反壟斷沒錯，是有些人想錯了

專訪中國反壟斷法權威、中國人民大學法學院教授 史際春

在談針對汽車行業這一輪反壟斷行動的話題前，需要先要釐清一個概念，即反壟斷法究竟反什麼？關於此問題，很多人存有誤區，包括一些並不了解反壟斷法的所謂專家、學者，也包括不少媒體和普通大眾。

一提反壟斷，大家總是習慣聯想到銀行、石油、電信、「鐵老大」……認為反壟斷就是要反掉它們在市場上的「壟斷地位」。殊不知，這一認知是錯的，這並非《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）所定義的「壟斷」，事實上，全世界的反壟斷法均是如此——反壟斷法並不反「壟斷」，它反的是損害競爭的行為——那些限制競爭或不競爭的行為，因為市場經濟就是要開展競爭，通過競爭來優化資源配置。

舉個例子大家就可以更清楚《反壟斷法》的適用範圍。比如微軟Windows操作系統在PC市場的佔有率超過百分之九十，這本身並不違法，但它倘若利用該壟斷地位作出損害其他經營者或消費者合法權益的行為，那就屬於《反壟斷法》要反的「對象」了。

法治進步，首先是觀念進步，如果觀念上都不明白，進步談不上，行為跟不上，還有可能出現謬誤。這算是我的一個開場白。

史際春：反壟斷的對象不止於電信、石油、銀行、鐵老大等國內企業，也包括外企。

汽車業存在壟斷行為

汽車業是否存在壟斷行為？回答這個問題前，先舉例解釋何為「限制競爭、損害競爭，或不競爭的行為」。

倘若有三家企業，都賣同一款手機，他們互相約定一部只能賣2000元，誰低於這一價格就要遭受處罰，這是一種典型的壟斷行為，即同業競爭者串通、搞同盟不競爭，被稱做「橫向壟斷協議」。這是壟斷行為里最可怕、也最嚴重的一種行為，因為它導致競爭者相互之間不競爭了。

再比如，某酒廠規定經銷商每瓶酒必須賣1000元一瓶，零售商賣1500元一瓶，強制定價，不許他們橫向競爭，這是「縱向壟斷協議」。

廠商利用壟斷地位漫天要價——比如某商品在其他各國大約賣人民幣1500塊錢，進入中國就搖身增至5000元人民幣，這屬於壟斷高價；還有就是利用壟斷地位附加不合理的商業條件，通俗講就是搭售，例如某一產品暢銷，經銷商提貨要被搭售另一款滯銷產品。這兩種情況都是濫用市場支配地位的行為。

具體到汽車行業，利用品牌優勢，抬高配件價格；利用暢銷車型，搭售滯銷車型；限定經銷商價格；不許經銷商同時售賣其他品牌的汽車等等，都與《反壟斷法》的精神暨規定相悖。

因此從法律角度看，發改委和國家工商行政管理總局對汽車企業展開反壟斷調查，於事實有據，有法律可依。市場經濟需要維護公平競爭，維護消費者合法權益，這也是反壟斷執法機構的職責或義務，全世界均是如此。

需要特別指出的是，目前在我國汽車行業並未發現「橫向壟斷協議」這一最嚴重的壟斷行為，但由於汽車行業商業模式的複雜性，對某種做法是否違反《反壟斷法》不能一概而論、泛泛而談，必須具體問題具體分析。比如限制跨區域銷售，就要看具體執行中有無損害競爭，沒有就屬於正常商業模式範疇，如有損害則違反了《反壟斷法》。

1998年歐盟委員會針對大眾汽車的一項違反歐盟競爭條例的歷史性裁決，最終導致歐盟關於機動車領域反縱向壟斷條例頒布（詳見8月5日微信《汽車反壟斷-歐盟怎麼做？》），算是汽車領域打破跨地域限制競爭的一個典型案例。

《反壟斷法》大於《辦法》

2005年10月1日，商務部、發改委、國家工商行政管理總局聯合發布《汽車品牌銷售管理實施辦法》（簡稱《辦法》），規定銷售汽車必須得到廠家品牌授權認可。這三家恰好也是後來國務院確定的反壟斷法執法機構。為了防止推諉扯皮，國務院對它們的分工很明確——商務部負責經營者集中審查，通俗講即併購審查（因此這輪汽車反壟斷與商務部無直接關係）；發改委只管涉及價格的壟斷行為，其他一律不管；國家工商總局則負責對經營者集中和涉及價格之外的其他壟斷行為執法。三者各負其責，各行其是，基本不存在矛盾、掣肘的地方。

當時，《反壟斷法》還在醞釀之中，《辦法》中的多項規定是直接與該法衝突矛盾。

《辦法》賦予汽車廠家品牌授權和網路規劃等權利，破壞了原本尚屬合理的競爭格局，人為抬高了製造商對經銷商、修理商和配件商等的強勢地位，導致其利用不費力意外得來的強勢地位，對經銷商進行多種競爭限制，如強行壓庫、搭售、壟斷原廠配件等。

當然，授權並非不可以，但不能獨家授權，不能限制經銷商銷售其他品牌，不能妨礙下游廠商間的競爭。目前中國的汽車製造商，尤其外商投資企業，它們的很多行為在歐盟、美國、日本等均被法律所禁止，卻在中國大行其道。

《辦法》「壓迫」了中國處於製造商下游的業者，「剝削」了中國的消費者，以行政手段來幫助外國跨國公司不需費力競爭，就能舒舒服服賺大錢。從這個角度看，《辦法》問題多多，此前，已有不少呼聲要求對之儘快修訂。

但實際上，無論修訂與否，從法律角度，《辦法》中凡與反壟斷法衝突的條款都已自行廢止，其理由來自幾個法治基本原則——新法優於舊法、特別法優於普通法、上位法優於下位法。

首先，《反壟斷法》於2007年8月通過，2008年8月正式實施，時間上晚於《辦法》，屬新法；其次，《辦法》只是一個層次很低的規章，倘若發生訴訟，它只是給法官的一個參考，而非判案的法律依據。

所以，凡是《辦法》中與《反壟斷法》衝突的，都不應該再起作用，不矛盾的地方可以繼續適用，矛盾之處則以後法為主。目前中國大概有30多萬個與《辦法》類似的法規，大多數因此被擱置而不能再適用。

《反壟斷法》相對來說框架性或原則性比較強，有人建議是否能針對複雜的汽車行業反壟斷出台細則？但正因為其複雜性，越具體越容易掛一漏萬，越不公平，越不能做到法網恢恢疏而不漏，因而可不必這麼做。

儘管商務部、發改委、國家工商總局在執法中可以各行其責，不必統一行動，但我建議，倘若涉及到某一具體汽車企業，既有價格方面的壟斷問題，又存在非價格壟斷行為，發改委和工商總局最好能提前溝通、統一行動，否則多次執法難免打擾企業的正常經營管理，損害企業的合法權益。

反壟斷已進入常態化

關於此輪汽車行業反壟斷，有人判斷它是系統性行為中的一部分，有人則覺得就是一陣風兒，也有人認為是本屆政府拿外資車企開刀，是其釋放出的某種信號。事實上都不是，它是人們（包括消費者、媒體、律師、政府、法官等在內）對市場經濟、對《反壟斷法》認識不斷到位後的一種常態化結果。

中國從1987年就開始起草《禁止壟斷和不正當競爭暫行條例草案》，1993年出台含有多個反壟斷條款的《反不正當競爭法》，2007年出台《反壟斷法》、2008年開始實施，這些均非本屆政府行為。2009年3月，商務部駁回可口可樂併購匯源一案也是發生在上屆政府期間，而對汽車行業的反壟斷調查早在2011年就開始了，之所以在今年「爆發」，源於汽車行業的商業模式和商業慣例特別複雜，過去幾年中，發改委和工商總局一直在著手對之研究，不敢貿然出手，因此反壟斷行動大多從業態較為簡單的白酒或奶粉行業著手。

2013年2月，發改委查處茅台酒五糧液，罰款4.49億人民幣；2013年8月，發改委查處6家嬰兒配方奶粉企業，罰款更是高達6.6873億人民幣。

如今，《反壟斷法》已實施6年，執法機構無論在觀念、執法手段還是對商業行為的理解方面愈發成熟，近年發改委和工商總局也委託學者針對汽車行業做過專項研究，著力吃透汽車行業的商業模式及歐盟等區域的反汽車業壟斷措施。從目前狀況現來看，我認為他們的認識相當到位，出手也因此很有底氣。

形勢已經清晰地擺在面前——外資汽車企業一定要明白，他們目前所遭受的柔性約談也好，強制性現場搜查也罷，都並非政府的偶然為之，他們已置身於中國常態化反壟斷情境中，一旦違反《反壟斷法》，被調查乃至處罰，理所當然天經地義。

同時還要提請注意的是內資車企，從五糧液和國內奶製品公司遭受處罰的案例看，不論外資，還是內資，一旦發現違反《反壟斷法》，執法機構同樣會採取行動，進行調查和處罰。他們應該緊密關注外資同行被調查和處罰的壟斷行為到底是怎麼回事，及時自覺地整改，以跟上新的形勢。

根據《反壟斷法》第7章第46條、第47條的規定，經營者違反規定達成並實施壟斷協議，或者濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額1%-10%的罰款。尚未實施所達成的壟斷協議的，可處50萬元以下罰款。主動向反壟斷執法機構報告情況並提供重要證據的，可由執法機關決定酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。

罰還是不罰、罰多少均由執法機關判斷。茅台五糧液均按照1%的比例接受處罰，也有奶粉企業由於態度較好主動配合調查而免予處罰的。相反，對抗、不配合，最後仍查有實據的罰款比例就會較高，當然上限是上年度銷售額的10%。對於一些尚未被查處的企業，若提前整改到位，則可免於調查和處罰。

長此以往，汽車業對競爭和壟斷逐漸形成普遍而正確的理解，最終形成新的商業模式和商業慣例——這也正是《反壟斷法》要起的作用，即常態化之後，促進行業進入新的市場狀態和競爭格局。

但汽車業最終形成什麼樣的市場模式，多久才能形成，外資和內資處於什麼樣的比例等問題，均由競爭決定，要看市場本身，這不是行政問題，也非法律所關心和所能決定的問題。但反壟斷法執法常態化後，最終形成的模式將是符合市場競爭法則的合理模式。

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