淺談犯罪故意中的違法性認識

　　犯罪故意中的違法性認識問題，一直是近代以降的刑法理論中引起較大關注的話題。違法性認識的核心歸根到底就是對犯罪故意中是否需要違法性認識，需要怎樣的違法性認識，如何判斷行為人的違法性認識這幾個問題的思考，如果將犯罪故意以「惡」來表達，將違法性認識以「知」來概括的話，這幾個問題又可表述為，有惡是否必先有知？知何則為惡？惡又何從知？本文試以對上述問題的回答為思路，就犯罪故意中的違法性認識做一分析。

　　一、「惡」必先「知」？違法性認識訟爭聚焦

　　國外刑法理論對犯罪故意中違法性認識的討論，經歷了從違法性認識不要說一元一統到諸種學說並起，再到承認違法性認識的學說佔據上風的過程。具體而言，國外刑法理論關於違法性認識的觀點主要有以下幾種。

　　（一）違法性認識不要說

　　該說認為，違法性認識不是犯罪故意成立的要件，即故意的成立只要有對犯罪事實的認識就夠了，對法律的不知並不影響故意犯罪的成立和行為人的刑事責任。該說的理由主要基於以下幾點：首先，古羅馬「不知法為有害」的法律格言流傳至今，為否定違法性認識提供了歷史認識基礎；其次，該說論者站在心理責任論角度認為，責任的主要內容是行為人對結果的心理關係，因此，故意犯罪只是對犯罪事實，即構成要件中的客觀事實的認識就可以；再次，認為責任能力者通常具有違法性的認識能力，故無需對違法性認識進行特別考察；最後，出於刑事政策的考慮，即認為如果把違法性認識作為故意的要件，「就等於國家為輕率者、夢想者、狂信者和愚蠢者提供了違反法律的通行證，就等於國家放棄了自己的生存權。」[1]從古代到近代直至二戰以前，違法性認識不要說都一直是故意成立和違法性認識上的唯一學說，也自然佔據了統率地位，並一度是英美判例法中嚴格貫徹的主張。

　　（二）違法性認識必要說

　　該說認為，違法性認識是犯罪故意成立的要件，缺乏此認識，故意不能成立。在該說中又分為嚴格故意說和准故意說。嚴格故意說主張，當行為人不存在違法性認識時阻卻故意成立；但行為人在關於違法性的認識上具有過失時，若法律中又有處罰相應過失行為的規定時，以過失論處；如果法律沒有相關處罰規定或行為人不存在過失時，不成立犯罪。准故意說則認為，故意犯罪的成立需要違法性認識，當行為人雖不存在違法性認識，但對缺乏該違法性認識存在過失時，以故意論。必要說主要從幾個方面闡述了自己的觀點：第一，從道義責任論出發，認為責任是對行為人基於意志自由而實施違法行為時的非難可能性，刑事責任的根據在於道義違反性即行為人否定了基於對犯罪事實的認識所產生的抑制情感而決意實施違法行為，而道義違反性的前提又必須是行為人違法性意識或其可能性的存在，因此，「道義性責任是以違法的意識為樞軸而迴轉的」；[2]第二，由規範責任論出發，認為責任的本質是從規範的角度對事實加以非難的可能性，即行為人「違反了不該作出違法行為決意的法律上意思決定的規範要求，而決定實施違法行為，」[3]此時之所以追究行為人的責任就在於「意識違法性而敢然出於一定之行為」；[4]第三，由人格責任論要求考察行為人的人格非難性中得出「為了說明行為人具有故意犯的積極的人格態度從而予以非難，要以行為人對犯罪事實的表象、容認為基礎，進而查明行為人行為時是否意識到自己行為的違法性」[5]作為與違法性認識不要說直接針鋒相對的學說，必要說得到了德日刑法學者賓丁、貝林格、瀧川幸辰、小野清一郎等的倡導。

　　（三）違法性認識可能性說

　　該說認為違法性認識的可能性是故意犯罪成立的要件，缺乏該可能性時，不成立故意。該學說具體又可分為限制故意說和責任說。前者主張，當行為人存在對違法性認識的可能性時，即使缺乏違法性認識，故意犯罪仍然成立；後者認為，故意是對犯罪事實的認識，違法性認識及其可能性是責任的範疇，當行為人不存在違法性認識可能性時，阻卻責任。當存在違法性認識可能性時，故意犯罪成立，但可減輕責任。後一學說為日本刑法學者木村龜二、福田平等主張，並已逐漸在日本成為通說。而且，當今德國的刑事立法也反映了該學說。

　　（四）自然犯與法定犯區別說

　　該說在違法性認識問題上將自然犯與法定犯區別對待，即自然犯成立故意犯罪時不需要違法性認識，而法定犯成立故意犯罪則需要違法性認識。該學說主要考慮到自然犯是當然的反社會行為，無需違法性認識；而法定犯是由於法律的規定才成為犯罪的，所以需要違法性認識。這一學說主要由日本學者牧野英一等主張。

　　（五）背反法律性說

　　這一學說認為，違法性認識是故意的內容，缺乏此認識則阻卻故意，但當行為人具有「背反法律性」的情形時，視為具有違法性認識。該學說只有德國學者邁茲格倡導。

　　我國刑法學界在對違法性認識問題的思考上，雖不存在像國外那樣諸學說紛紜的情形，但也出現了違法性認識的否定說、肯定說和折衷說三種觀點鼎立的局面。

　　持否定說者認為，違法性認識不是故意犯罪成立的要件，「只要行為人具有社會危害意識，即使其沒有違法意識，也成立故意犯罪。」「行為人的行為在法律上是犯罪的，但他卻誤認為不是犯罪。由於我國刑法採取『不得因不知法律而不負刑事責任』的立場。因此，應當依法追究行為人的刑事責任。」

　　持肯定說者認為，違法性認識不是故意犯罪成立的要件，「根據我國刑法主客觀一致的原則，如果某個人不知道，而且顯然沒有可能認識到自己有意識的行為是違法的，因而也不可能認識到它的社會危害性時，應該認為是無認識，那就是意味著這一行為欠缺意識因素，就不能認為他有罪過，也就不能認為他構成犯罪。」

　　持折衷說者認為，違法性認識一般不是故意犯罪的內容，但在特殊情況下，缺乏這一認識，故意犯罪就不能成立，「認識行為的違法性一般說來不是故意犯罪的內容。……但是在這個問題上，也不能絕對化，不能排除個別例外的情況。……根據行為人的具體情況，如果行為人確實不知道有這種法律，而認為自己的行為是合法的，那就不應認為具有犯罪故意。」[9]該說是我國關於違法性認識的通說。

　　二、因「知」而「惡」：違法性認識必要性分析

　　中外諸說、各家爭論都從不同視角、不同層面對違法性認識進行了闡述，在此，筆者認為有必要從責任的本質和故意的內容以及社會危害性角度入手對違法性認識的必要性進行認識。

　　（一）違法性認識的出現是刑事責任的必然反映

　　刑事責任學說發展至今，由神意責任論到道義責任論再至社會責任論，最後發展到據支配地位的規範責任論，責任的根據經歷了從非驗的、強權的神到具有自由意志的人，再到與人的自由意志相分離的社會危險性，最後又回到對規範違反的人的演變歷程，在這一歷程中，當責任的根據由對神意的違背轉為人在自由意志基礎上對自己抑制不法行為動機的違背時，體現了當時啟蒙思想由神到人的回歸和對人的自由意志的充分尊重的人本主義理念，該理念在刑法上的表現即是責任的根據責無旁貸地落到了人及其自由意志之上；此後，責任論雖經歷了將責任根據視為社會危險性的社會責任論時期，但是，當歐洲對二戰中納粹極權在保護社會利益的幌子下對人權肆意踐踏的暴行痛定思痛後，毅然地再次將責任依據轉到了人，而且此時考察的除了人的自由意志外更有行為人對規範的認知。上述刑事責任根據的轉變絕非偶然，而是伴隨著近代以來哲學的不斷發展，人類主體意識的不斷蘇醒和對自身認識的不斷深化在刑法中的突出反映，這種反映的體現就是對犯罪，尤其是故意犯罪中作為主體的人的心理構造給予了更深層次的關注和更理性的考量，即：只有當行為人在對法規範蔑視或敵視的主觀心理支配下實施危害行為時，才能追究其故意的責任，這是因為，刑事責任的本質是非難，在危害的客觀面相同時，故意犯罪的非難較之過失犯罪的非難更為嚴厲和強烈，其原因就是前者體現的是對規範的忽視，而後者體現的則是對規範的蔑視或敵視。這無疑也使得我們對故意犯罪以至刑事責任的認知進一步深化。只有了解了這一點，我們才能深刻體會黑格爾在談及認識與責任關係時的語重心長：「我只對屬於我的表象的東西承認負責。這就是說，人們只能以我所知道的事況歸責於我。意圖的法在於，希望的普遍性質不僅是自在的存在，而且是為行為人所知道的，從而自始就包含在他的主觀意志中。」也只有透過這一背景，我們才能領會到被稱為「德國刑法歷史中劃時代的轉折點」的1952年3月18日的判決所意欲表達的良苦用心，該判決中這樣寫道：「刑罰以責任為前提條件，所謂責任就是非難可能性。責任非難的內在根據在於，人被賦予了自由地進行有責的倫理學自我決定的素質，因而有能力決定服從法律、反對不法，使自己的行態符合法律上行為的規範，避免實施被法律所禁止的事。在人是自由地進行有責的倫理學自我決定中，能夠決定服從法、反對不法的前提條件是知道法和不法。行為人不能識別自己行為的不法時，就缺乏對不法的認識。在這種情況下，行為人的不知是不可避免的命運的產物，對此，不能非難行為人而讓其負擔責任。」

　　（二）違法性認識的存在是罪刑法定原則的內在要求

　　罪刑法定原則被奉為現代刑法的圭臬，這一原則明確釐清了司法機關行使的刑罰權與公民享有的自由權之間的界限，從而使刑法成為公民乃至犯罪人的大憲章。正是由於罪刑法定原則在刑法理念中的至高無上地位和在刑法文本中被明確載明，歐陸成文法系國家在給犯罪下定義時，犯罪概念的核心就在於行為對規範的違反性，即對刑事法律的違反。這一現象並不能簡單地被概括為犯罪的形式概念，因為在其背後凸現的是立法和司法對規範的敬重和對規範價值發揮的希冀，而這又恰恰是罪刑法定原則的題中應有之義。當刑事法律規範成為罪與非罪的唯一標準時，規範的自由保障的功能已經顯現，但這還不夠，只有當行為人對規範有了認知時，規範的行為規制功能才能得以發揮，規範的價值也才能完全實現，因為，只有刑法通過規範表明了某種行為是法律所不允許的，是無價值的，同時命令具體的人作出不實施犯罪行為的意思決定，才能影響人的意思，規制人的行為。換言之，只有首先在行為人意識中存在規範的或違法的認識，才能期待行為人形成不實施犯罪行為的反抗動機，正是因為行為人存在違法的認識，卻違背了法規的期待，實施了行為，才能夠對行為人進行法律上的非難。「對沒有認識到自己行為在法律上是不被允許的人進行非難，是不當的、苛酷的，無益於行為人規範意識的覺醒。」

　　（三）社會危害性的局限性是違法性認識產生的外在動因

　　誠然，在故意犯罪的要素中，無論前述哪種學說都認為對行為人主觀認知內容的考察是必不可少的，畢竟那種完全不考慮行為人主觀方面的客觀歸罪早已被刑法發展所摒棄。在我國，對違法性認識的否定說和折衷說都主張以社會危害性認識取代違法性認識，但仔細分析時會發現，前者所具有的局限性使其根本無法取代違法性認識。

　　首先，社會危害性認識並不能確切反映行為人的主觀意願，以此代替違法性認識仍有客觀歸罪之嫌。早在近兩千年前的晉代，學者張斐就言簡意賅地將故意犯罪概括為「其知而犯之謂之故，」對犯罪人的主觀的知予以了高度關注。而在目前我國的刑法理論中，犯罪概念仍以社會危害性為中心，社會危害性作為犯罪的本質屬性，既是認定犯罪的首要前提也是確認犯罪的最終依據。因此，在考察行為人主觀時，只需行為人對行為的社會危害性有所認識即足矣，至於行為人是否具有規範違反性，即對規範是否明知故犯，則在所不計；在此情形下，行為人一旦對自己行為的社會危害性有了認識，那麼行為就有可能構成犯罪，而犯罪的成立又完全取決於立法者對該行為的好惡或當時立法情勢的需要，總之，已與行為人的主觀心理毫無干涉。換言之，當一個行為人僅預見到自己行為的社會危害性及由此帶來的相關風險（道德責任、輿論責任）時，意味著他僅甘願承擔自己預見範圍之內的風險責任，但若根據其行為後果而讓其承擔超出其風險預見範圍之外的更大風險，即法律責任，尤其是刑事責任，這顯然有悖責任主義的基本原則和主客觀相統一的基本要求而具有了客觀歸罪之嫌。

　　其次，社會危害性標準的多元化、內容的廣泛性，使之難以區分法律與道德的界限，從而難以擔當作為刑事責任依據的重任。由於社會危害性本身既可從倫理道德角度予以分析，又可從法律規範層面進行判斷，加之，凡是對社會不利的行為都可以貼上社會危害性的標籤，因此，大到殺人、搶劫行為，小至隨地吐痰、公共場所大聲喧嘩等行為都可歸入具有社會危害性行為之列。雖然我國刑法也在但書中規定了「情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪」，但這一宣言式條文並未解決社會危害性的如何量化問題，相反，在刑法中對社會危害性的判斷標準恰恰不是社會危害性本身而是具體的法律規範，這實際上正表明了社會危害性只是犯罪行為的外部標識而已，據此根本無從判斷行為人是違法還是只違背道德，也無從區別行為人是違法的故意還是僅僅違反道德的故意，或兼而有之。申言之，當行為人僅具有社會危害性認識中違反道德的故意時，「無法產生違反法律規範的認識那樣強烈的反對動機，因而當行為人突破違反道德認識所產生的反對動機而實施行為時，不存在突破違反法律認識所產生的反對動機而實施行為的情況下，那樣強烈的可責難性。」此時，仍讓行為人承擔刑事責任的非難，有失公允。

　　再次，以社會危害性認識代替違法性認識，將不可避免地出現刑罰悖論。當以社會危害性作為故意犯罪的認識內容時，在針對「大義滅親」案件的處置上，便會出現自相矛盾的尷尬。「大義滅親」案件中，行為人都無一例外地認識到了行為的違法性：因為「滅」就是殺人，殺人顯然犯法，是違反法律規定的，這在行為人主觀意識中是有明確認知的；但行為人同時卻認為行為根本不具有社會危害性，因為，雖是殺人，但卻是殺掉危害鄉里、作惡一方的親人，顯然是「義舉」而且「大義凜然」，非但未危害社會反而對社會有益。此時，按照通說，將社會危害性認識作為故意犯罪認識內容的話，則恰恰不能追究行為人的刑事責任，因為行為人主觀上缺乏的正是社會危害性認識！但在司法實踐中，此類案件的行為人又無一例外地作為故意犯罪受到了刑法的追究，這顯然與通說觀點自相矛盾。這正是社會危害性在「大義滅親」案件上所無法迴避的悖論。但是，一旦由違法性認識取代社會危害性認識後，行為人主觀上對違法性認識的具備就足以成立故意犯罪，而無需考察其對社會危害性的認識（當然，社會危害性認識在對行為人量刑時，也是有相當重要意義的），此類問題也自然迎刃而解了。

　　由上幾點可見，只有具備了違法性認識的「知」才能體現出故意犯罪之「惡」，就我國刑法而言，強調「惡」必先「知」，以違法性認識取代社會危害性認識成為故意犯罪成立的要件更契合刑事責任的內涵，更符合罪刑法定原則和主客觀相統一原則的要求。當今世界一些主要國家或地區的刑法理論或刑事立法中都已將違法性認識作為故意犯罪成立的前提或者將欠缺違法性認識作為法定從輕處罰的理由的做法，無疑值得我們借鑒。

　　三、知何為「惡」：違法性認識的程度辨析

　　當「惡」必先有「知」這一命題得到確立後，另一個話題便會自然產生，這就是知何則為「惡」，即當違法性認識達到哪種程度時就可以認定故意的成立，簡言之，就是違法性認識的程度是什麼的問題。對此，刑法理論上大致有三種學說。

　　第一，實質違法性說，又稱違反前法律規範的意思說。它指行為人只要意識到行為是對整體秩序，即包括法規範和社會倫理規範的違反就可以了。這種社會倫理規範範圍相當廣泛，既有日本學者認為的「行為不純潔」、「反人倫」、「反國民道義性」等等，[16]也有我國台灣地區學者認為的「實質意義的法律，指社會倫理規範，如公共秩序、善良風俗、誠實信用方法，凡此皆為違法性評價的規範。」在我國刑法學界，實質違法性說認為：「故意犯罪中的『明知』，……只要求主體認識到行為是不道德的，或不合法的就夠了。」[17]這一觀點在我國也成為通說。

　　第二，刑事違法性說。它主張行為人應當認識到行為違反了刑事法規，即僅僅認識到行為違法還不夠，還要認識到行為要被刑罰所處罰，換言之，就是要認識到行為的犯罪性。

　　第三，違反整體法規範說。它主張行為人應當認識到違反了法律規範，不限於刑事法律規範，但也不包括非法律的倫理道義規範。這一觀點是德日刑法的通說。日本學者木村龜二對此的闡述是：「違法性之認識，因系行為在法上不能容許之認識，故必須與自宗教、道德、社會等見地而不予容許或視為有害之認識相區別。」我國台灣地區學者也認為：「不法意識之內涵，……只要知道其行為系違背法律規範，而與社會共同生活秩序之要求相對立者，即具不法意識。」我國大陸學者也有類似主張，稱：「違法意識的涵義指違反一切法律規範，即不僅包括刑事法規，也包括其他法規，如民事法規、行政法規等等。」

　　上述三種學說中，實質違法性說將違法性認識的內容界定為法規範和社會倫理規範，且只要具備其中一種認識既可，這樣一來，只需行為人認識到社會倫理規範，就可以認為其具有了違法性認識，這使得所謂的違法性認識無異於社會危害性認識，而以社會危害性認識作為故意犯罪成立內容的局限前文已做論述，故不再贅述。因此實質違法性說顯然不妥。如果說實質違法性說失之於過寬的話，那麼刑事違法性說又失之於過窄。該說將違法性認識僅限於刑事法律，在當今社會中，縱然隨著社會的進步、文化的普及和法制的傳播，社會成員的法律意識不斷增強，對法律的知悉度也不斷提高，但刑事法律畢竟還具相當的專業性，要讓所有社會成員都知道自己的行為在刑法上是如何規定的，幾乎不可能；尤其當一些行為是一般違法還是犯罪，就是從事法律工作的專職人員也存在爭議時，更遑論普通民眾的判斷了。以此說作為違法性認識程度的標準，無疑於放縱犯罪，這才是真正的「等於國家放棄了自己的生存權」。

　　相較之下，違反整體法規說更為合理。一方面，違反整體法規說保證了對主客觀一致原則的遵循。違法性認識，究其本義就是行為人對法規範的主觀悖反和對國家法律制度的蔑視，當一個行為人在認知到自己的行為會違反法律而仍決意實施時，其主觀上對自己行為將產生的法律上的風險後果已有預見，而且這種預見到的法律風險，當然的包括了對國家法律制度內所有法律責任都可能承擔的風險，因此，在行為人的主觀世界中通常都是不可能再細分為民事法律風險抑或刑事法律風險的。於是，當由刑法對其制裁時也並不超出行為人對法律風險的概括認知範圍，這種處罰也是符合主客觀相一致原則要求的。另一方面，違反整體法規說使刑法的行使張馳有度。違反整體法規說將僅認識到違反道德、倫理規範的行為過濾在違法性認識之外，使刑罰權的動用堅持了違法行為這一底線；同時，不要求行為人一定要認識到行為違反刑法規範，又保障了刑罰權的正當適用範圍。

　　論及到此，就不能不談一下2004年發生在北京的「天價葡萄案」。某日晚，幾位外地民工翻牆進入北京某林業研究院院內，在葡萄研究園中偷食大量葡萄，離開時還摘取大量葡萄帶走。殊不知該葡萄是該院花巨資從國外引進品種後進行的栽培實驗品，由於民工的摘食破壞了該品種的栽培研究鏈，導致了一萬一千餘元的巨額財產損失，檢察機關以盜竊罪對幾位民工提起公訴。關於此案，許多社會公眾和媒體都為這幾位民工鳴不平，認為他們對自己所偷食葡萄的行為竟會觸犯刑法全然不知，在這種情況下以盜竊犯罪處罰他們過於苛嚴。筆者認為，這是一個典型的違法性認識及程度的問題。就幾位民工而言，在實施行為時，主觀上是有「知」存在的，這個「知」就是違法性認識。雖然幾位民工文化程度不高、接受教育不多，但作為具有基本是非觀念和一般社會常識的成年人，「偷東西犯法」的觀念是完全具有的（至於偷吃，僅是實施盜竊行為後對被盜物品的一種處置方式而已，並不影響盜竊行為的性質），因而，在幾位民工的主觀心理中，對自己所實施行為的違法性認識是明白無誤存在的，而且這種認識又無需確切認識到違反的是刑法還是其他什麼法律；因此，認為民工主觀上「全然不知」並不準確，要說確有不知的話，也只是民工們對自己盜竊行為的社會危害性已達到了犯罪程度的有所不知，而這又顯然不應影響故意的成立。所以，以違反整體法規範說來界定違法性認識的程度，這幾位民工的違法性認識顯然是具備的，司法機關以盜竊罪追究他們的刑事責任也並無不妥，這也避免了在社會危害性認識及其程度上的不必要爭論。

　　四、「惡」何從知：違法性認識的判斷問題

　　當「惡」必先知成為故意犯罪的必要命題時，違法性認識的問題還並未結束，因為還存在如何實證地判斷是否具有違法性認識的問題。

　　在對是否具有違法性認識進行判斷時，我們首先應明確，雖然故意犯罪的成立要求違法性認識，但這並不意味著在每一個案件中都需要具體進行違法性認識的專門考察，而只需要遵循「一般推定，例外查證」原則就可以了，即絕大多數故意犯罪案件的違法性認識都可以直接加以推定，只有個別例外案件需要特別查證違法性認識。詳言之，就一般推定而言，自然犯行為人只要對行為的事實狀態有了正確認識，也通常具有了違法性認識。這是因為自然犯行為（如殺人、強姦、搶劫、盜竊、誹謗等）的反道義性、反社會性在任何時期、任何社會都會為當時、當地的法所不容，而這又是具正常理智的社會成員所共知的。所以，我們完全可以通過自然犯行為人對行為事實狀態的正確認識推定其具有了違法性認識；相較於自然犯而言行政犯雖不如前者那樣具有望一而知的通曉性，但隨著社會的發展，社會成員法意識的增強，以及法律在社會生活各領域中準則作用的進一步發揮，讓絕大多數社會成員對法律、法規有所認識，尤其是認識到「法」與「非法」的程度並不困難。而且，實施行政犯犯罪行為的行為人通常都是從事、接觸或熟悉相關領域的人，如證券犯罪中的證券投資人或證券從業人員必然知道相關法律、法規的規定，也必然概括地知道這一領域中的「法」與「非法」；又如，妨害公司、企業管理秩序罪中的行為人也不可能對公司、企業的有關法律制度，尤其是法律風險的規定一無所知。因此，對絕大多數行政犯也可以按照一般推定原則確定違法性認識。

　　當然，在個別情況下違法性認識還是需要例外判斷的。這些例外主要體現在以下兩大方面：第一，對法律的不知。具體包括（1）刑法規範公布即日就生效，而行為人之前一直實施著該行為，且可能不知道刑法對此予以規定時，應根據行為人的社會閱歷、文化程度、生活習慣和所處地域的經濟文化發展水平，以及行為人與外界信息的交流狀況等進行違法性認識考察。如邊遠山區某獵人一直在獵殺國家尚未保護的某種野生動物，某日，有關野生動物保護法規將該種動物列入禁止獵殺之列，刑法也同時做出禁止性規定並立即施行，但該獵人對此一無所知，此時案件顯然應歸入例外案件中並做出獵人無違法性認識的判斷。（2）刑法規範由於地震、颱風、洪災等不可抗力無法傳送到行為人所在地，且行為人可能又不具有其他知曉途徑時，應從該刑法規範與社會生活聯繫的緊密程度，該規範與社會通常觀念的符合程度，該規範的通常傳播途徑等角度進行違法性認識的判斷。（3）行為人長期生活的地區的法律與犯罪地法相抵觸，而行為人又可能並不具備犯罪地法律的認識可能性時，同樣需要從行為人的閱歷、知識水平、工作及生活環境等方面做違法性認識的判斷。對此，我國刑法第8條中「外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，……可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外」的規定完全可以認為是對違法性認識判斷的要求。第二，對法律的誤解。具體包括（1）對法規的信賴，即行為人根據某法規認為自己的行為合法，但該法規已被修改或被撤銷時，應查證行為人是否有可能知道法規已被更改或撤銷的事實。（2）對判例的信賴，即某判例判決某一行為合法，行為人據此實施該類似行為，但該行為又確實違反法律時，應從該判例當時是否有效，該判例所確認之事實與行為人所實施的行為事實是否相符合，行為人是否善意利用該判決等方面進行違法性認識判斷。（3）對公共機關和個人意見的信賴。前者指行為人在自己的行為經公共機關解釋為合法後方實施，但該行為卻違反法律；後者指行為人在向有專門知識的專業人員求證了自己準備實施行為的合法性後加以實施，但後來證明該行為違法。在發生以上兩種情況時，需要對行為人就自己行為進行諮詢的對象是否恰當，諮詢內容是否充分、明確，是否善意利用諮詢結果等角度做出是否具備違法性認識的判斷。

　　雖然有以上兩方面若干種需判斷違法性認識的情形存在，但它們畢竟在司法實踐中是極其個別的個案現象，並不會使我們長期以來對故意犯罪的認定面臨推倒重來似的手腳無措，也不會使司法人員在揭露、認定犯罪時承擔突如其來的巨大額外負擔，更不會據此造成許多犯罪無法打擊的後果；將違法性認識在故意犯罪中加以確立，其更大意義和更深層次主旨在於一種刑法理念的昭示，這就是以刑罰進行非難時，強調對行為人主觀面的關注，尤其是對規範違反性的考察，只有這樣，才能由「知」反映其「惡」，唯其如此以故意論處的刑罰才更具信服力，也才能最大限度地實現一般正義與個別正義之兼得。

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