趙秉志｜判例是實踐中的法律和法理

　　文｜趙秉志（北京師範大學刑事法律科學研究院暨法學院院長、中國刑法學研究會會長）　　發展中的大陸案例指導制度　　案例「是總結審判經驗、詮釋法律精神的重要載體」 。儘管我國的法律體系通常被歸入以成文法典為表現形式的大陸法系的範疇，至少更類似這一法系，但是，不可否認的事實是，司法機關在刑事審判中其實一直很重視先例。如果此前存在過類似的生效的法律判決，法官在作出判決的時候，底氣就足得多。對先例的重視甚至遵循，已經跨越法系的藩籬，成為當代世界各國或地區法律界的共識。　　為了加強對地方法院特別是基層法院刑事審判工作的指導，最高人民法院在發布大量司法解釋的同時，還不斷探索和實踐具有中國特色的案例指導制度。「自人民司法制度建立以來，人民法院就一直重視案例指導，通過編髮典型案例的方式指導審判工作。」這種指導方式曾存在以下表現形式：　　（1）最高人民法院分類彙編案例，以內部文件的形式印發各地法院執行；　　（2）最高人民法院以文件形式印發《刑事犯罪案例選編》，指導當時的「嚴打」鬥爭；　　（3）最高人民法院在《最高人民法院公報》上公開向社會發布案例，供各級人民法院學習、參照；　　（4）最高人民法院中國應用法學研究所編輯系列的《人民法院案例選》，國家法官學院、中國人民大學法學院聯合編輯《中國審判案例要覽》，最高人民法院各刑事審判庭編輯《刑事審判參考》等連續出版物，刊發大量典型案例，供人民法院參考；　　（5）《人民法院報》開設「案例指導」專欄，《人民司法》雜誌社編輯《人民司法·案例》雜誌，刊登典型疑難案例，供各級人民法院參考；　　（6）最高人民法院發布指導性案例，指導各級人民法院開展刑事審判工作。　　從法律效力的角度看，以上述指導方式發布的案例中，第一類和第六類具有法律約束力，各級人民法院必須按照案例所體現的裁判原則審判案件，其他各類案例的判決結果和判決理由則僅具有參考價值。不過，在司法實務中，第二類和第三類案例也具有很強的指導作用，各級人民法院通常會遵照有關案例確立的原則開展審判工作。　　可以預見，隨著案例指導工作的制度化、規範化，以及最高人民法院發布的指導性案例的不斷增加，我國的案例指導制度將逐步健全和完善，對刑事司法審判工作的指導作用也會逐漸增強。　　中國（大陸）刑事審判面臨的問題　　經過多年的探索和實踐，中國刑事審判質量有了很大程度的提高，但離現代法治社會的要求還有很大的差距。法院作出的刑事判決的權威性還有很大的提升空間，法院和法官要得到公眾的肯定還有很多工作要做。張明楷教授就提出了這樣的疑問：「中國的電視劇總是將警察、檢察官與法官描寫得很偉大，但公眾還是不信任法官，司法依然缺乏權威性和公信力。這是為什麼？」　　法院是否具有權威性和公信力，是由其作出的裁判是否具有權威性和公信力決定的。就刑事審判而言，導致法院缺乏權威性和公信力的主要原因有兩個：其一，法院作出的部分刑事裁判結果缺乏公正性及合法性，因而缺乏權威性和公信力。其二，案例的主要載體即人民法院作出的裁判文書的說理性不夠。關於法院作出的部分刑事裁判結果缺乏公正性及合法性的案例可以舉出很多，限於篇幅，不展開論述。在此想要重點關注的是刑事裁判文書說理性不夠的問題。　　就在此時，我的案頭就有這樣一份某地方法院的一審判決書。根據判決書的記載，這是一起被告人涉嫌職務侵占罪或者詐騙罪的案件，判決書厚達30多頁，可是，整份判決書竟然完全沒有按照刑法以及刑法學理論關於詐騙罪或者職務侵占罪的成立條件來分析被告人的行為性質，而是東拉西扯，顧左右而言他，最後竟然糊裡糊塗得出一個被告人的行為不構成犯罪的判決結論。整份判決書思路不清、邏輯混亂，完全不講法律和法理。可以想像，被害人拿到這樣一份法院判決書，內心一定十分憤怒，法院在其心目中的權威性和公信力自然蕩然無存。　　儘管最高人民法院已經下了很大力氣來提升法院判決的析法說理的水平，但是，像我案頭這樣不講理、不講法的刑事判決書在當前的刑事司法實務中並不罕見。我在編輯《刑事法判解研究》過程中，經常會為尋找刑事判決書中的裁判要旨，亦即判決書的說理部分犯愁，因為不少判決書中根本就沒有像樣的說理部分。案件中明顯、重要的爭議問題，在法院的判決書中經常無影無蹤。不直面問題，不解決爭議，不尊重事實，不析法說理，這樣的刑事判決怎麼可能具有權威性和公正性？　　提升我國刑事審判質量面臨的一個嚴峻問題是，許多法官至今依然不知道如何在刑事判決書中根據證據能夠證明的案件事實析法說理。法官不知道如何在刑事判決書中析法說理的具體表現是：　　（1）對控辯雙方爭議的焦點把握不準。在一些判決書中，辯護人所發表的辯護意見的關鍵理由被忽略，定案的關鍵事實被忽視，留下的是經過取捨的無關痛癢的辯護理由，以致看不到控辯雙方爭議的焦點。這種對焦點的把握不準有時是故意而為之。正如張明楷教授所說，在目前的刑事審判活動中，「就相同案件而言，如果甲法官要認定為盜竊罪，他就會按盜竊罪的構成要件描述案件事實，如果乙法官要將其認定為詐騙罪，他就會按詐騙罪的構成要件描述事實，閱讀判決書的人一般不可能看出其中存在的問題」。這是因為，存在的問題已經被法官刻意隱瞞。　　（2）對案件證據運用不當。迄今在許多判決書中，用以證明案件事實的證據都是被羅列和堆砌在一起，看不出哪些證據是用來證明法官所認定的哪項案件事實的。眾所周知，定案是以事實為根據的，事實是需要證據來證明的，在判決書中找不到認定某一案件事實的證據，人們當然就會懷疑法官在胡亂下判，法院的判決也就無法服人了。　　（3）對爭議問題的法理闡述不夠透徹。在刑事訴訟中，控辯雙方的爭論焦點，往往也是定案的難點。因此，對爭論焦點問題的明確回答和對為何如此處理的充分闡釋，決定著判決是否做到了以理服人，是否經得起檢驗。恰恰在這一關鍵問題上，許多法官做得很不到位。在判決書中，對控辯雙方爭論的焦點、定案的難點等關鍵問題，經常是三言兩語簡單帶過，缺乏邏輯嚴謹、理論深入的闡述。例如，某法院在對一起販賣毒品的共同犯罪案件進行裁判時，對事關生死的兩名共同犯罪人在犯罪中的地位和作用問題進行闡述時，僅僅用了百十來字，簡單指出兩名被告人在共同犯罪中的作用和地位相當，不宜區分主從，然後對兩名被告人均判處死刑。而實際上，其中一名被告人只是居間介紹販毒，從其在犯罪中所起作用和所處地位來看，不宜判處死刑。如此缺乏說理環節的死刑判決，怎麼會具有權威性，又怎麼能讓人相信其判決結果是公正的呢？更不用說對刑事司法權威性和公信力的損害了。　　我們需要時刻銘記英國著名哲學家培根在《論司法》中的這一警句：一次不公正的判斷比多次不平的舉動為禍尤烈，因為這些不平的舉動不過弄髒了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了。影響極大的杜培武、佘祥林、趙作海、「張氏叔侄」等冤錯案件就是例證。這些冤錯案件對中國刑事司法乃至整個司法系統權威性和公信力造成了長期、深度的損害，需要我們付出百倍的努力才可能慢慢彌補。以趙作海冤案為例，該案從偵查階段的刑訊逼供、超期羈押，到檢察階段的證據不足審查起訴，再到司法判決的疑罪從輕，整個刑事訴訟過程豈止是一次「不公正」的裁判所能概括的。在冤案形成的背後，是司法理念的錯位、程序正義的缺失、法律保障的空乏、責任追究的無奈。　　由於審判人員對法理掌握不紮實，難以結合案情對自己作出的裁判結果展開充分的說理，現階段很難指望法官作出具有開創性的裁判。這是可以理解的。在成文法國家，法官本來就在一定程度上被視為貫徹執行法律的機器，對法官自由裁量權始終保持著高度警惕和嚴格限制的態度。這樣的法律文化背景再加上自信心不足，法官為了避免麻煩，自然很少發揮主觀能動性，作出具有一定風險甚至風險很大的開創性的裁判。　　中國（大陸）刑法案例法理研究的價值及現狀　　基於我國刑事司法的上述現狀，刑法理論界對典型案例進行深度研究，對判決結果和判決理由展開有理有據的剖析，就顯得尤為重要和十分緊迫。要知道，法律的活力和價值都必須通過其在實踐中的運用才能得到體現。法律如果不在實踐中被適用，在適用中被解釋，在解釋中獲得生命，就會成為一堆僵死的文字，甚至成為法制被踐踏的證據。對已經發生的刑事案件如何適用法律作出符合法理與情理的判斷，對已經作出的刑事裁判在適用法律方面是否妥當進行反思和拷問，是賦予刑事法律以生命，實現刑事法律之價值，建立現代法治社會的必由之路。刑法學是一門應用法學，不以現實生活中發生的具體案件作為研究對象，容易陷入抽象的空談，不但於刑事司法實踐無益，而且有害於刑法學本身的發展。「只學習理論與概念，不再從事於實例之檢討與分析，無法學以致用，更難以期待洞悉理論者將其所學用以解決實際之問題。」　　因為如此，我很早就開始關注刑法案例研究，並主編和出版了系統而有一定規模的研究成果，即9卷本的《中國刑法案例與學理研究》（法律出版社2001年4月版），該書出版後獲得了好評，於2004年修訂整合成6卷後再版。2006年，該套叢書獲司法部優秀成果二等獎。此後，我又主編或者與他人合著了《中國疑難刑事名案法理研究》（迄今已經出版8卷）、《中國刑法典型案例研究》（5卷）、《刑法教學案例》《刑法總論案例分析》《死刑個案實證研究》《刑事大案要案中的法理智慧》等多部刑法案例研究著作。在我看來，刑法案例法理研究類著作具有多方面的獨特價值：　　（1）可以幫助司法機關發現已經生效的刑事判決存在哪些不足之處，有利於防止今後出現類似的問題。儘管已經生效的刑事判決多數經得起法律和歷史的檢驗，但不可否認的是，有部分刑事判決並不完美。其中，有的判決結果不夠公正，有的判決理由不足，有的甚至完全錯誤。通過案例研究的方式對這些存在問題的刑事判決進行深度剖析，指出其不足或者錯誤所在，反思發生問題的原因，對司法機關今後正確處理類似案件顯然具有重要的現實意義。　　（2）可以為司法機關在刑事判決書中如何析法說理提供參考，增強說服力。刑法案例法理研究成果通常會對法院作出的判決結論、裁判理由展開進一步的分析研究，會結合案情對相關的法理問題展開有針對性的探討，其法理闡釋的深度、析法說理的透徹度通常會強於裁判文書，這就為司法機關今後審理類似案件時充分闡明判決理由提供了有益的參考，有助於增強判決的說服力。　　（3）可以為我國案例指導制度的健康發展提供理論指導。目前，我國案例指導制度尚處於起步階段，所發布的指導性案例的數量很少，所涉及的問題並不十分疑難，因而對司法實務的指導作用十分有限。但是，隨著案例指導制度的逐步完善，指導性案例的不斷增加，其指導司法實務的價值必將不斷提升。在此過程中，難免會涉及一些理論和實務中有爭議的重要疑難問題。高質量的刑法案例學理研究能夠為將來發布這類指導性案例進行充分的理論準備，從而大大加強指導性案例裁判結果的合法性和合理性，保證所發布案例的質量。　　（4）可以推動刑法理論研究的深化。正如我一直強調的，刑法理論研究必須密切關注和回應刑事立法、司法實踐中的疑難問題。刑法案例之學理研究就是這一追求最典型、最直接的表現。刑法個案涉及的問題具體並且獨特，同時又可能是某一類案件中具有代表性的，因此，妥善解決一個問題，就意味著妥善解決了一類問題，就將這一領域的刑法學研究水平提升到了一個新的高度。隨著刑法學領域的重大理論問題的研究逐漸成熟，能夠推動刑法學研究進一步向縱深發展的，也許就是這種個案研究式的研究方法。　　稍感遺憾的是，儘管刑法案例法理研究具有上述諸多獨特價值，目前卻未能充分展現出來。究其原因，主要是這種形式的研究成果較難發表在核心期刊上，對於擔負沉重科研壓力的學者們吸引力不大，以致質量好、對實務部門借鑒價值高的研究成果較少。大量的這類研究成果因為析法說理不夠充分，結合案情和案件中的疑難問題展開的研究不夠，對實務部門的參考價值不大，最後湮沒無聞。還有一些人則依然以為，僅憑生活常識和經驗就能在刑事審判中作出符合公平正義的裁判，甚至認為學了刑法以後反而不會斷案了。殊不知，沒有理論的實踐是盲目的實踐，而沒有理論指導的刑法實踐則不但盲目，而且危險。刑罰已經成為一把公認的雙刃之劍，「用之得當，個人與社會兩受其益；用之不當，個人與社會兩受其害」。所以，刑法理論的武器是任何刑事司法經驗都不能代替的。如果不能對生效的既往判決進行理性的反思，不用刑法理論的武器來檢驗刑事審判實踐的合法性、合理性，提升刑事審判質量的目標恐怕難以實現。因此，我們仍然亟須加強對刑法案例的法理研究，加強對生效刑事判決的理性反思，不斷在刑法理論、刑法規範與刑事法律事實之間進行分析、比較、鑒別，在這種分析、比較、鑒別中發現法官斷案的精彩或者不足之處，或者發現刑法理論的缺陷以及刑法規範的漏洞並加以彌補，同時找到最佳的處理刑事法律事實的方案，以推動刑事法治的進步和刑事司法實踐水平的提升。　　台灣地區刑事法判例對大陸具有重要參考價值　　我國台灣地區的刑事法學者投在案例研究上的精力似乎比大陸學者更多，興趣也更大。許多台灣地區著名的刑事法學者都重視案例法理研究，並且發表了諸多質量上乘的案例學理研究成果。他們的研究對象和研究思路對我們頗具啟發和借鑒價值。　　台灣地區「最高法院」判例雖無法律上的約束力，但事實上多為下級法院所遵從，王澤鑒先生分析其原因有三：一是台灣地區「最高法院」判例歷經三審，法官學識經驗豐富，法律見解自較穩妥，下級法院無堅強的自信，實際上總會以判例作為準據。二是判例變更不易，「最高法院」自1927年公布《判例要旨》以來，僅作數次變更判例。三是判例的尊重，乃是基於法律安定性的要求。　　然而，即便如此，以台灣地區「最高法院」判例為批判性研究對象的研究成果仍然為數不少。例如，台灣東吳大學徐育安先生在研究台灣地區「最高法院」2005年台上字第5458號判決時，就直接與間接故意的區分問題，對台灣地區「最高法院」判決理由的不足提出了自己的看法。台灣大學王皇玉女士在研究2005年台上字第2676號判決時，對台灣地區「最高法院」將高等法院對該案的無罪判決予以撤銷、發回重審的理由提出了不同看法。台北大學鄭逸哲教授在其判解研究文章中，對台灣地區「最高法院」2006年台上字第695號判決在構成要件該當性的法律適用中存在的問題進行了批評，對2011年台上字第32號判決中論證和適用法律法則的流程方面存在的瑕疵進行了揭示，對2002年台上字第5995號判決更是提出了尖銳批評。高雄大學暨東海大學張麗卿教授對台灣地區「最高法院」在2000年台上字第852號判決中所持判決理由也提出了質疑。可見，即便台灣地區「最高法院」的判決具有較高的權威性，也不影響學者們對其展開批評檢討性研究。　　不過，學者們在進行判解研究時，並非只對法院的裁判進行批評，對於定性正確、量刑適當、說理充分的判決，他們也不會吝嗇讚譽之詞。這種不以判決主體級別高低，而是以判決質量為好壞評判標準的治學態度非常值得學習和借鑒。就學術批評而言，如果不以法律和法理為依據，其批評的質量必定難以得到保證，不但不利於司法進步，反而容易引發學術的混亂和實務的困惑。　　台灣地區《月旦法學》雜誌自1995年創刊以來，十分重視判解研究，積累了大量這方面的優秀成果。這些優秀成果緊扣案情及其蘊含的法理問題和審理過程中的爭議問題，展開了較為深入的分析論證。由於研究人員學貫中西，理論功底紮實，其研究成果往往旁徵博引，論述充分，說理透徹，並且文字優美。例如，有學者在談及醫患關係時，是這樣描述的：「近年來，隨著人際關係的疏離，醫病關係日益惡化。民眾不再對醫師信任，發生糾紛時，慣以包圍醫院、抬棺抗議、撒冥紙或提告，要挾醫院給予交代。醫師則緊繃神經，處處察言觀色，謹慎對答，分秒都提防病家因不滿而被告。」還有學者在論及因意外事件而導致小孩死亡的案件時總結道：「不是所有的悲劇，都可以在刑法里找回公道或正義。」古人云：「言而無文，行之不遠。」庚信：《燕射歌辭·角調曲》。這種富有文採的論述或者評論頗值得借鑒，有利於大陸刑事法學界提升判解研究質量、深化判解研究內容。　　我們堅信，隨著刑法學研究的進一步深化和細化，大陸刑事法理論界會越來越重視對刑法案例的研究，實務界也會越來越重視參考最高人民法院發布的已經生效的案件的裁判結果和理由，以刑法案例為對象的研究成果一定會越來越豐富。這是刑事法治發展和刑法理論研究深入的必然趨勢。　　（本文節選自趙秉志教授為北京大學出版社《刑事法判例研究彙編》一書所作序言）
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