拒絕邁向特務社會

　　近日全國人大審議的刑訴法修正案草案，增加了技術偵查的規定。其主要內容是：

　　● 對危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件以及重大貪污、賄賂犯罪案件，利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的審批手續，可以採取技術偵查措施。

　　● 公安機關可以決定的特定人員實施秘密偵查，可以依照規定實施控制下交付。

　　● 採取技術偵查措施、秘密偵查措施、控制下交付收集的材料可以作為證據使用。

　　這是一個把技術偵查及其收集證據合法化的規定。技術偵查作為一種特務式是否可以被合法化，或者說，這種方式作為一種合法的偵查手段來運用是否符合文明司法的原則，以及它應當受到何種限制，這是有關這一立法要認識清楚的重要問題。我們是否會因為這一刑訴法修正案而生活在一個充滿特務之監控的社會中失去人身自由?在20世紀上半葉讓中國人民深感白色恐怖，進而訴求人身自由的時代是否又重新回潮?這應當不是一個輕鬆的話題。

　　技術偵查合法化的理由通常認為這更有利於司法機關打擊犯罪，方便其收集證據和情報。然而，司法的首先目標並非是「打擊犯罪」，而是以文明社會的方式來保護人權。基於保護人權的理由，文明社會才有理由對那些侵害人權，或者侵害以人權為基礎的社會等犯罪加以制止和打擊。這意味著，司法不是一種以暴易暴的社會動亂或針對人民的戰爭，不是一個可以背離人權尊重而任意施加暴力或採取其他與文明社會基本價值原則相悖之手段的國家行為。按照無罪推定原則，人並不先在於司法審判而被假定為是一種罪犯。文明社會也並非是把可能是罪犯的人不當做人來看待。把國家機關的司法活動及其任何可能採取的司法暴力架構在一個受到人權價值理性支配的法律程序中來，防止其越出程序正義的範圍，是文明司法的必然要求。這決定著一個社會的警察是捍衛人權價值的衛士，還是整人害人的惡棍。

　　經合法程序立案而在形事偵查程序中，對犯罪嫌疑人採取技術偵查手段，這看起來在一般的法理上講有著幫助司法人員查清案情和獲取相關信息的合理作用。但是，這裡存在著一個巨大的司法模糊空間，並且技術偵查手段本身的性質和技術能力對偵查活動之於人權保障的影響十分需要分辨。在壞的情況下，技術偵查手段的合法運用可能對人權構成極大的傷害。至少有如下幾點應當提出：

　　1、儘管該修正案把適用技術偵查措施的範圍限定在「危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件以及重大貪污、賄賂犯罪案件，利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件」，但是，這裡所謂「其他嚴重危害社會的犯罪案件」這一列舉，實際上是把所有刑事案件都囊括其中。因為刑事案件之所以是刑事的，無不被認為是「嚴重危害社會的犯罪案件」。這就是說，採取技術偵查措施將是一個刑事偵查活動的常用手段。即便是有「經過嚴格的審批手續」之規定，也不過是把是否使用技術偵查措施的這個權力，交給司法機關內部的行政體系而已。這等於是人大立法機關向司法機關授權決定是否對什麼人才採取特務行動。在實際的司法活動中，這必將成為只要有刑事調查的名義，即可有技術偵查措施之運用的狀況。當你考慮到中國的法律對給一個人安上何種罪名來進行技術偵查是件多麼容易的事情時，你將感到這個社會的恐怖。這是個你即便僅僅因為申述和抗議毒奶粉害人應當被追究責任都可能反被公安機關當做罪犯來處理的社會。隨時對你採取一種合法的技術偵查手段來進行監控並不是一個遠離你生活的事情。在「維穩」的政治目標下，任何讓擁有司法權力的政客或警察不放心的人都可能被他們所監控。

　　不僅如此，法案還規定「公安機關可以決定的特定人員實施秘密偵查，可以依照規定實施控制下交付。」 這意味著，不只是公安機關的警察可以進行「秘密偵查」，而且是「公安機關可以決定的特定人員」也可以進行「秘密偵查」和「實施控制下交付」。也就是說，公安機關可以指定某類社會人員即可行使「秘密偵查」權力。這就為在警察控制下的群眾監控提供了法律依據。這無疑是向著構造一個特務社會邁出的重要一步。儘管「實施控制下交付」對查禁毒品等犯罪是十分必要的偵查方式，讓販賣毒品和國家機密的人面臨一種更加不確定的交易關係也不無道理。但我們這裡關注的是，該法案更一般地把秘密偵查權力交給公安機關任意指定的普通人這一規定。這已經嚴重地越出了司法主體資格的程序正義原則。它的後果是造成普通公民在其社會生活中根本無法建立相互之間的信任關係。對普通的民眾來說，自此以後，你將不知道對面走過來的人是否值得信任，你不知道你遇到的人是一個特務，還是一個在社會權力方面與你同等的普通人，因為這個社會隨時都可能有特務和間諜圍繞在你身邊，或者你遇到的任何一個人都可能正在操縱某種技術手段把你的一言一行、一舉一動、乃至所思所想記錄在案。這比「文革」時期的群眾鬥爭更為恐怖。

　　2、該修正案沒有對技術偵查手段的技術性質和級別進行限定，這意味著，任何可能的技術偵查手段都是合法的或法律所默認的。普通公眾或者立法部門未必了解目前的技術偵查手段到底發展到何種水平，因而對從法律上把技術偵查手段合法性的立法可能帶來的後果未必清楚。實際上，目前的技術偵查手段已經發展到可以對人腦內部思維進行竊取、傳播和監控，乃至可以輸入物理信息以控制對象思維和行動的程度。它已經遠不止是給哪個房間你看不見的某個地方安裝竊聽******材，或者竊聽你的手機、電話等做法那樣簡單。從技術上說，一個使用腦控武器攻擊人的大腦，並把其信息傳輸到一個靠衛星監視通信網路的系統，可以對任何人的任何思想和行為進行監視。在這樣的技術偵查能力下，人可能徹底失去人身自由，並且，它已經不只是能夠收集何種證據的問題，而是能夠通過干預被監控者本身自然思維狀態的環境，乃至直接干預和控制人的思想和行為來製造證據的問題了。一種越過你身體和大腦而進入你內部思維的物理暴力其前提是把人當做一個機器來對待，這種對人權的致命顛覆和國家恐怖主義行為一旦藉助一個法條而被合法化，那麼，我們這個社會的人還是什麼?一個文明社會中的人是否應當被如此對待。它的正義何在?筆者曾經對腦控武器為何不能作為合法的警用武器來使用，提出了四點理由：

　　第一、腦控武器使用上的隱蔽性，使其不具備合法強制手段的可查證性。在司法程序和警務活動中，針對何種對象，使用了何種強制手段，產生了何種後果，這都必須是在使用方、被使用方、以及第三方均可查證的情況下，才能把暴力行為架構在法律規範及其司法程序的可公正訴訟結構中，保證警務活動受法律約束而不被濫用。必須明確，國家暴力強制行為的合法性首先取決於可查證性，而不是是否具有武器功能上的直接可殺傷性。槍支可以作為合法的警用武器或國家強制手段，而腦控武器則不能，原因即在此。槍支在使用前、使用中和使用後果上都可以留下容易被查證的證據，並且暴力使用方，受攻擊方和第三方都可以查證。槍擊或威脅槍擊某人通常具有槍支這一實物的出示性和可觀察性。槍擊後會在被槍擊者身上留下傷痕、彈痕及其生理性破壞的醫學證據。但腦控武器使用上的隱蔽性使其證據可獲得性極低。腦控武器可以發動電磁波遠程攻擊，從而使日常環境中的被攻擊者對攻擊方的武器難以直接觀察和發現。腦控武器通過發射電磁波來攻擊、竊取、灌輸和控制大腦內部思維的技術方式，使被攻擊者要麼不知道自己已經被他人腦控而被竊取思維信息，要麼知道了也無法把從外部強制輸入的腦內聲音和圖像按照司法程序所要求的證據形式和水平錄製下來。假使攻擊者停止攻擊，那麼，電磁波不可能象槍支發射的子彈那樣留存在人體上，這使攻擊行動難以留下證據。

　　第二、在把腦控武器用於獲取被控者隱私信息的情況下，使用腦控武器不能保證獲取信息的真實有效性。這是因為腦控技術方式不能保證該信息具有行為人思想自治的前提，從而不能保證該信息是在被控者正常思維、行為和生活的過程中產生的真實信息。腦控武器的使用過程是一個技術手段干預對象本身的思想和行為，從而改變技術使用者與技術使用對象之間觀察與被觀察關係的過程。也就是說，腦控武器不能獲取真實有效的信息，反而製造、操縱和扭曲了被控者信息。

　　第三、腦控武器的功能特殊性使警務機關難以對腦控武器進行有效管理，容易導致腦控武器的濫用，乃至被用於私人目的下的違法犯罪活動，造成嚴重的社會危害。腦控武器在技術功能和使用特性上的隱蔽性和難以查證性，將引誘掌握者在較小的被查處風險下肆無忌憚地針對任何人群發動攻擊。不僅如此，一旦警務人員可以不被查證地使用腦控武器獲取國家機關、社會機構和個人的國家機密、個人隱私和商業秘密，那麼，這將助長把警察變成罪犯，或者警匪勾結進行犯罪活動的嚴重後果。

　　第四、針對任何公民使用腦控武器，均不符合文明司法的人道主義原則和正常社會的基本價值觀。承認人腦內部思維的自由性、隱私性和不可物理介入性，是人類作為有自主思想特性之生命存在的自然價值和正當性。對人類發動腦控武器的攻擊具有反人性反人類的恐怖主義性質。認為腦控武器的攻擊屬於恐怖主義攻擊行為的觀點，至少在其隱蔽性攻擊是未經事先警告而突然發動的暴力進攻，以及針對不特定人群而發動大規模攻擊等特性上獲得支持。如果腦控武器被作為一種合法的警用武器和針對人們的國家暴力，那麼，這將違反不能對人類施加酷刑的國際人權公約及其國家憲法所保障的基本公民權利及其人格尊嚴。更一般地講，越過身體而進入大腦內部的物理性警察暴力，將顛覆人類整個文明最核心的基礎和價值原則。

　　3、該修正案規定：「採取技術偵查措施、秘密偵查措施、控制下交付收集的材料可以作為證據使用。」這一規定無疑是技術偵查合法化在司法證據有效性上的承認。或許在這個法案的提出者看來，技術偵查方式的使用幾乎可以替代以往那些只有靠「刑訊逼供」才能獲得的證據，甚至即便採取了「刑訊逼供」手段也無法獲得的證據。但是，如果不受任何限制的技術偵查方式將不被認為是非法獲取證據，那麼，技術偵查手段本身是不是一種暴力取證的方式呢?至少，當技術偵查手段嚴重到使用腦控武器之類的技術手段時，它已經不只是一種取證的行動，而是一種軍事攻擊的行動。當人處於自身無法控制其思想和行為時，將其任何信息作為證據已經毫無意義，而且虛假。

　　鑒於上述原因，本文建議限制技術偵查措施的使用。這包括：1、更清晰地限定和縮小技術偵查針對的犯罪類別;2、禁止使用腦控武器進行技術偵查，並在刑法中設立濫用腦控武器和其他新概念武器攻擊任何公民的罪款;3、設立特許立案制度，凡涉及腦控武器侵害案的舉報，可讓受害者本人免於提交直接受害證據，並由專門技術部門鑒定。腦控侵害案實行舉證責任倒置制度。被舉報人或庭審程序中的被告有義務證明自己使用或沒有使用腦控武器。 4、禁止公安機關指派非司法機關人員實施秘密偵查。

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