中國法學向何處去——建構「中國法律理想圖景」時代的論綱（一）

中國法學向何處去——建構「中國法律理想圖景」時代的論綱（一）鄧正來【該文章閱讀量：139次】【字型大小：大中小】「我站在電車的末廂，我茫然不知我在這個世界上、這個城鎮中、我的家庭里的步履。我甚至也不能提出我的要求：我願意走向何方。甚至我也道不出為什麼要站在這節車廂中、抓住這條皮帶、任我被電車載著前行；對那些閃避電車或安寧地散步或者駐足盯看商店櫥窗的人們，我也是如此。的確，沒有人要我說一個所以然，但這又有何干。」——卡夫卡，《在電車上》我認為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質，無論選擇哪條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵。——本文作者人絕不能攀登得比他並不知道要去的地方高！──奧利弗?克倫威爾摘要：本文認為，1978至2004年，中國法學在取得很大成就的同時也暴露出了它的問題，而它的根本問題就是未能為評價、批判和指引中國法制發展提供作為理論判准和方向的「中國法律理想圖景」。這是一個沒有中國法律理想圖景的法學時代。據此，本文的目的就是要對「中國為什麼會缺失中國自己的法律理想圖景」這個理論論題嘗試給出回答，並對中國法學這一時代進行「總體性」的反思和批判。較為具體地講，本文採用經過界定的「範式」分析概念，對中國法學中四種不同甚或存有衝突的理論模式即「權利本位論」、「法條主義」、「本土資源論」和「法律文化論」進行了深入探究。本文得出結論認為，中國法學之所以無力引領中國法制發展，實是因為它們都受一種「現代化範式」的支配，而這種「範式」不僅間接地為中國法制發展提供了一幅「西方法律理想圖景」，而且還使中國法學論者意識不到他們所提供的不是中國自己的「法律理想圖景」；同時，這種占支配地位的「現代化範式」因無力解釋和解決因其自身的作用而產生的各種問題，最終導致了作者所謂的「范失」危機。正是在批判「現代化範式」的基礎上，本文認為，我們必須結束這個受「西方現代性範式」支配的法學舊時代，開啟一個自覺研究「中國法律理想圖景」的法學新時代。關鍵詞：現代化範式、中國法律理想圖景、「問題化」理論處理一、引論：問題的提出與論述步驟1?1問題的提出自1978年改革開放始，中國在重新進入世界結構的同時啟動了認識和實踐中國法制之全面建設的歷史進程。經由26年的努力，中國不僅在法制建設方面取得了很大的進步，而且在法學研究方面也取得了諸多重大的成就。[1]但是我們必須承認，伴隨著立法工作的全面展開和法律在日常生活中的普遍適用，為中國法學所取得的那些成果以及由此產生的知識「浮誇風」所遮蔽的各種問題開始顯現出來，而其中最為凸顯的問題之一便是新近制定的各種法律在中國社會巨大變化和制度急劇轉型之情勢中的具體功效問題。如果我們依循這個問題的視角或脈絡去審視中國法學所表現出來的問題，那麼我認為，我們完全可以一如中國大多數法學論者那般對中國法學所存在的問題給出這樣兩項緊密相關的描述[2]：第一，在很大程度上講，中國法學所強調的乃是一些「政治正確」的大詞和口號，所推崇的乃是形式主義和法條的邏輯；第二，中國法學在進行法律知識生產的過程中基本上忽略了對中國現實問題的切實關注和研究。[3]這裡首先需要指出的是，對中國法學在這26年中所表現出來的上述兩大基本趨向做同一邏輯層面的描述和批評，並不是本文的論旨之所在。因為在我看來：第一，中國法學所表現出來的上述兩大基本趨向，實際上是深深嵌在中國法學這個特定時代之中的，是伴隨著這個時代的展開而逐漸凸顯出來的。因此，如果我們在不追問甚或不意識這個時代所賴以為憑的支配性範式的情形下便對它們進行描述和批判，那麼我們所做的這種描述和批判充其量只是一種與之同一邏輯層面的描述和批判，換言之，我們所做的這種知識活動本身完全有可能使我們受制於我們所批判的對象賴以為憑的那種支配性範式，進而使我們同樣深陷於這個時代而無力超越它。[4]第二，一如我們所知，在這20多年的發展過程中，中國法學基本上是通過究竟應當把法律理解為專政工具的「階級鬥爭論」還是把法律理解為保護權利之根本手段的「權利本位論」、究竟應當從邏輯體系去認識法律還是應當從社會的視角或法律的社會功效去認識法律、究竟應當以自生自發的方式去實現中國的法制/法治還是應當採取國家主導的自上而下的「變法」模式、究竟應當移植西方社會的法律還是應當關注中國的本土資源這四大緊密相關或彼此糾纏的論爭而展現自身的。當然，在我看來，這四大論爭又是以「傳統與現代」即中國如何——或如何才能更為有效地——實現法制/法治現代化這一基本語式為支撐的。因此，我認為，對中國前述兩種基本趨向做簡單化的就事論事的描述和批評，不僅會割裂中國法學在這些年所展開的「專政與權利」、「邏輯與社會」、「國家與社會」和「移植與本土」這四大論爭之間所存在的內在關係，甚至還趨於徹底遮蔽——事實證明已然遮蔽了——這四大論爭及其基本語式之中所含括的一個貫穿始終但卻隱而不顯的基本問題，即處於急劇轉型中的中國在當下的世界結構中究竟需要什麼樣的法律/法律秩序？這個問題不僅關涉到了法律知識論的維度，而且也註定要與我們究竟應當如何認識中國在這一特定時空之中的法律/法律秩序的問題相關聯。從更深的層面上看，這個問題甚至是一個關涉到我們關於法律/法律秩序的想像問題，因為在很大程度上講，我們關於法律的認識乃是以我們對法律的想像為依憑的：這種關於法律的想像不僅支配著我們對中國法律/法律秩序的認識，而且還構成了中國法律/法律秩序之實踐生活的一部分。因此，在這個意義上講，重要的並不是中國法學所脫離的那個法律/法律秩序現實本身，而毋寧是中國法學在這個時代究竟是根據什麼去想像那個「法律」或「法律秩序」的。這個基本問題的意義在於：它「命令」我們把那些被我們視為當然的問題重新「問題化」，而其間首當其衝的便是把我們在這26年中所「說」的、所「用」的和所「定」的法律以及這些「說」「用」「定」賴以為憑的想像重新「問題化」。1?2本文論題的建構由此可見，中國法學在這26年中所表現出來的上述兩大基本趨向本身，雖說與我在上文所強調的那個基本問題緊密相關，也並不能夠直接成為本文討論的理論論題。於是，為了建構本文的理論論題，我擬在這裡先給出一幅有關中國法制建設的事實性圖景，爾後引入一個與此圖景相關的參照性歷史畫面，最後我將嘗試從這兩者間的關係中開放出一個本文試圖討論的理論論題。在我看來，２０世紀７０年代末期至今，中國法制建設因最初對「文革」無法狀況的反動和此後對現代法制國家的訴求而始終處在一個大規模的「立法階段」。[5]然而，我們必須坦率地承認，迄今為止，中國的法律在很大程度上依舊是一個主要經由某些「技術」或「工具」而連接起來的存在著諸多衝突或矛盾的法律規則集合體──亦即一個更多關注特定功效而不關注法律制度本身之性質賴以為憑的作為其正當性之先決條件的中國法律理想圖景、更多關注法律規則之面面俱到和數量而較少關注中國法律基本原則、更多關注法律概念和邏輯而缺失法律整體發展方向、在具體適用過程中又常常缺乏效用的法律規則集合體。[6]當然，中國法律之所以會出現上述種種問題，其原因無疑是極其繁複的，不僅有政治的和技術的原因，也有傳統文化以及我們這個時代的文明結構等方面的原因，甚至有可能是這些原因合力的結果。但是我想指出的是，只要我們承認法學理論雖出自於論者對法律的認識但絕非等於法律之於他們的簡單反映，只要我們還承認法學理論會影響人並經由這些人而對法律本身產生影響──長期以來一直被認定或自我宣稱必須為中國法制/法治建設提供某種服務的中國法學在這個方面尤為明顯──這個事實，那麼我們就可以在法律與法學之間建立一種一般性的關係並由此得出一個具體的推論，即中國法律之所以會存有如此之多的問題，中國的法學理論也必須承擔部分責任。正是考慮到中國法學所強調的那種對中國法制/法治發展的「服務性」，考慮到中國法學中某些觀點所特彆強調的「要解決現實問題」的主張，我們有理由根據中國法律與中國法學之間所存在的關係把它們二者勾連起來一起加以審視，儘管本文所強調的主要是對後者的反思和批判。由中國處在大規模的「立法階段」出發，我們可以引入這樣一個歷史事實作為我們的參照性背景。眾所周知，在西方社會17和18世紀開始進行大規模立法的那些歲月中，當然也包括自此以後所展開的普遍的立法運動中，西方法學——除了其他的知識貢獻以外——所做出的最大貢獻，在我看來，就是為人們評價、批判或捍衛立法或法律制度提供了作為判準的各種各樣的西方自然法觀點或圖景[7]，並且完成了從立法哲學到法律哲學的轉換。[8]自然法學論者們正是根據諸種作為判準的自然法理想圖景或立法哲學為西方現代社會秩序之性質的型構和強化提供了正當性基礎。他們不僅在那個時代的政治實踐活動方面取得了很大的成就，而且還在立法運動方面發揮了不可估量的作用。[9]一如博登海默所指出的，「古典自然法學家對法律調整的某些要素和原則進行了詳盡的闡釋，而這些原則和要素則是一個成熟的法律制度的基本先決條件。這樣，他們就為現代文明的法律秩序奠定了基礎。」[10]博登海默又指出，古典自然法學家「通過無視歷史並將注意力集中在努力發現一種理想的法律和正義制度的方面，也完成了一項重要使命，其意義大大超過了僅研究法制史的學者所做的工作。經過幾代思想家的集體努力，古典自然法哲學家顯然為建構現代西方文明的法律大廈奠定了基石。」[11]就自然法這種「理想圖景」而言，龐德更是明確指出，「18世紀自然法學派的法學家認為，一種全涉且完善的法律體系可以根據那些可以經由理性而被發現的自然法(即理想法)原則得到建構。他們認為，這些自然法原則可以從抽象的人性中推論出來。……但是值得我們注意的是，那種試圖使法律服從每個論者有關應然原則之認識的努力，卻曾一度有助益於人們糾正法律文獻中的缺陷、清除其間的古代遺風、並形成新的法律著述方法。」[12]根據這樣一種參照性背景，我們首先可以發現「理想圖景」對於法制或法治建設的各個方面都有著不可替代的重要意義：[13]儘管不能用教條的方式制定一個抽象的普遍法律的方案這一點很重要，但是為了實現法理學和立法的即時性目的，仍需要有某種比維續和增進文明這樣一種概念更為明確的東西。法官頭腦中必須有一幅更為詳盡的藍圖，以便在他們發現法律規則、解釋法律規則並將法律規則適用於判案的時候為他們提供指導。立法人員的頭腦中必須有一幅指導他們制定法律的更為詳盡的藍圖。法學家的頭腦中也必須有一幅明確的圖景，以便在他們構設創造性活動的方向、條理化活動的方向和系統化活動之方向的時候為他們提供指導。其次，我認為我們還可以因此做出如下的判斷：儘管中國法學在這20多年中的發展獲致了很大的成就，因為它把我們從「無法」狀態或「階級專政」的法學時代中解放了出來，但是，我們必須指出，就中國「立法階段」所存在的種種問題而言，中國法學必須承擔自己的責任，即它並沒有因此而給評價、批判或捍衛[14]立法或法制建設提供一幅作為判準的「中國法律理想圖景」。我認為，這是一個沒有中國理想圖景的法學時代，而這個法學時代應該結束了，因為它已經承擔不了中國法學應當擔當的使命。需要強調指出的是，我所謂的「中國法律理想圖景」，乃是一種依憑對中國現實的「問題化」理論處理而闡明的中國本土的理想圖景；它既是以批判西方現代化範式為基礎的，也是以否棄那種主張一勞永逸且永恆不變之自然法的理論為前提的，[15]更是以批判那種封閉且實質保守的文化「意義世界」為依憑的[16]。根據上文的討論，我們可以——在學術的意義上講是必須——把上述判斷轉換成這樣一個問式予以追問，即中國為什麼會缺失中國自己的法律理想圖景？顯而易見，這個問式之中已然隱含了一個針對中國法學更為直接同時也更為根本的問題，即作為應當提供這種法律理想圖景的中國法學，為什麼沒有完成這項使命？或者正如本文標題所示：中國法學向何處去？據此，本文的目的就是要對「中國為什麼會缺失中國自己的法律理想圖景」這個理論論題嘗試給出我個人的回答；較為具體地講，亦即透過對這個論題的理論討論而闡明界分中國法學這個時代的判准，進而揭示出中國法學超越這個時代的可能方向。顯而易見，上文所敲定的乃是這樣一個基本問題，即我們在當下必須認識或解釋的究竟是中國法學的什麼問題？毋庸置疑，這是一個極其繁複且難以把握的論題，實質上也是一個更具顛覆性的理論論題。但是，如果我們試圖較為有效地討論這個論題，那麼我認為，我們還必須就我們究竟如何認識或解釋這個時代的中國法學這一問題進行追究。1?3本文的分析概念：範式面對中國法學場域中如此之多的觀點或主張，更是由於本文所建構的理論論題本身給出的限定，我不可能——也沒有必要——對已有的研究成果做面面俱到的從文本到文本的分析，也同樣沒有必要對某一法學理論模式或法學主張做個案似的專門討論，因為本文所建構的理論論題本身已然給出了這樣一項預設：中國法學之所以回答不了這個時代給出的問題，並不是某個論者或某個理論模式使然或某一法學主張發生了危機，而毋寧是中國法學本身發生的一種「總體性」的範式危機。因此，本文必須採用一種適合於這種「總體性分析」或「總體性反思」的理論概念。根據我個人的閱讀範圍，就本文所設定的理論論題的研究而言，最為妥適的、最具分析效力的概念依舊是派生自托馬斯?庫恩科學哲學的「範式」（paradigm）概念。但是，考慮到自庫恩《科學革命的結構》一書的中譯本出版以來，「範式」概念已被廣為適用於科學哲學以外的人文社會科學領域之中，甚至一度還有了濫用之虞，[17]因此我認為有必要對我採用的「範式」概念做一番前提性的說明。根據我的閱讀，中國法學界採用「範式」概念的方式大體上有三種，或者說，在我看來有三種比較有代表的方式。第一種方式主要是指蘇力所採用的方式。蘇力在討論中國法學的時候就他所採用的「範式」概念給出了如下的說明，「所謂範式，大致可以說是指獲得了一批堅定擁護者的『學術共同體』，同時又為某個領域提供了比較穩定且有待解決的一組核心問題、解決問題的基本進路和共享規則的研究成果。」顯而易見，這種方式所強調的乃是這樣兩點：一是「學術發展並不是累積性發展的」，二是「學術發展的社會因素，例如學術共同體，典範研究及這種研究提供的基本問題和研究進路，以及對典範研究的『迷信』等」。[18]但是，正是這種方式所做的這種非時間性的強調與蘇力本人基本上是根據自然時間對「政法範式」（1978年起貫穿整個80年代）、「詮釋範式」（80年代中期始貫穿整個90年代）和「社科範式」（90年代中期開始至今）所做的界分[19]這二者之間卻存在著很大的緊張。更為重要的是，這種方式在很大程度上只是一種為了界分而界分的比較隨意的做法[20]，而不是一種知識自覺的嘗試：亦即不是為了具體研究和分析某個明確的論題而採納「範式」這一分析概念的。正如蘇力本人所承認的，「如果說，這三種學派的相繼出現標誌著法學學術範式的轉換的話，那麼，『政治正確』在後兩派學術中的遺留，或者強調政治正確的政法話語不時還會侵入到後兩類學術討論中來，則意味著這種範式轉換還並沒有最終完成和確立。因此，所謂中國法學已經經歷了三種範式的說法也許有點可疑」。[21]據此，我們可以說，這種方式因沒有建構自己的理論論題而使論者們無法對這種方式的效力做出評價，進而也無從對其根據「範式」這一概念所做的界分的意義進行評價。第二種方式基本上是指梁治平所採用的方式。梁治平在「法律史的視界：方法、旨趣與範式」一文中指出，「本文使用『範式』的概念，並不假定歷史知識與（自然）科學知識具有同樣的性質，其發展、改變循同樣之途徑，但卻保留這一概念的若干基本內涵。具體言之，我以範式概念指歷史家自覺或不自覺引以為據的一套不容置疑的理論或信念，這套理論或者信念支配了歷史家的工作，決定了他們提問的方式、範圍乃至最後的結論。服膺於同一套理論或者信念的歷史家形成某種學術共同體，範式正是一個學術共同體成員所共有的東西。根據這樣的界定，則範式不僅包含方法，也可能包含意識形態因素；範式存在於特定時空、特定人群之中，有其制度化的表現形式；範式可以有層次上的差別，其內容可能部分地重疊，而不同範式可以並存。」[22]顯然，這種方式大致有這樣幾個特點：一是梁治平意識到了「範式」概念在自然科學與歷史知識之間的區別，當然這是一項有意義的前提性限定；二是他對「範式」概念的適用範圍做出了限定，因為他指出，「需要說明的是，雖然『範式』概念富有啟發性，但我並不認為本文將要討論的問題都可以恰當地借這一概念來加以說明；」而正是這一點，從另一個角度說明了「範式」概念在梁治平的這項研究中並不是一以貫之的；三是他認為，不同範式不僅可以並存，而且還可以有層次上的差別，甚至其內容都可以部分地重疊。毋庸置疑，在沒有敲定界分標準之前，便聲稱存在不同「範式」和不同層次之「範式」的做法，實是這種方式所具有的重大缺陷，因為在我看來，這種做法不只是採用這種方式的作者試圖為自己做出的解釋留出某種辯解的空間，甚至還會在具體的討論中消解「範式」這一概念的具體分析效力，更會與庫恩所謂範式之間的「不可通約性（incommensurability）發生緊張。[23]第三種方式則主要是指張文顯等論者所採用的方式。張文顯使用庫恩「範式」概念的方式，與前兩種方式相比，可以說嚴謹得多。這不僅一方面表現為他曾經在討論「權利本位範式」一文中對庫恩的「範式」概念做了極其詳盡的研究——儘管他的研究並未論涉到庫恩最終基本上否棄「範式」概念的態度和理據，而且在另一方面也表現為他採用「範式」概念對其主張的「權利本位論」與「階級鬥爭論」之間的論爭所做的認真論證。比如說，張文顯指出，「對於這樣一個有多重屬性和意義的權利本位論如何表徵，曾引起法學界的苦苦思索。在大家仍處於模糊和朦朧狀態的時候，庫恩的『範式』給大家提供了現成的概念，一些學者對這個概念的引進使大家『眼睛頓時一亮』。於是，有了把權利本位概括為法哲學研究範式的論證，有了『權利本位範式』的明確說法。」[24]為此，張文顯從下述五個方面對「權利本位論」是一種法哲學研究範式的問題進行了相當嚴密的論證：（１）權利本位論提供了法的本體論的理解系統；（2）權利本位論為法學提供了基本範疇；（3）權利本位範式提供了全景式的法哲學視窗；（4）權利本位範式提供了審視、批判和重構的思想武器；（5）權利本位範式為正在形成的「權利學派」提供了理論背景和理論框架。[25]這種方式最明顯的一個特徵便是張文顯以一種相當嚴格的方式把自然科學中的「範式」概念適用到了人文社會科學領域，而正是這種「嚴格」的方式，在很大程度上遮蔽了自然科學與人文社會科學之間的區別，實際上也就在一定意義上忽略了「範式」概念在人文社會科學領域適用方面所具有的限度。綜而觀之，雖說上述三種方式的特點各不相同，而且分析效力也不盡相同，但是在我看來，這三種方式卻有著一個極其重要的共同特點，即這三種方式都把「範式」概念適用於某個不僅信奉某套相同的不容置疑的前設或信念或者採用某種相同的視角（或方法）、而且基本上同屬一個「學派」或理論模式的學者共同體；換言之，這種方式所強調的乃是某一理論模式與另一種或多種理論模式之間的區別，而不可能揭示這些理論模式之間所存在的某種更為根本的共同取向。正是這種把「範式」概念簡單地套用於人文社會科學領域中某一「學派」或某一頗具影響的理論模式的做法，實際上忽略了人文社會科學領域中始終會同時存在大量理論模式的事實，更是遮蔽了若干極其不同甚或衝突的理論模式仍可能共同信奉某一規範性信念的事實，進而從根本上否棄了「範式」這個概念在這個方面所具有的極強的分析力量。[26]在我看來，中國「立法階段」因缺乏評價、批判或捍衛立法或法律秩序之判準的「中國法律理想圖景」而出現的各種問題，除了技術或意識形態的原因以外，顯然不是某一法學主張或某種法學理論模式所導致的，而是中國法學在這20多年中形成的若干不同甚或衝突的法學主張或法學理論模式所共同信奉的且未經質疑的一整套或某種規範性信念所致。因此，本文對庫恩「範式」概念的採用，將遵循如下幾項限制性的規定[27]：第一，與自然科學不同，我們在人文社會科學領域中不贊同只有一種含括所有理論或模式的「範式」，因為這樣做既不可能，也不可欲。因此，一方面，「範式」的多元在人文社會科學領域中雖說會缺乏連貫一致性，但是它卻為我們從不同的視角去探究有關我們生活世界的知識類型開放出了某種可能性。[28]另一方面，「範式」乃是一種在某個時代處於主導或支配地位的規範性信念。第二，考慮到人文社會科學領域中始終會同時存在大量的理論模式，我們有必要把「範式」嚴格區別於這些理論模式。因此，在本文中，我們傾向於把「範式」定義為彼此不同的理論模式或彼此衝突的理論模式所共同信奉的且未經質疑的一整套或某種規範性信念。第三，與任何明確闡釋的理論模式相比較，「範式」有著更廣泛、更具滲透性的支配影響力。這意味著「範式」的這種影響力有時候是人們所意識到的，而在更多的時候則是人們不意識的。但是值得我們注意的是，「範式」的影響不僅在於引導人們去思考什麼，而更在於引導人們不去思考什麼。第四，本文所說的「範式」危機並非針對中國法學中的某一種理論模式或某一種有影響的理論主張，更不是針對中國法學界中的某一代論者或某一群體的，而是直接針對中國法學中若干彼此不同的理論模式或彼此衝突的理論模式所共同信奉的且未經質疑的一整套或某種規範性信念。值得我們注意的是，正是這種規範性信念缺乏有效質疑並被論者們視作當然的狀態，本文稱之為「範式」危機，即一種佔據支配地位的法學範式雖說在很大程度上無力解釋因其自身的作用而產生的各種問題，但是卻依舊佔據著支配地位。以上所論意味著，如果中國法學論者試圖認識或解決中國法學或中國法制建設中所存在的那些問題，那麼我們就必須首先對中國法學中佔據支配地位的「範式」發起一場反思和批判的運動。的確，中國法學範式危機的存在和凸顯所導致的不確定性會使我們感到不安，但是我認為它並不可怕，因為它在致使我們感到不安的同時也恰恰給我們提供了否棄此前「範式」並重新審視中國法學發展問題的可能性。不無遺憾的是，中國法學界至今都未能夠直面這一偉大的使命，依舊在舊有「範式」的支配下做一些「技術」的或「意識形態」的補救工作。1?4本文的論述框架如果我們試圖在擺脫中國法學上述兩大基本趨向之邏輯支配的同時對它們進行反思和批判，如果我們試圖揭示和批判中國法學若干彼此不同的理論模式或彼此衝突的理論模式在這個時代所共同信奉的且未經質疑的支配性「範式」，那麼我們就絕不能止步於對中國法學上述兩大基本趨向做同一邏輯層面的描述和批判，也絕不能僅僅止步於透過批判某一理論模式來定義自身觀點的方式去討論中國法學的「總體性」問題，而必須圍繞著「中國為什麼會缺失中國自己的理想圖景」這個被建構起來的論題做進一步的具體追問：第一，究竟是什麼支配性的「範式」在支配著中國法學這20多年的發展？第二，這種支配性「範式」究竟給中國法學造成了什麼影響？第三，更為根本的是，為什麼這種支配性「範式」會使中國法學論者看不到「中國法律理想圖景」在我們研究中的缺位？立基於上文所建構的論題以及我們為本文所確定的「範式」這一分析概念，同時考慮到中國法學在這20多年中的發展狀況的繁複性，本文的論述框架亦將做如下的安排。除了本文第一部分所做的引論以外，我將在第二部分討論中國法學在這20多年中的基本格局以及本文選擇「權利本位論」、「法條主義」、「本土資源論」和「法律文化論」作為討論對象的基本理據，並首先專門揭示和分析「權利本位論」與「法條主義」這兩種不同的法學理論模式所共同信奉且未經質疑的一種支配性「範式」，亦即我所謂的「現代化範式」。本文擬在第三部分對這種以西方現代化理論為支撐的「現代化範式」進行反思和批判。這一部分的討論基本上側重於四個方面：（1）對中國法學論者為什麼信奉「現代化範式」的問題給出我個人的回答；（2）對「現代化範式」本身進行反思和批判；（3）對這種「現代化範式」給中國法學造成的影響進行具體分析。本文經由分析認為，「西方現代化範式」的影響不僅表現在它通過給中國法學提供各種與中國本土生活無甚關係的西方問題的方式而為中國法制發展確立了一幅「西方理想圖景」，而且更是轉移了我們的關注點，使我們看不到中國法學自1978年始至今所存在的根本問題，即中國法學所提供的並不是我所強調的中國自己的「理想圖景」，而是一幅「移植」進來的、未經批判的以西方現代性和現代化理論為依憑的「西方理想圖景」。（4）立基於上文的討論，我將引入一個具有典型意義的個案進行分析，即在「法條主義」和「權利本位論」的參照下，對中國法學不關注「消費者日常權利」這個個案進行分析。當然，我還將在本文的第四部分著重探究另外兩種不同的但卻都對「法條主義」和「權利本位論」的理論模式主要持批評意見的法學研究進路即「本土資源論」和「法律文化論」進行分析，其主要目的在於說明：第一，即使這兩種理論模式與前述兩種理論模式相衝突，它們仍可能共享一種「範式」，即我所謂的「現代化範式」；第二，「本土資源論」和「法律文化論」在批判前述兩種理論模式的同時，不是把中國法學思考「中國法律理想圖景」的必要性一起潑了出去，就是根本沒有意識到這個問題；第三，它們在缺失「中國法律理想圖景」引領的情形下，不是對中國現實問題做就事論事的處理，就是仍把關注和研究中國現實問題這一主張懸置在「口號」的層面上。最後，作為本文的結語，本文的第五部分除了對前述各部分的討論進行總結以外，還將以論綱的方式對「中國法律理想圖景」的建構問題做一番簡要的討論，其間將著重探究「中國法律理想圖景」的建構與將中國的現實生活置於當下的世界結構之中做「問題化」的理論處理之間的關係。當然，對中國的現實生活做「問題化」的理論處理，既不是對現實現象所做的毫無問題意識的平面描述，也不是對各種現象的簡單羅列，而是在社會學和經濟學既有研究的基礎上對中國社會轉型階段做切實的研究。這種研究的關鍵在於：第一，它不是對某種價值做單一性的審視或強調，更不是在未加反思或批判的前提下視某種價值為當然的前提，比如說，主張環保的「多代人正義」觀（thejusticeofgenerations）；相反，它會對價值問題做一種我所謂的「關係性審視或批判」，即在「多代人正義」觀與那種主張即時性生存的「一代人正義」之觀念(thejusticeofageneration)的關係或緊張之中對這兩種價值進行審視或批判；第二，對價值問題或目的問題所做的這種「關係性審視或批判」，所依憑的乃是置於世界結構或全球結構中作為特定時空的中國，亦即在中國現實實踐之正當性依據與全球化價值示範的關係框架中建構中國自己的法律理想圖景，進而根據這些「理想圖景」去評價及批判、捍衛和建構中國的法制/法治發展進程。注釋：[1]參見李步雲主編：《中國法學：過去、現在與未來》，南京大學出版社1988年版；杜飛進、孔小紅：「轉折與追求」（上、中、下），載《中國法學》1989年第1期、第2期、第3期；另參見張文顯、馬新福、鄭成良：「新時期中國法理學的發展與反思」，載《中國社會科學》1991年第6期；張文顯/姚建宗/黃文藝/周永勝：「中國法理學二十年」，引自吉林大學理論法學研究中心網站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。[2]首先，我們必須對本文所討論的「中國法學」做一限定。本文所謂的「中國法學」，基本上是指中國論者關於與法律緊密相關的各種問題所做的理論思考，至少是具有某種理論取向的思考或實踐。因此，第一，囿於本文的篇幅以及本文討論的學術旨趣，那些雖說涉及法律問題但卻非理論的甚或反理論的觀點因顯然不屬於本文所說的「中國法學」而未予討論，儘管這些非理論的或反理論的政治性法律話語在實際的中國法學中佔據著「主流」的地位。實際上，對這個問題的討論，需要用另一篇論文專門加以討論。第二，本文所選擇的中國法學中的四種理論模式即「權利本位論」、「法條主義」、「本土資源論」和「法律文化論」，乃是具有明確理論或至少具有理論傾向的法學觀點。當然，本文所選的某一種理論模式，並非含括了其間所有論者的法學觀點，亦非所有自認為是該理論模式之信奉者的觀點，而毋寧是指其間在我看來佔據著支配地位的觀點或取向。第三，每一種理論模式中不同論者的觀點不僅不是完全相同，而且傾向也有區別，因此這裡所說的理論模式並不是同質性的，而是在信奉同一理論主張的前提下有不同觀點或傾向的某類知識「群」。其次，中國論者對中國法學的批評不僅僅只有這兩種批評，但是我認為，這兩項批評更為準確地反映了中國法學的基本狀況，而且囿於本文的題域設定，我也不可能在這裡對其他的批評意見逐一進行討論。關於其他的批評，比如說，中國法學依舊沒有擺脫法學『幼稚』的狀態；這種觀點主要是指中國法學成果在很大程度上講乃是一種更多強調類似於法律職業培訓這樣的法律技術生產而較少關注法律基本理論研究、更多關注能夠獲得資助的時新「問題」而較少探究法律基本問題、更多關注以職稱為目的的法律寫作數量而幾乎不意識法律理論創新的法學作品集合。此外，張文顯等論者在批評中國法理學所存在的主要問題時也指出：「從法理學學者的研究主題、採取的思維方式和研究成果的具體內容來看，我國法理學研究的主要缺欠仍很明顯。主要表現在：1、明顯的經驗論痕迹。2、『左』的政治思維對法理學的影響依然較大。3、法理學的學術爭鳴缺乏真正的理論深度；」請參見張文顯/姚建宗/黃文藝/周永勝：「中國法理學二十年」，引自吉林大學理論法學研究中心網站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=686。再者，我對中國法學缺失自己的法哲學的問題的批判，請參見拙文：「中國法學的重建：批判與建構」，載《吉林大學社會科學學報》2003年第5期。梁治平對中國法學的批判，主要請參見：「法治進程中的知識轉變」，引自法律思想網站：http://www.law-thinker.com/show.asp?id=1667。蘇力對中國法學的批判，主要請參見：《法治及其本土資源》（中國政法大學出版社1996年版）和《也許正在發生：轉型中國的法學》（法律出版社2004年版）。[3]這裡需要強調指出的是，我所講的那種「對中國現實問題的切實關注和研究」，並不是那類充斥於當今中國法學的就事論事的所謂「實證」的研究，因為那類研究充其量只是在缺失理想圖景的情勢下對經驗現象的議論或評論，而不是具有知識增量意義上的學術研究。[4]晚近以來，中國法學中的「本土資源論」和「法律文化論」等觀點對中國法學中的兩種基本趨向做了不同程度的批評。準確地說，「本土資源論」對中國法學上述兩大基本趨向都做了批評，而「法律文化論」則主要是對中國法學強調「政治正確」的大詞和口號以及推崇形式主義和法條邏輯這一趨向做了批評。但是，他們的批判卻無甚效用，而他們的批判之所以無效，在我看來，除了我在正文中所指出的那個原因以外，在一定程度上也是與他們所置身於其間的場域或位置以及他們的知識的取向緊密相關的，一如布迪厄所認為的那樣，具體的場域、具體的位置和具體的慣習都會對相關的話語做出限制；關於這個問題，請參見布迪厄、華康德《實踐與反思——反思社會學引論》，李猛、李康譯，鄧正來校，中央編譯出版社1998年版。[5]晚近以來，立法及其法律控制一直是法律理論與法律實務界高度關注的熱點問題：學術界曾先後草擬了數份立法法草案，供國家立法機關參考。《立法法》（草案）日前在全國人大常委會的討論，更是將立法的問題提升到了幾乎最為重要的層面。[6]我們可以套用伯爾曼的一段指陳西方法律傳統之危機的精闢論述來揭示我們所正處於的深刻困境：「西方法律傳統的危機不僅僅是法哲學的危機，而且是法律本身的危機。關於法律是基於理性和道德還是僅僅是政治統治者的意志這個問題，法哲學家們一直爭論不休，並可以推定，他們將繼續爭論下去。我們無需為了得出以下結論去解決這種爭論，作為歷史的事實，所有繼承西方法律傳統的國家的法律制度都一直根源於某些信仰和假設：即這些法律制度本身一直以這些信仰的有效性為先決條件。這些信仰和假設──諸如法律結構上的完整性、法律的不斷發展、它的宗教根基和它的超越性等──不僅正在從法哲學家、立法者、法官、律師、法律教師和法律職業的其他成員的頭腦中消失，而且正在從作為整個人民的絕大多數公民的意識中消失；此外，也正在從法律本身中消失。法律正在變得更加零碎、主觀、更加接近權術和遠離道德，更多關心直接後果而更少關心一致性和連續性。因此，在20世紀，西方法律傳統的歷史土壤正在受到侵蝕，這種傳統本身正在面臨崩潰的威脅。」伯爾曼：《法律與革命：西方法律傳統的形成》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第45-46頁。[7]關於自然法的含義，請參見DelVecchio,Ⅱconcettodellanaturaeilprincipiodeldiritto(2ed.1922)。「它是實在法的理想，亦即法律制定者應當意識到而且也是法律制定者幾乎始終假裝意識到的那種類型。」1Boistel,CoursdePhilosophiedudroit(1899)3.轉引自龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第47頁。有關自然法的文獻，請主要參見：JohnFinnis,ed.NaturalLaw(VolumeIandII),NewYorkUniversityPress,1991;BasilWilley,TheEighteenthCenturyBackgroundStudiesintheIdeaofNatureintheThoughtofthePeriod,Routledge&KeganPaulInc.1986;RussellHittinger,ACritiqueoftheNewNaturalLawTheory,UniversityofNotreDamePress,1987;H.McCoubrey,TheDevelopmentofNaturalistLegalTheory,CroomHelmLtd,1987;StephenTheron,MoralsasFoundedonNaturalLaw,PeterLang,1987;StephenBuckle,NaturalLawandtheTheoryofProperty:GrotiustoHume,ClarendonPress,1991.[8]龐德指出，「最初，作為一種法理學學說的自然法理論，乃是一種有關制定法律的理論。法律中的舊內容應當接受這個理想的檢驗並通過修正以使它們符合這一理想，而如果它們不可能與這一理想相符合，那麼就應當予以否棄。如果存在著需要填補的空白，那麼就應當依據這一理想方案填補之。然而，在一般安全利益的壓力下，自然法理論又趨於成為一種法律理論。因此，一種新的權威，亦即「事物之本性」或「人之本性」這種哲學權威，便應運確立起來了。法律秩序再一次成了神的啟示。這個新的法律之神(thejuristicgod)被稱作「理性」，它被認為是一種與權威敵對的力量。」《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2003年版，第8頁。[9]在那個時代的政治實踐活動方面，博登海默指出：「自然法學家的努力為歷史的進步提供了可貴的幫助。他們創造了一些實現個人擺脫中世紀束縛的工具。自然法對於廢除農奴制和奴隸制起到了很大的作用；它在摧毀中世紀的行會和中世紀對商業和工業的束縛方面也極有助益；它對地產擺脫封建的重負起到了很大的促進作用；它創立了遷徙自由和選擇職業的自由，並開創了宗教和思想自由的時代；它通過廢除嚴刑拷打和使懲罰人道化的方式而克服了刑法和刑事訴訟中最為嚴重的缺點；它廢除了巫術審判；它力求使每個人都得到法律的保護並主張法律面前人人平等；它還闡明了國際法的一般原則；」博登海默：《法理學》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年修訂版，第76頁。在立法運動方面，博登海默指出：「自然法的倡導者認為，通過運用理性的力量，人們能夠發現一個理想的法律制度。因此很自然，他們都力圖系統地規划出自然法的各種規則和原則，並將它們全部納入一部法典之中。這樣，約在18世紀中葉，人們啟動了一場立法運動。它的第一項成果就是《普魯士腓特烈大帝法典》(AllgemeinesLandrecht,1794年在腓特烈大帝的繼承者統治時期頒布)。該法典中包含了克利斯帝安?沃爾夫(Wolff)所提出的仁慈的、家長式的法律哲學中的重要成份。這場立法運動的最高成就之一，則是1804年的《拿破崙法典》，它至今在法國有效。奧地利於1811年也頒布了一部法典。在通向法典化的道路上，此後的里程碑有1896年的《德國民法典》和1907年的《瑞士民法典》。所有上述法典，通過賦予其效力範圍內所有的人以一定的自由、平等和安全，實現並實施了古典自然法學派所提出的某些基本要求；」博登海默：《法理學》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年修訂版，第77頁。[10]同上，第75頁。[11]同上，第76頁。[12]龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第45-48頁。[13]龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2003年版，第218-219頁。[14]人們一般認為，自然法的作用乃在於對實在法的批判。實際上，自然法也同樣能夠對既有的社會秩序和法律秩序予以捍衛。魏德士就指出，「無論以何種方式來理解這個概念，作為『超越法律的』自然法總具有兩個可能的功能。它可以為既有政治秩序的現行法尋找依據。這樣，它起到穩定製度的保守作用。但是另一方面，它也可以批判現有的秩序，並要求對它進行徹底修改。這樣，它可以在極端情況下為反抗(也就是為反對現行的『實證』法的革命暴動)提供依據。」，《法理學》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第190頁。[15]這裡需要首先指出的是，本文所主張的「中國理想圖景」雖說受到西方自然法理論的啟發，但是卻與西方自然法理論有著很大的區別。我擬在本文的結語專門討論「中國法律理想圖景」的文字中對這個問題做出闡釋。[16]關於文化「意義世界」方面的最重要的文獻，請參見吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，三聯書店1995年版。[17]頗為有幸的是，由於中國人文社會科學界盛行西方概念「消費主義」傾向，所以他們很快就轉而去消費其他的概念了。當然，對「範式」概念本身的研究也不是本文的任務；但是依舊需要指出的是，這一概念在許多研究中丟失了它特有的說明力，在很大程度上乃是使用者的問題，而不是這個概念本身的問題。至於庫恩本人最後不傾向使用這一概念的事實也與本文使用這一概念無甚關聯。關於庫恩的理論演化和思想脈絡，請參見金吾倫：《托馬斯?庫恩》，三聯書店香港公司1994年版。[18]蘇力：《也許正在發生：轉型中國的法學》，法律出版社2004年版，第16頁、注釋37。[19]同上，第16頁。[20]正如蘇力本人所說，「如果一定要劃分階段，這20多年來，在我看來，法學研究的發展也還是大致可以分為三個階段；」《也許正在發生：轉型中國的法學》，法律出版社2004年版，第9頁。蘇力又指出，「如果上面的分類可以成立，那麼我們似乎可以看到三種不同的研究範式；」同上，第16頁。[21]同上，第19頁。[22]梁治平：「法律史的視界：方法、旨趣與範式」，引自法律思想網：http://www.law-thinker.com/show.asp?id=1941。[23]雷希指出，「使庫恩理論成為新舊科學哲學分水嶺，並獲得學術界巨大聲譽，主要來自這個挑戰性論點，即：競爭著的諸範式或諸理論之間是『不可通約的』」；而且庫恩本人也承認，「從科學革命中突現出來的常規科學傳統，與先前的傳統不僅邏輯上互不相容，而且兩者經常在實際上是不可通約的」；轉引自金吾倫：《托馬斯?庫恩》，三聯書店香港公司1994年版，第113頁。[24]張文顯、於寧：「當代中國法哲學研究範式的轉換：從階級鬥爭範式到權利本位範式」，引自吉林大學理論法學研究中心網站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。[25]參見同上。[26]黃宗智：《中國農村的過密化與現代化：規範認識危機及出路》，上海社會科學院出版社1992年版，第140-141頁。[27]本文所採用的「範式」概念，在很大程度上受到了黃宗智「範式」概念的影響；參見黃宗智：《中國農村的過密化與現代化：規範認識危機及出路》，上海社會科學院出版社1992年版，尤其是其間「中國經濟史中的悖論現象與當前的規範認識危機」一文，第131-181頁。[28]參見阿里夫?德里克：「革命之後的史學：中國近代史研究中的當代危機」，《中國社會科學季刊》（香港），1995年總第十期，第138-140頁。[29]參見李步雲主編：《中國法學：過去、現在與未來》，南京大學出版社1988年版；參見郭道暉：《法的時代精神》，湖南人們出版社1997年版；參見李步云：《走向法治》，湖南人們出版社1998年版；更系統的討論請參見張文顯和於寧：「當代中國法哲學研究範式的轉換：從階級鬥爭範式到權利本位範式」，引自吉林大學理論法學研究中心網站：http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=230。來源：《政法論壇》2005年第1期
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