非法吸收公眾存款罪的立法缺陷及完善——以民間借貸法律規製為視角

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非法吸收公眾存款罪的立法缺陷及完善——以民間借貸法律規製為視角 2009-10-22 08:58:08 文章來源：北大法律信息網　　【摘要】非法吸收公眾存款罪由於條文表述上的過於簡單以及沒有相應的立法、司法解釋支持，在司法實踐中出現很多認識上的分歧，導致部分案件的判決出現很大的爭議。非法吸收公眾存款罪名的擴大化也會導致金融機構壟斷的強化。本文在現有研究成果的基礎上，論述非法吸收公眾存款罪的立法缺陷及與合法的民間借貸行為如何區分，並給出一定的完善立法的建議。　　【關鍵詞】非法吸收公眾存款；民間借貸　　【正文】　　市場經濟體制下，經濟活動活躍，市場主體為提高市場競爭力，常常憑藉集資手段進行融資，以擴大生產經營規模，從而贏得競爭優勢，其積極意義顯著。但同時，個別市場主體違反法律有關規定，擅自進行集資，進行不正當競爭，嚴重擾亂金融秩序，衝擊國家金融管理制度，造成國家對金融體制宏觀調控的失衡。而且一旦經營失敗，往往形成巨額資金虧空，導致廣大「儲戶」財產損失，造成極大的社會危害。據此，我國《刑法》第176條規定：「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上五十萬以下罰金。」本罪的主體是一般主體，主觀方面表現為故意，客體侵犯的是國家的金融信貸秩序，這在理論上和司法實務界沒有過多爭議。然而，近年來，對非法吸收公眾存款罪的認定上標準不一，有擴大化的趨勢。究其原因是對本罪的客觀方面沒有清楚的認識，容易引起本罪與合法的民間借貸行為之間的混淆。　　一、非法吸收公眾存款罪條文分析　　「非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款」的該表述最早見於1995年全國人大常委會通過的《關於懲治破壞金融秩序犯罪的規定》[1]，1997刑法沿用了該罪名。從刑法條文來看，罪狀表述屬簡單罪狀，對此無相應的立法解釋或司法解釋，從而導致該罪狀含義不明確。　　1、「非法」與「變相」的含義。非法是指行為人未經中國人民銀行批准，以存款名義收受社會公眾的貨幣資金的行為。具體包括兩種情形：一是不具備法定主體資格的行為人或單位（指非金融機構或個人）在無法定的特別授權情況下向公眾吸收資金；二是金融機構雖然具備吸收公眾存款業務經營權，但其吸收公眾存款的方法是非法的。變相是指行為人以投資、集資的名義許以其他形式的高額回報等非直接支付利息的方式吸收公眾資金。　　2、「公眾存款」的爭議。理論上認為，公眾是指行為人的行為必須面對社會不特定對象，然而這裡的「不特定」指向的是人員身份還是人員數量本身就存在爭議。「公眾存款」首次出現於1995年商業銀行法，但該法並沒有對其含義進行界定。近年來，非法吸收公眾存款罪的擴大化很大程度上是因為許多案件不考慮集資的性質和目的，無視企業或個人吸收資金是以放貸為目的還是為了解決企業自身發展需求；抹煞本罪行為與集資詐騙和擅自發行公司債券行為的本質區別；抹煞在外逃債的借貸人借貸行為的合法性。在孫大午等案件中，非法吸收公眾存款罪甚至還產生了另外一個解釋，所謂「非法吸收公眾存款罪」指非法吸收公眾原本應當存到銀行的資金。[2]行為人雖然沒有給「存款人」帶來損失，但必須為銀行業務的被侵佔而造成銀行業務的減少及給儲戶造成的恐慌負責。其實這就是把損害壟斷者的利益等同於危害國家的金融秩序。[3]因此，本罪罪名的擴大化理解不僅不利於我國金融機構增強「內功」，也會導致金融機構壟斷的強化，與WTO鼓勵金融市場競爭、打破金融行業壟斷的精神背道而馳。　　對本罪罪狀學理上的理解無法解決實踐中非法吸收公眾存款行為與民間合法借貸行為的區別。由於立法、司法解釋的缺失，司法實踐中，有的法院援引1998年7月國務院第247號令頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）對「非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款」做出的定義性質的規定，即「非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾的義務與吸收公眾存款性質相同的活動」進行定罪。然而這一做法在學理上無法獲得足夠的支持。根據《憲法》第67條和《立法法》第8條的規定，國務院無權對全國人大制定的法律做出解釋，作為行政法規，《取締辦法》對非法（變相）吸收公眾存款行為的界定不適用於《刑法》條文的解釋。　　二、民間借貸行為的法律支持　　根據交易主體、融資用途與利率水平的不同，民間借貸類型主要有如下三種：一是較低利率的互助式借貸。借貸雙方主要密切的社會交往和私人感情，融資規模較小且利率低微甚至不計利息；二是較高利率的信用借貸。融資主體以個體工商戶及中小企業為主，借貸雙方以關係、信譽為基礎，融資利率雙方商定或隨行就市。三是企業內部集資。企業以職工集資、入股等形式直接從民間籌集資金。[4]　　上述民間借貸行為雖然也體現為吸收資金，同樣未經中國人民銀行批准，亦承諾在一定期限內還本付息，但並不違法。雖然民間借貸尚未有專門法對其進行規制，但散見於法律法規中的相關規定實際上已經明確了此類行為的合法性地位，理由如下：　　1、憲法第13條規定，國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。我國《民法通則》指出，公民的財產權包括所有權人對自己財產使用、收益、處分的權利。因此財產的使用權也屬於財產權的範疇。　　2、我國《合同法》第12章承認了建立在真實意思表示基礎上的民間借貸合同的法律地位，明確規定了民間借款合同受法律保護，強調了民法上的意思自治原則。　　3、《最高人民法院關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的範圍內適當高於銀行的利率。這種對利率的明確規定應當視為承認合條件的民間借貸行為是合法的。　　據此，合法的民間借貸受法律保護，「未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動」的表述映出非法吸收公眾存款行為的本質屬性，《取締辦法》據此將民間借貸與金融存款業務進行界定是不適當的。對變相吸收公眾存款行為亦如是。　　三、非法吸收公眾存款與民間借貸行為的區分　　從上述援引的法律條文的立法本意來看，國家並非禁止（事實上也無法禁止）民間借貸，而是法律禁止公民、法人和其他組織非法吸收資金從事金融業務，比如發放貸款、進行資本和貨幣經營等。合法的民間借貸有助於更好地滿足民營中小企業、個體工商戶及「三農」經濟等以短期、小額為特徵的金融需求，有利於活躍金融市場，對現行金融系統起到補充作用。非法吸收公眾存款行為與民間借貸行為的區別在於：　　1、兩者的行為目的不同。民間借貸行為的指向性比較明確，往往是用於生產經營等特定的急需資金的目的，而非法吸收公眾存款的行為人通過非法手段吸取公眾資金至其「金融機構」後，其目的雖是通過貨幣運營等金融手段獲取利潤，但資金使用方向並不明確。　　2、兩者的行為對象不同。民間借貸的對象有特定的範圍，如親戚朋友、同事同學等，一般依託借貸雙方一定的人際和社會關係形成借貸法律關係；而非法吸收公眾存款行為針對的是社會不特定的對象，其往往通過宣傳、介紹、許以高額回報等手段誘使社會公眾基於增值貨幣的願望出讓資金，擾亂了國家金融秩序、違反了金融監管制度。　　3、兩者的利率合法性不同。民間借貸一旦發生糾紛，貸款利率在同期銀行利率四倍以內的受法律保護，而非法吸收公眾存款行為許以的高額回報不受法律保護。　　四、非法吸收公眾存款罪的立法完善　　本罪採用簡單罪狀的方式對犯罪的必要構成要件加以規定，且沒有相應的立法解釋和司法解釋予以跟進，顯得十分粗放模糊。如前筆者淺見，法律禁止非法吸收公眾存款行為，並非禁止個人或單位吸收資金，而是禁止其未經批准從事金融業務，用所吸收的資金去發放貸款、進行貨幣經營。因此，筆者認為，在條文中「非法吸收公眾存款」前，增加「以非法從事資本、貨幣經營為目的」的表述，能使本罪的定性更加明確。對於正常的民間借貸行為或普通行政違法行為刑法不予規制，這符合刑法的謙抑性。同時，通過立法或司法解釋對本罪的構成要件加以細化，如犯罪主體的範圍、存款人的數量、造成的損失、擾亂金融秩序的嚴重程度等。另外，對於貪利型犯罪的非法吸收公眾存款罪而言，大多表現為擾亂國家金融管理制度和侵害公眾財產權，一般不危及社會秩序和他人生命權，因此對於數額不大情節輕微的一般性犯罪行為可以施行非犯罪化或非監禁化處理。這既符合罪責刑相適應原則，也避免了短期刑具有的增加司法成本、引發罪犯交叉感染、不利於行為人回歸社會等的弊端。　　當然，刑法上的完善只能保證合法的民間借貸行為不受追訴，制定規範民間借貸的法律法規才能進一步規範新形勢下民間融資的發展，進一步完善小額信貸組織存在的法律環境，發揮其在優化金融資源配置和促進中小企業發展方面的作用。（張進揚）　　【作者簡介】　　張進揚，江蘇省揚州市邗江區人民法院供職。　　【注釋】　　[1] 第七條：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。　　[2] 大午集團「非法集資」案中，中國人民銀行徐水支行行長房曉明稱：「大午集團的非法吸收存款，令大午集團所在地附近的幾個營業網點幾乎吸收不到存款。對當地信用社造成很大衝擊。」　　[3] 石奎，寬嚴相濟刑事政策視野下非法吸收公眾存款罪的立法完善，載於《西南民族大學學報》(人文社科版)2009／05總第2l3期第108頁。　　[4] 鄭俠，非法吸收公眾存款罪與民間融資，載《特區經濟》，2008年5月，第233頁

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