錯誤提起公訴的時候，法院不作出有罪或無罪的判斷，而是終止訴訟程序（駁回公訴乃至免訴）。為方便起見，消極要件可以分為基於犯罪嫌疑人特性的事由、與嫌疑事由有關的事由，以及因為程序導致的事由。基於犯罪嫌疑人特性的事由包括：（1）自然人死亡以及法人消滅；（2）心神喪失；（3）未成年人；（4）國會議員；（5）國務大臣；（6）外國人。與嫌疑事由有關的事由包括：（1）微罪；（2）刑罰被廢止的時候；（3）遇到大赦的時候；（4）時效已過的時候。因為程序導致的事由包括：（1）偵查過程的瑕疵；（2）法院已受理的案件；（3）撤銷公訴後的再起訴；（4）判決確定；（5）不存在控告；（6）履行通告處分；（7）違規金繳納的暫緩時期以及違規金繳納完畢；（8）公訴權的濫用。（松尾浩也：《日本刑事訴訟法》上卷）檢察官即使在具備上述所有提起公訴條件的場合，也不一定必須提起公訴。日本法律規定「根據犯人的性格、年齡以及境遇、犯罪的輕重以及情節和犯罪後的情況，沒有必要追究的時候，可以不提起公訴」。也就是說，檢察官提起公訴具有廣泛的裁量權，可以緩期起訴，這就是起訴便宜主義。檢察官行使起訴、不起訴裁量權的時候，應該考慮的事項包括在第248條的規定之中。對這些內容加以大致區分的話，包括與犯人有關的事項、與犯罪本身相關的事項，以及犯罪以後的事項三類。具體來看，與犯人有關的事項包括品行、性情、認識能力、生活經歷、健康狀態、有無前科、犯罪當時以及起訴時的年齡、家庭環境、職業、交際關係等廣義上包括在「性格、年齡、境遇」中的事項；與犯罪本身相關的事項包括法定刑的輕重，被害的大小，有無加重減輕事由，有無共犯，犯罪行為的動機、方法，犯罪所得的多少，與被害人的關係，犯罪的社會影響等屬於「犯罪輕重以及犯罪情節」的事項；作為犯罪後的事項，就是要考慮到有無悔改的表現，為彌補損害和道歉表現出來的誠意，是否達成和解，經過的時間多少，社會狀況的變化，法令的修改廢除，犯罪人的生活狀況，有無身份保障人等各種情況。起訴與否要綜合考慮以上各項要素而決定。這時，通常是在辦案的檢察官得出結論以後，由首席（上級）檢察官（部長、副部長，或者檢事正、次官檢事等）作出裁決，通過這種方式提高判斷的精確程度，對案件作出統一的處理。

（四）英國

由於英國的司法傳統，警察在是否決定起訴的過程中享有很大的自由裁量權。警察機構對於那些證據不足或不適宜起訴的案件，可以通過不採取進一步行動、警察警告終止程序。警方負責的這些案件有時也被稱作「分流」案件——在刑事訴訟之外的支流——主要是輕微案件。處理這些案件的主要方法是實施正式的警告或警察的告誡，所謂告誡，是指由已經供認犯了可以起訴罪行的犯罪者的監督者或上級官員作出的正式警告。自1998年以後，針對青少年的警告已經被一種新的訓誡制度和最後警告所取代。但最近政府文件明確表示「合理地運用警告仍被認為是一種有效的處理方式，可以適用於任何年齡段的犯罪者」。事實上，告誡是警方採用的行政措施，它們需要更能處理這些問題的相關社會、健康和福利機構的輔助。

王室檢察院在決定是否起訴時也有一定的權力，並且它分為兩個明確的階段。第一個是檢驗證據。王室檢察院必須確信，有充分的證據可以形成有罪判決的現實期望。起訴條例要求在作出評估的時候，問自己兩個特定的問題：這些證據可以在法庭上適用嗎？證據可信嗎？第二個階段是檢驗公共利益。在完成證據檢驗後，起訴通常會繼續，除非存在阻止起訴的公共利益因素，並且這些因素明確壓倒支持起訴的因素。最重大的公共利益因素是犯罪的嚴重程度。除此之外，如果有下列情形，也可能需要起訴：（1）判決有可能導致重大意義的宣判；（2）使用了武器或暴力威脅；（3）被害人是公務員；（4）被告人處於信賴地位；（5）預謀的犯罪；（6）有組織的犯罪；（7）團體實施的犯罪；（8）被害人是易受傷害的弱者；（9）犯罪是由民族歧視、國籍歧視、性別歧視、宗教歧視、政治歧視或性傾向挑起的；（10）被害人和被告人屬於不同年齡段，沒有任何墮落的成分；（11）被害人先前有相關判決或警告；（12）被告人在法庭秩序下犯的罪；（13）犯罪而成為行為模式的一部分；（14）儘管犯罪本身並不嚴重，但在犯罪地區流傳甚廣。另一方面，如果有下列情形，則不太可能起訴：（1）法院可能處以輕微的刑罰；（2）被告人已經遵守命令，任何進一步的判決都不可能增加懲罰；（3）所犯的罪是真正過失的結果；（4）損失或危害輕微；（5）自案發後間隔時間很久；（6）起訴可能會對被害人的健康造成不利的影響；（7）被告人年邁或犯罪時患有嚴重的身體或精神疾病；（8）被告人已經彌補了損失或危害；（9）如果公開細節會危害信息來源、國際關係或國家安全。（麥高偉、傑弗里·威爾遜主編：《英國刑事司法程序》）

（五）美國

在美國，簽髮指控的自由裁量權掌握在檢察官手中。檢察官所做出的初步指控決定通常被看作是三個相關或相互重疊的因素的聚合：證據強度、司法利益和可獲得的資源。除了決定完全不起訴，有時檢察官也會做出一個中立的決定——延緩起訴。延緩起訴常常與分流項目結合起來運用。分流項目努力解決造成一個刑事犯罪的一些問題。以被告人同意參加一些積極的活動為交換（比如自願毒品治療、安置於常住治療中心內、報名參加工作培訓項目或獲得高中同等學力和被僱用），檢察官同意延緩起訴。分流使被告人免受刑事起訴的恥辱並要求被告人參加歸復治療。一些分流項目是非正式的，而另一些則是正式的並有明示的參與者衡量標準。一旦檢察官對事實有了比較清楚的認識，並認為證據足以證明刑事指控是正當的，那麼檢察官就必須考慮提出的指控在這種情形下是否適當。在決定被告人是否該被起訴和該提出何種指控的過程中，檢察官受尋求公正的法律責任引導。尋求公正比簡單地宣告有罪者有罪更重要。即使有罪的證據很有力，但合法的理由可能證明不起訴是正當的。檢察官擁有指控或不指控的自由裁量權。指控決定能永遠地改變那些指控涉及的人的生活。由於這樣，指控很少機械地將法律適用於事實。檢察官能並確實將人道因素考慮在內。起訴的一個重要目的是獲得有罪判決並藉此獲得科處刑罰的權威。所以，懲罰、威懾、使能力喪失和歸復的目的融入起訴的每個決定中，因為它們與每個罪行、罪犯、被害人和公眾的具體方面有關。例如，罪行的嚴重性和罪犯的動機是懲罰考慮的主要因素。長期或嚴重的刑事記錄可能使檢察官認為需要嚴厲的懲罰，威懾和使犯罪嫌疑人喪失能力。如果罪犯承認責任並真誠地表示懺悔，那麼檢察官可能作出被告人適于歸復的結論，不對其起訴而可能適用分流。對受到廣泛媒體報道的嚴重犯罪，即使罪犯對社區並不構成危險並且不可能再犯罪，但檢察官也可能會考慮普遍威懾的價值，向公眾表明這種行為不被容許且受到懲罰。如果是危險的罪犯，使能力喪失則可能是一項主要因素。這些目的在不同的案件中具有不同的分量。檢察官在決定這種情形下什麼是正當的過程中還考慮其他一系列因素：犯罪受被害人挑釁，被告人表示悔罪，罪犯年輕或年老，是因為誤解而犯罪，罪犯能配合另一項偵查，罪犯是由於經濟困難而犯罪，罪犯在感情和心理受到打擊得狀態下犯罪，罪犯提供賠償，或罪犯是屈服於罪行涉及的其他人施加的壓力。（愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗 南希·弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》）

三、問題

（一）不起訴的條件

中華人民共和國刑事訴訟法第173條第2款規定：對於犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。這就是所謂的相對不起訴。根據此規定，檢察機關酌定是否起訴的對象必須是「犯罪情節輕微」和「依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰」，只有當兩項條件同時具備才允許檢察機關自由裁量權是否起訴。然而，將相對不起訴的適用範圍僅僅局限於輕微犯罪案件，無法充分實現檢察機關維護公共利益的職能，因為公共利益的維護是多層級、多維度的，其間可能涉及複雜的利益權衡和價值衝突。（萬毅：《刑事不起訴制度改革若干問題研究》）事實上，可以說目前的相對不起訴制度是把檢察機關不起訴的裁量權控制在最小。檢察機關基本上喪失了對公共利益的衡量和篩選，只是成為了公安機關和法院之間的案件傳輸帶，沒有起到應有的控制司法程序入口的作用。

（二）不起訴的程序

人民檢察院刑事訴訟規則規定三種類型的不起訴檢察長和檢察委員會都由同樣的決定權，但是實踐的操作中，大多數的不起訴決定仍然要提交檢察委員會討論決定，部分改革之後的檢察院還要先行提交檢察官聯席會議討論，法定還好一些，剛性一點，尤其是相對不起訴和證據不足不起訴，都表現得更加慎重，理由是不敢開口子。造成這一問題原因是：（1）法定起訴原則的影響。長期以來，我們堅持法定起訴原則，即只要事實清楚，證據確實充分的均應向法院提起公訴。沒有充分認識到起訴便宜原則所帶來的訴訟經濟效益及對公益的保護。（2）公眾對刑罰功能理性化認識不足。刑罰趨輕是對犯罪行為的理性認識和政府控制能力提高、社會控制系統功能強化的結果，已成為刑罰進化的必然趨勢，我國大陸地區中雖已有所體現，但司法工作者並未充分認識到這一點。刑罰的威懾作用仍被看作是社會控制的主要手段，因此，公眾和決策者往往把一段時期犯罪率上升，社會治安形勢惡化歸結為公檢法機關「打擊不力」。為避免受到「打擊不力」的指責，檢察機關在適用不起訴時往往十分慎重。（陳光中、阿爾布萊希特主編：《中德不起訴制度比較研究》）

為了防止檢察機關自由裁量權被濫用，法律對相對不起訴的適用在程序上進行廣控制。人民檢察院刑事訴訟規則（以下簡稱：規則）第406條規定：「人民檢察院對於犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經檢察長或者檢察委員會決定，可以做出不起訴決定。」在司法實踐中，承辦案件的檢察官經審查認為案件符合相對不起訴情形，將意見報部門負責人，部門負責人如果同意承辦檢察官的意見，將自己的意見和承辦人的意見一併報主管起訴工作的檢察長，檢察長決定後報檢察委員會，檢察委員會討論決定後報請上級檢察機關批准或備案。

另外，為了防止相對不起訴侵犯被不起訴人的合法權益，法律還賦予了被不起訴人的救濟途徑，即申訴。根據規則第421條規定，被不起訴人對不起訴決定不服，還可以「在收到不起訴決定書後七日以內提出申訴的，應當由作出決定的人民檢察院刑事申訴檢察部門立案複查。被不起訴人在收到不起訴決定書後七日後提出申訴的，由刑事申訴檢察部門審查是否立案複查。人民檢察院刑事申訴檢察部門複查後應當提出複查意見，認為應當維持不起訴決定的，提請檢察長做出複查決定；認為應當變更不起訴決定的，報請檢察長或者檢察委員會決定；認為應當撤銷不起訴決定提起公訴的，報請檢察長或者檢察委員會決定。」

這些規定不僅導致有些檢察人員為了規避這種繁瑣的程序而對本可以適用相對不起訴的案件選擇了起訴，而且，複雜的內部制約機制同樣耗費了大量的人力、物力、財力和時間，使得相對不起訴程序內在的價值之——節約司法資源，並沒有得到彰顯。另外，有些檢察機關為了防止相對不起訴的濫用，人為地限定對不起訴率進行管控，也使得相對不起訴節約司法資源的初衷無法得到實現。（汪海燕：《我國相對不起訴制度的困境與出路——論賦予犯罪嫌疑人選擇審判權的必要性》）

（三）不起訴的監督

1.內部監督：即上級檢察機關對其所領導的下級檢察機關的監督，這種監督也體現在對不起訴的監督上。最高人民檢察院對地方各級人民檢察院、上級人民檢察院對下級人民檢察院的起訴、不起訴決定，發現確有錯誤時，應當指令下級人民檢察院糾正。

2.外部監督，包括公安機關、被害人、被告人對不起訴決定的制約。刑事訴訟第175條規定：「公安機關認為不起訴的決定有錯誤的時候，可以要求複議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請複核。」該法第176條規定：「被害人如果不服，可以自收到決定書後七日以內向上一級人民檢察院申訴，請求提起公訴。人民檢察院應當將複查決定告知被害人。」同時，刑事訴訟法第177條規定：「被不起訴人如果不服，可以自收到決定書後7日以內向人民檢察院申訴。人民檢察院應當作出複查決定，通知被不起訴的人，同時抄送公安機關」。這些規定表明我國大陸地區的警察可以不同意檢察院的不起訴決定，要求複議，警察在我國大陸地區在行使程序中具有相對強大的地位。德國法律沒有給予警察這種權利，而是將它嚴格地視為僅是檢察院的一個「輔助機構」。不過在另一方面，在被害人不服檢察院的停止程序決定而提起申訴問題上，德國法律給予被害人的權利，要比我國大陸地區法律給予被害人的更大（德國刑事訴訟第171-177條）。這種情況，體現了德國檢察院的活動應當被置於公民的控制之下的思想。而我國的檢察機關反而要受到警察的制約。

（四）起訴的替代措施

相對不起訴實質上是通過檢察機關合理地處分其公訴權，終止刑事訴訟程序，使部分犯罪人不受刑罰處罰。但對於犯罪情節輕微，「不需要判處刑罰」或「免除刑罰」的被不起訴人，檢察機關或其他部門有權依照法律賦予的非刑罰的方法對其加以處罰。非刑罰的替代方法根據執行的機關不同主要分兩類：一是由檢察機關直接對被不起訴人作出訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失。人民檢察院刑事訴訟規則第409條規定，「人民檢察院決定不起訴的案件，可以根據案件的不同情況，對被不起訴人予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失。」二是檢察機關有權建議有關主管部門對被不起訴人給予行政處分或行政處罰。我國刑事訴訟法第173條規定，對被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，人民檢察院應當提出檢察意見，移送有關主管機關處理。有關主管機關應當將處理結果通知人民檢察院。我國行政處罰主要規定了7種行政處罰手段，即警告，罰款，沒收違法所得，沒收非法財產，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證，執照，行政拘留以及法律、行政法規規定的其他行政處罰。檢察機關可以根據做出不起訴決定的案件情況向有關主管部門提出作出何種行政處分和處罰的意見。實踐中，第一類直接由檢察機關對被不起訴人作出訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失執行得好。特別是在處理未成年犯罪案件時，根據有關規定，檢察機關應在做出相對不起訴時，在被不起訴人監護人在場的情況下，對被不起訴人進行訓誡、責令具結悔過，並具體落實幫教措施。但第二類檢察機關建議有關主管部門對被不起訴人給予行政處分或行政處罰效果並不理想。（陳光中、阿爾布萊希特主編：《中德不起訴制度比較研究》）事實上這主要是因為檢察意見對有關機關缺乏強制約束力。而實踐中檢察機關直接採取的措施也太有限，應該通過附條件使其他有關機關的措施與檢察機關成為一個整體，發揮整體刑事政策的優勢。

五、出路

（一）不起訴的條件

應當適當放寬相對不起訴的條件。根據刑事訴訟法第173條第2款的規定，相對不起訴的條件有兩個，一是犯罪情節輕微，二是依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的。必須同時具備這兩個條件，人民檢察院才可以作不起訴處理。這樣狹窄的相對不起訴條件，不能充分發揮不起訴的作用，應當在原有條件的基礎上適當放寬，即適當突破「犯罪情節輕微」的界限。因為我國大陸地區規定的可以或應當突破「犯罪情節輕微」的界限。因為我國大陸地區規定的可以或應當免除處罰的情節相當多，例如預備犯、從犯、防衛過當、避免行為、脅從性、沒有造成損害的中止犯、犯罪較嚴重的自首犯、在國外犯罪已經受過刑罰處罰的，等等。這些免除處罰並不以犯罪情節輕微為前提。事實上，只要犯罪情節較輕而又符合刑法規定的免除處罰的情形，就可以將是否起訴的裁量權交給人民檢察院。犯罪情節較輕可以限制在法定最高刑在5年徒刑以下的罪名以內。對這樣的犯罪嫌疑人在一定情況下不起訴可能社會效果更好些，更有利於對於這些人的教育和改造，也有利於對犯罪分子的分化瓦解。

檢察官對於偵查結果，認為有足夠犯罪嫌疑的案件，依照法定原則，本應提起公訴。但是，基於刑事政策考量以及訴訟經濟的要求，應當容許檢察官於特定情形，裁量是否提起公訴。台灣地區主要的相對不起訴原因包括：（1）不得上訴第三審之案件；（2）於應執行刑並無重大關係之案件；（3）污點證人之不起訴。（林鈺雄：《刑事訴訟法》下冊）對此，可以予以適當借鑒，同時也有利於認罪認罰從寬制度的推廣。

（二）不起訴的監督

1.內部監督。將被害人申訴制度，改為複議、複核制度，廢除公安機關的複議複核制度。因為，申訴制度不能有效實現對自由裁量權濫用的救濟。為了防止檢察機關自由裁量權在相對不起訴制度中的濫用，我國法律賦予被不起訴人事後救濟途徑——申訴。然而，這種救濟也僅限於由決定的檢察機關對不起訴進行內部審查。按照《規則》第413條規定，被不起訴人對相對不起訴決定不服，他只能向做出不起訴決定的檢察機關申訴，而受理申訴的為檢察刑事申訴部門，相當一部分被不起訴人被查處之初就是由該部門介入；另外，撤銷不起訴的決定仍然要由最初作出不起訴決定的檢察長或者檢察委員會作出。因此，無論是受理申訴的刑事申訴部門，還是有最終決定權的檢察委員會都有可能受到「先入為主」的影響。而且，從維護本機關的權威性甚至部門利益的角度考慮，相對不起訴決定被改變的可能性都甚微。實踐中，申訴後變更或撤銷相對不起訴決定的實例極少。正是由於上述弊端的存在，使得相對不起訴制度在我國有可能成為檢察機關規避責任的一種方式。原《國家賠償法》第15條規定，如果對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，或者對沒有犯罪事實的人錯誤拘留的，受害人有向行使偵查、檢察的國家機關請求賠償的權利。現《國家賠償法》進行了修改了，調整了表述，但是明確將依照刑事訴訟法第一百七十三條第二款規定不追究刑事責任的人被羈押的，作為國家不承擔賠償責任的範圍。可見，對於相對不起訴，國家並無賠償的義務。在司法實踐中，檢察機關為了規避自身或其他偵查機關的國家賠償義務，或者為了使偵查人員逃避內部的錯案追究制度，將不構成犯罪甚至也無違法的行為或者證據不充分的案件定性為「犯罪情節輕微」，即應當作法定不起訴、證據不足不起訴甚至應該作撤銷決定的案件，按照相對不起訴處理。（汪海燕：《我國相對不起訴制度的困境與出路——論賦予犯罪嫌疑人選擇審判權的必要性》）

2.外部監督。交付審判制，顧名思義，此種程序的功能在於提供一種特別監督，以使不服不起訴處分者有請求法院救濟的途徑，讓法院介入審查檢察官的不起訴許可權，其效果便是強制案件起訴，也就是以法院的意思表示來替代檢察官的起訴處分。猶如起訴審查制一般，只要採行強制起訴制者，檢察官的固有許可權便會受到進一步的限縮，而相對地，法院審查許可權製為進一步的擴張。

（三）起訴的替代措施

附條件不起訴的擴大化，目前附條件不起訴僅限於未成年人刑事案件訴訟程序之中，但事實上處於公共利益的考慮，以及認罪認罰從寬制度的推行，可以進一步的擴大範圍。當然，所附的條件可以與未成年人有所區別，包括警告、訓誡、繳納罰款、提供社區服務、賠償犯罪之被害人的損失（損害賠償）、遵守贍養令/扶養令所規定的義務、接受治療、參見培訓項目等。

六、結論

不起訴制度作為最重要的刑事政策，具有非刑罰化和個別預防的功能。但由於我國重刑主義長期的影響，這一制度一直沒有充分發揮自己應有的功能。現在人權意識日益提高，在不斷推動以審判為中心的訴訟制度改革、認罪認罰從寬制度改革，充分發揮檢察機關在審前的主導作用的過程中，應是重新認識和完善這一制度的最好時機。但是這一制度看似檢察機關一家的權力，實際上牽涉整個司法制度，尤其是檢察權對警察權制約的絕對性、檢察權的內外部監督問題，牽一髮而動全身。但從總體上由於我國的大陸法傳統，在制度的構建之時應主要以德日為參照，保持法律體制的協調性；在細節上上應當考慮我國的具體制度環境有所取捨或創造。

關注司法改革與發展

一三十九號院一

推薦閱讀：