論量刑事實的證明責任和證明標準

論量刑事實的證明責任和證明標準

余茂玉

根據中央關於司法改革的總體部署，為進一步完善我國刑事訴訟制度，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部於2010年聯合制定了《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱「兩個《規定》」）。如果用「歡呼雀躍」來形容理論界對兩個《規定》出台的心情應當毫不為過，哪怕這兩個《規定》是不完美的，但大家就像看待自己的孩子一樣，總是好的。兩個《規定》無論是從原則精神還是到具體規則都較為尊重且廣泛吸收了法學界的眾多主流觀點，大家多年呼籲的證據裁判原則、程序法定原則、非法證據排除規則等終於得以在規範性文件中確認下來，而且這是在中央的統一部署下推進的司法改革成果，理論界寄予了很大希望，不僅希望兩個《規定》能夠得到有效遵守和實施，而且還希望在下一步的改革包括刑事訴訟法再修改的過程中能夠更進一步。但由於60項改革任務在改革進度、參與部門、結項時間等方面都並不完全統一，有的時候改革的成果相互之間基於客觀原因難免出現不夠協調的情形，然而改革所取得的成果在轉化為立法時還是有必要確保協調一致的，特別是刑事訴訟法，其具有很強的系統性。就兩個《規定》而言，其具有非常重大的意義，但由於是「單槍匹馬」衝出來的，其在貫徹實施中與訴訟程序的改革完善之間的關係必須要處理好，否則其效果則有可能會打折扣，特別是在量刑程序改革已經取得重要進展、將要推出試行的背景下更是如此。兩個《規定》並沒有就量刑中的證據問題作出系統地規定，而量刑過程中必然涉及到量刑證據的取證、舉證、質證和認證問題，因此，將來有必要在制度完善的過程中注意做好二者的協調。為此，本文專門就量刑活動中的證明問題，特別是量刑事實的證明責任和證明標準問題進行專門論述。

一、量刑事實證明的特點

在定罪事實的證明中，控辯審和被害人可謂各有利益和價值上的考量，而在量刑程序中是否如此，則需要重新審視。在量刑事實的證明過程中，既要考慮到整個刑事訴訟的要求，又要兼顧量刑活動本身所具有的特點。這裡從量刑事實的證明對象、證明主體以及證據規則等三個方面對量刑事實證明的特點進行分析。

（一）量刑事實的證明主體

量刑程序作為一項程序，首先要遵循程序本身所具有的共同點，其次才是考慮量刑活動本身所具有的特點。筆者認為，程序的力量在於所有程序主體的充分參與，在於程序系統合力的充分發揮，量刑程序旨在使裁判者能夠依照公開透明的程序最大限度地獲取與量刑有關的信息，而這有賴於訴訟各方的共同努力，在量刑程序的構建和運行中，絕不能減損法定訴訟主體的權利。在定罪事實證明中，控方只會朝著有罪的方向去努力，如果認為無罪，則會通過不起訴程序加以分流，而在量刑事實證明中則不同，控方不僅會提出罪重的證據和意見，而且還會提出罪輕的證據和意見，控、辯、審在量刑事實的證明上是「協同」的，各方都會致力於事實的探尋。量刑程序注重的是讓各個程序參與者對話，使各類涉及量刑的信息得以擺出來。在一般刑事犯罪中，通常控訴證據都是由公安機關進行收集，在移送審查起訴時移交給檢察機關，並由其在審查起訴後向人民法院提起公訴，並由公訴人向法庭出示。在刑事偵查中，偵查人員往往較為注重定罪證據的收集，相對而言量刑證據未受到足夠的重視，所以，推進量刑程序改革必須要將工作「前移」，只有在證據收集時切實做到充分收集量刑證據，才能使量刑程序的運行有「內容」，無證據只會讓公訴人有「無米之炊」之感，難以實現量刑程序的目的。此外，量刑程序還需要社會各界的支持與配合，尤其是量刑程序中的社會調查報告，離不開基層司法所、學校、村委會、居委會等的支持與配合。

（二）量刑事實的證明對象

犯罪事實的證明活動主要圍繞著基本犯罪構成要件事實和其他影響犯罪構成的犯罪數額、犯罪次數、犯罪後果等犯罪事實，這些事實都屬於案內事實，且具有單一性，考慮的主要是有罪與否的問題。而量刑事實的證明活動則不同，其不僅要考慮行為人在案內所表現出來的從重、從輕、減輕、免除等量刑事實和情節，還要涉及被告人的日常品行表現、心理狀況、成長環境、犯罪後的悔罪表現以及民事部分賠償情況等方面的案外因素。總體而言，定罪事實的證明問題較為「規矩」，在認定是否有罪、構成此罪與彼罪時主要圍繞著若干較為明確的要點進行證明即可，所以定罪事實方面的證明也就顯得有章可循。而量刑的證明對象不僅類型多樣，而且數量上則更為龐雜，往往沒有定律，所以長期以來，量刑事實的認定從某種意義上更多靠的是法官的心證，而且這種心證多是不公開的「內心活動」，因而也確實飽受非議。量刑事實的多樣性、不定數使得量刑證明制度的規範化、公開化顯得尤為重要。

（三）量刑事實的證據規則

量刑程序著重的是讓法官能夠充分地接觸涉及量刑的所有信息。正如汪建成教授所言：「在量刑階段,不必設立證據能力規則,也不必設立與之相適應的程序審查機制。量刑法官需要不受限制地接觸信息,是量刑階段應當遵循的一項原則,絕大多數國家有關證據能力或者可采性的規則均是針對定罪程序而言的,其效力不應及於量刑階段。」在無罪推定、不強迫自證其罪等國際刑事司法準則的保護下，定罪事實的證明問題較之量刑程序顯得更為嚴格。通常所講的證據規則也主要著眼於定罪方面，在證據收集制度、證明責任分配、證明標準劃定上均與量刑事實的證明有著很多的不同，因此不能完全適用於量刑事實的證明。如：兩個《規定》中的《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》並未對定罪證據和量刑證據進行區分，因此第2條所規定的「經依法確認的非法言詞證據，應當予以排除，不能作為定案的根據」就難以適用於量刑事實的證明活動。筆者認為，即使量刑證據系非法取得，如果經查證屬實亦可用以認定有利於被告人的從輕、減輕、免除處罰的事實和情節。此外，像不能用於定罪活動的品格證據、意見證據、傳聞證據等則可用以證明量刑事實。

綜上，量刑事實的證明體系有著諸多較為獨特之處，是推進量刑程序規範化過程中需要關注的問題。量刑事實的證明體系包括證明主體、證明對象、證明責任、證明標準以及證據規則等多個方面，而量刑事實的證明責任和證明標準無疑是其中最為核心的兩個問題。下文將專門就這兩個問題展開深入地闡述。

二、量刑事實的證明責任

證明責任乃「訴訟之脊樑」，動態地體現於整個訴訟過程之中，並直接影響著訴訟的結果。在訴訟活動中，證明主體能否恰當地履行好應當承擔的證明責任並達到證明標準的要求是訴訟成敗的關鍵所在。在量刑程序的改革完善過程中，量刑事實的證明責任分配問題是一項重要內容，直接關係到量刑的程序公正和實體公正。

在刑事訴訟中，如果控方不能提供確實充分的證據使指控的犯罪事實得到認定，將要承擔宣判無罪的「不利後果」，這實際上也意味著指控的失敗。當然，在我國，證明責任具有相對性，即使承擔證明責任的主體對其主張的事實舉證不能，或其舉出的證據不能足以使裁判者確信，並不必然產生主張事實不被裁判確認的法律後果，因為在許多情況下法院仍可依職權調查、核實有關證據（如證據有疑問時的庭外調查等），從而在一定程度上阻斷了證明責任的分擔。證明責任的分配既關係到實體法上的不利後果在當事人之間的分擔是否合理，又涉及到訴訟活動能否順利推進，因此既要以無罪推定、不強迫自證其罪原則為主要標準，又要考慮刑事政策、證明難易、訴訟效率等因素。

在我國，「證明責任包括公安司法機關職務上的證明職責及當事人意義上的舉證責任」。根據我國法律規定，偵查機關、檢察機關和審判機關在刑事訴訟中負有證明職責，未盡證明職責要承擔一定法律後果。偵查機關要依法全面收集、調取證據並提供給檢察機關；檢察機關要全面審查證據，並依法提交審判機關，對於證據不足的有責任要求偵查機關補充偵查；審判機關要依法組織控辯雙方對證據進行查證，必要時依法收集、調取證據。「確立並堅持證明職責有助於客觀真實的實現」，就全面收集、調取證據而言，根據刑事訴訟法第43條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據，這條規定是三機關承擔證明職責的重要體現，有助於在個案中查明事實真相。三機關如果未盡證明職責，需承擔一定的法律後果，如決定或裁判被依法撤銷、出現錯案時負有賠償責任等。就檢察機關而言，其在作為控訴一方時，如果其未盡職責，則很可能會因為未能履行證明責任，而承擔指控不被支持的不利後果。通過明確公安司法機關的證明職責，促使其在司法職權範圍內儘力發現事實真相，真正體現「以事實為根據」、「忠於事實真相」的基本要求。

在量刑程序中，事實裁判者所要著力做的就是要調動各方力量、發揮程序功能，最大限度地獲取有關量刑的信息並進行調查、核實。在量刑事實的證明活動中，控方既會提出罪重的證據和意見，又需提出罪輕的證據和意見；法官要通過積極的引導和指揮為最後的量刑找到事實根據和合理解釋；當事人則會為了維護自身權利而積極進行證明，因此，參與訴訟的各方在量刑程序中都會協同致力於量刑事實的證明。筆者認為，儘管法官會積極致力於量刑信息的獲取，有時候還會運用訴訟指揮權為量刑尋找根據，從而在一定程度上會阻斷證明責任的分配，但在我國，檢察機關畢竟承擔著客觀、勤勉的證明義務，而且法官收集、調取量刑證據的能力也是有限的，因此，明確量刑事實的證明責任分配仍有必要。具體分述如下：

其一，檢察機關負有證明責任。在公訴案件中，檢察機關本著客觀、勤勉的義務，應當提供與量刑有關的所有證據資料，既要提供對被告人不利的罪重情節的證據，又要提供對被告人有利的罪輕情節的證據。根據刑事訴訟法第43條的規定，檢察機關必須依照法定程序收集能夠證實被告人犯罪情節輕重的各種證據。在刑事訴訟中，控方應就其主張的特定量刑事實和從重、從輕、減輕、免除處罰的情節提出證據予以證明，如果舉證不能或不足則要承擔其主張不被支持的風險。量刑建議的主張不被支持對於公訴活動而言屬於訴訟行為上的「不利後果」，在實踐中，檢察機關有的時候會接受，有的時候則會以「重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當」為由抗訴。檢察機關為了避免出現「不利後果」就應積極履行證明責任並達到相應的證明標準，只有如此方能表明其在量刑事實的證明中是盡職盡責的。

其二，審判機關負有一定證明職責。在法庭審理過程中，法院應當致力於查明對被告人是否處以刑罰、處以何種刑罰、處以何種幅度的刑罰以及是否存在從重、從輕、減輕、免除處罰的法定、酌定量刑情節，必要時還可以要求控方補充相關證據材料、委託有關單位製作社會調查報告、依法調取量刑證據材料。審判機關作為裁判者在量刑程序中應當盡職盡責地獲取與量刑有關的信息，以履行其所應承擔的證明職責。如果審判機關在職權範圍內應當或者能夠發現相關量刑信息，卻因其未盡職責沒能發現或發現不夠，導致刑罰適用明顯不當的，所作裁判則可能會因上訴、抗訴甚至申訴、申請再審，而被二審或審判監督程序所糾正。總體而言，審判機關對量刑事實所負有的證明職責是基於發現實體真相、確保案件質量所承擔的補充、輔助的責任。

其三，被告人享有證明權。對於量刑事實的證明責任問題，有觀點主張適用「誰主張、誰舉證」的原則，筆者認為這根據刑事訴訟原理似有不妥，而且因為量刑階段的證明實際上已經由嚴格證明向自由證明轉化，被告人即使發表了有關量刑的意見，其也只是享有證明權，而非證明責任。王敏遠教授認為「辯方在定罪與量刑階段均不應承擔證明責任，其享有的是舉證的權利，但不應當承擔對量刑事實的舉證責任。」在量刑活動中，被告人已失去了無罪推定原則的保護，但這並不意味著就要承擔完整意義上的證明責任（既承擔提出證據責任，又承擔說服責任）。一方面，從理論上來看，對於罪輕的量刑事實和情節，檢察機關基於客觀性義務在指控犯罪時應當主張並提出相關證據，這也是法律所要求的；如果檢察機關沒有提出，而為被告人所提出，此時被告人若能提出一定證據或線索，檢察機關仍應提出證據予以證明。另一方面，在司法實踐中，由於被告人羈押率高、取證能力弱、律師辯護率低等原因，被告人很多時候根本不可能提出證據以證明其量刑意見。當然，這些原因也不足以說明被告人就一點責任都沒有，基於證明難易、訴訟便利等方面因素的考慮，被告人仍應承擔著提出證據責任，但不承擔說服責任。被告人在提出有從輕、減輕、免除處罰等於己有利的事實和情節主張時，有提出相應證據或證據線索的責任，在此基礎上，檢察機關應履行證明責任證明該事實主張有或無，審判機關也應依法履行證明職責予以調查、核實。事實上，由於被告人在證明罪輕情節和反駁罪重情節中有著證明的利益，其往往也會盡其所能地積極證明。從這一角度來看，被告人的提出證據責任實際上是其舉證的權利，要求其承擔提出證據責任旨在促使其積極舉證特別是將自己掌握的獨有證據提供給法庭，使法庭能全面掌握有關量刑信息。綜上，被告人及其辯護人有權提出證據證明罪輕情節或者反駁罪重情節，但法官不得因被告人及其辯護人未提出相應的量刑證據而處以較重的刑罰。

其四，被害人享有證明權。被害人有權參與量刑事實的證明，享有證明權、不承擔證明責任。被害人是刑事案件的當事人，是犯罪活動的受侵害者，一般親身經歷了案發的經過，通常較為了解案情，並可能掌握一些證據或者證據線索，但除此之外，其舉證能力很弱、舉證難度仍很大。規範量刑程序、將量刑活動納入法庭審理程序，應切實保障被害人參與證明活動的權利，被害人無論是否到庭參加訴訟，都應允許其向法庭提交證明量刑事實的證據或者證據線索。如果被害人到庭參與量刑活動，依照刑事訴訟法第159條規定，其還有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗，法庭對於被害人的申請，應當作出是否同意的決定。

其五，自訴人承擔證明責任。自訴人作為犯罪的被害方，一般情況下是被害人，在被害人死亡、喪失行為能力或者因受強制、威嚇等原因無法告訴，或者是限制行為能力人以及由於年老、患病、盲、聾、啞等原因不能親自告訴時，法定代理人、近親屬可作為自訴人代為告訴。在刑事自訴案件中，自訴人既是控方，又是被害方，有的時候還可能是反訴的被告人。因此，自訴人在量刑活動中的地位和作用是多種角色的融合。自訴人作為指控方，對於其主張的不利於被告人的量刑事實負有證明責任，其若不能提出證據並使所主張事實達到排除合理懷疑的要求，所主張的事實則不能被法庭所支持。自訴人作為反訴被告人時，對於反訴原告人提出的不利於己的量刑事實不承擔證明責任，但有權提出證據予以反駁或者證明存在有利於己的量刑事實。

三、量刑事實的證明標準

量刑程序的改革為量刑事實證明活動的公開化、透明化提供了契機，這對於規範法官自由裁量權、提高刑事案件質量、確保刑事司法公正具有重要的意義。無論是有利於被告人的量刑事實還是不利於被告人的量刑事實，其認定都需要有一個標準來衡量，負證明責任者也需要有一個標準作為證明的目標。

證明標準的設定關係到懲罰犯罪和保障人權，必須要堅持刑事訴訟規律、立足中國實際。依照我國刑事訴訟法的規定，我國的證明標準為「事實清楚，證據確實、充分」，而這個標準主要是針對有罪認定而言的，是否適合於量刑事實的認定，或者說，有無必要設置量刑事實的證明標準，在理論界有不同觀點，值得進一步探討。

刑事訴訟證明有嚴格證明和自由證明之分。嚴格證明必須依照法定程序進行且要達到排除合理懷疑的證明標準，自由證明在法定程序的要求上比嚴格證明要低，證明標準上只須達到優勢證據標準，即「大致可信」、存在的可能性大於不存在的可能性。對犯罪事實的證明無疑應當納入嚴格證明的範疇。伴隨著量刑程序的改革，關於量刑事實的證明到底歸屬於嚴格證明還是自由證明、量刑階段有無必要設置證明標準，無論是在理論界還是在參與改革的各部門中都有著不同的認識。筆者認為，由於量刑活動除了關注犯罪行為本身的社會危害性之外，還要考慮「人」的人身危險性，因而往往受各種主觀因素影響較多，證明的難度客觀上確實會增大，但基於人權保障、證明難易、司法實踐等方面的考量，無論證明的難度有多大，對於不利於被告人的罪重量刑情節的證明仍宜納入嚴格證明的範疇，而對有利於被告人的罪輕量刑情節的證明則可納入自由證明範疇。就量刑事實是否需要設定證明標準而言，筆者認為，量刑程序的改革著力的方向是規範自由裁量權，將量刑納入法庭審理程序，實現量刑活動的公開、透明，如果沒有明確的證明標準可循，則很可能會走回原來的老路，而且似乎還會給人留下「恣意裁判」、「暗箱作業」的不好印象，更不利於使當事人服判息訴。與其如此，毋寧設定明確的證明標準，一方面為舉證者指明證明的方向，另一方面為裁判者提供裁判的尺度——以尺「量」刑。結合量刑的特點，量刑事實的證明標準體系可以分成如下兩個層次：

其一，不利於被告人的罪重量刑事實。不利於被告人的罪重量刑事實和情節的認定屬於嚴格證明。凡是用以證明從重處罰等不利於被告人的罪重量刑事實和情節的證據，從取證、舉證、質證到認證都必須嚴格遵循法定程序，否則不應作為認定從重處罰情節的根據。對於不利於被告人的罪重量刑事實和情節的認定採用排除合理懷疑標準，達不到標準的不予以認定。事實判定者認定不利於被告人的量刑事實，尤如認定犯罪事實一樣，要排除合理懷疑使自己內心確信，只有如此，方能達到案件事實清楚，證據確實、充分的要求。在死刑案件中，對於不利於被告人的從重處罰等事實，必須要排除合理懷疑，實現內心確信無疑，達到事實清楚，證據確實、充分的要求。

其二，有利於被告人的罪輕量刑事實。有利於被告人的罪輕量刑事實和情節的認定屬於自由證明，對於涉及從輕、減輕、免除處罰等量刑事實和情節的證明，並不是必須都要經過嚴格的證明程序。對於有利於被告人的罪輕量刑事實和情節的認定採用優勢證據標準，達不到標準的不予以認定。如，法庭對涉及從輕情節的證據有疑問，要求檢察機關、當事人補充或庭外調查核實所取得的證據，法庭可以在庭外徵求檢察機關、當事人的意見，然後進行綜合審查判斷，不一定都要開庭進行調查，除非控辯雙方意見明顯不一致，且有一方要求開庭進行調查的，才有必要恢復法庭調查對相關證據進行質證。筆者認為，對於有利於被告人的罪輕量刑事實，如果不能達到優勢證據標準不予以認定即可，並不必然是存疑從輕，但對於死刑案件，則有所不同。根據兩個《規定》中的《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第36條規定，在死刑案件中，對於有利於被告人的從輕、減輕處罰等量刑情節，如果現有證據不能排除這些情節存在時判處死刑應當特別慎重。可見，對於死刑案件的量刑，如果出現罪輕量刑情節和事實不能排除的情形，宜存疑從輕，以貫徹死刑案件定罪量刑最高標準的要求。

②需要說明的是，本部分在闡述過程中將當事人在量刑事實證明活動中的權利問題一併納入進來討論。

③陳光中等著：《中國司法制度的基礎理論問題研究》，經濟科學出版社2010年2月版，第6頁。

④陳光中等著：《中國司法制度的基礎理論問題研究》，經濟科學出版社2010年2月版，第458頁。

⑤蔣安傑：「量刑程序改革『蕪湖試點方案』出爐」，載《法制日報》2009年9月30日第9版。

⑥這裡只是就單個量刑事實和情節的證明標準進行了闡述，在具體案件中，對於既有從輕、減輕處罰等情節，又有從重處罰等情節的情形，則應當綜合各方面的事實和情節予以認定。