淺析非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述的排除

06-19

【部門簡介】刑事事務部是通程所的核心業務部門之一，在省內同行中享有盛譽。刑事事務部業務主要包括刑事辯護、職務犯罪預防、刑事控告代理、刑事大案要案專家論證、刑事專項法律顧問、減刑、假釋法律諮詢等。

通程所自成立以後，刑事事務部一直是重點業務部門。成功辦理過省內、國內大量有影響的刑事案件。

2011年，通程所與湘潭大學法學院合作成立湘潭大學通程刑事法律研究中心,依託湘潭大學法學院堅實寬廣的法學學科實力和通程所刑事辯護領域豐富的實務經驗，致務於打造湖南省內刑事辯護知名品牌。

犯罪嫌疑人、被告人供述俗稱口供。口供作為一種傳統的證據形式在我國刑事訴訟中歷來佔據十分重要的地位。與其他證據形式相比，犯罪嫌疑人、被告人供述對案件事實的證明更為全面、真實。一份合法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述相較於其他證據具有不可比擬的證明力。因此，從古至今我國司法實踐中為了獲得犯罪嫌疑人、被告人有罪供述的情形時常發生。隨著時代的進步，法制的健全，司法實踐中獲取犯罪嫌疑人、被告人供述的方式理應是趨於合法、合理。然而，現實總是事與願違，非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述的偵查行為仍然存在。作為辯護人，我們的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。因此，排除非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述是我們辯護人的首要任務。筆者從一個辯護人的角度提出了排除非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述需注意的如下幾個要點。

一、非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述的範圍

非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述是指公安、司法人員違反法律規定的許可權或程序，以刑訊逼供及其他非法方法收集、獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述。非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述依據我國現有法律規定，主要包含兩類：

應當予以排除的非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述

目前非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述應當予以排除的範圍主要包括兩個部分：首先，是採用刑訊逼供所獲的口供，其包含肉刑或者變相肉刑，或者採用凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等使犯罪嫌疑人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使犯罪嫌疑人違背意願所作出的供述。因為，我國《刑事訴訟法》第54條規定：「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……應當予以排除。」；《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第95條第1款則規定：「使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規定的『刑訊逼供等非法方法』。」；《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第65條第2、3款也規定：「刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意願供述的方法。」除此之外，最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第二條第八項同樣規定：「採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除。」而排除此類口供時還應注意一方面要求偵查人員的行為達到使犯罪嫌疑人違背意願作出供述的程度。如果犯罪嫌疑人雖遭到偵查人員威嚇、呵斥、扇耳光，但此時的輕微暴力尚未達到使犯罪嫌疑人違背意願的程度，則僅屬於不文明審訊，難以納入刑訊逼供的範疇。另一方面，針對疲勞審訊方法收集的犯罪嫌疑人的供述，只有訊問時沒有保證犯罪嫌疑人必要的飲食和休息時間，或以連續提審的方式使得犯罪嫌疑人僅能獲得間斷性的短暫休息時才能認定已符合疲勞審訊的認定要件。

其次，應當排除的非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述是在規定的辦案場所外訊問取得的供述；未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述；不能排除以非法方法取得的供述以及訊問筆錄沒有經被告人核對確認的；訊問聾、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；訊問不通曉當地通用語言、文字的被告人，應當提供翻譯人員而未提供時所非法獲得的供述。因為最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第二條第八項規定：「……除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。」且最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第八十一條規定：「被告人供述具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：（一）訊問筆錄沒有經被告人核對確認的；（二）訊問聾、啞人，應當提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；（三）訊問不通曉當地通用語言、文字的被告人，應當提供翻譯人員而未提供的。」

存在瑕疵不能補正或者作出合理解釋時，應予以排除的犯罪嫌疑人、被告人供述

最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第八十二條規定「訊問筆錄有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以採用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：

（一）訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；

（二）訊問人沒有簽名的；

（三）首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關權利和法律規定的。」因此，當犯罪嫌疑人、被告人供述有關的訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的；訊問人沒有簽名的；首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關權利和法律規定的，而這些瑕疵不能補正或者作出合理解釋時，應予以排除此份犯罪嫌疑人、被告人供述。

二、非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述的排除程序

（一）存在非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述的線索或材料搜集

依據《刑事訴訟法》第56條第2款規定：「當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。」因此，辯護人在提出排除非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述時需提供相關的線索或材料。而筆者認為搜集此類線索或材料，首先，辯護律師在偵查階段接受委託後，應當及時會見犯罪嫌疑人。如果其稱受到了刑訊逼供，則應向其全面了解受到刑訊逼供的時間、地點、訊問是否在法定的場所、刑訊逼供的偵查人員的姓名、職務、特徵以及逼供的問題，犯罪嫌疑人作出的相應供述和在供述筆錄上的簽字的情況是否真實。

其次，是對刑訊時是否進行錄音錄像，錄音錄像是否同步、客觀、完整，在錄音錄像之前是否進行過訊問，期間是否受到刑訊逼供；刑訊逼供的手段、工具、方式以及造成的後果進行了解；除此之外，還應了解刑訊逼供時，有無訊問人員以外的其他人員在場，如果有，是否知道這些人員的情況；被刑訊逼供後，是否口頭或書面反映過，如果反映過，反映的時間、內容、受理單位或人員有哪些。辯護律師搜集到這些材料後，應將相關材料按照一定的邏輯形成書面材料，使法庭基於辯護人提供的線索或者材料對證據收集的合法性產生合理疑問，從而啟動非法證據排除程序。

（二）申請排除非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述的訴訟階段

辯護律師在偵查、審查起訴、一審、二審階段都可以提出排除非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述的申請。在偵查、審查起訴階段，依據我國《刑事訴訟法》第五十四條的規定「在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。」因此，在偵查、審查起訴階段辯護律師有權利提出非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述的排除，實踐中辯護律師如果發現存在就應及時申請予以排除。

一審審判程序中提出排除非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述，應注意提出的時間。依據《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》第四條「起訴書副本送達後開庭審判前，被告人提出其審判前供述是非法取得的，應當向人民法院提交書面意見。被告人書寫確有困難的，可以口頭告訴，由人民法院工作人員或者其辯護人作出筆錄，並由被告人簽名或者捺指印。」第五條「被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之後，應當先行當庭調查。法庭辯論結束前，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應當進行調查。」因此，在一審審判階段，辯護律師可以在起訴書副本送達後、開庭審判前、開庭審理前、開庭審理中、法庭辯論終結前提出被告人在審判前的供述系非法取得，並要求依法予以排除。但如果辯護人早已掌握相關線索或者材料，卻故意拖延到二審才提出排除非法證據的申請，則可能面臨二審法院不予啟動專門調查程序的風險。

辯護人在二審期間提出排除非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述，二審法院啟動排除非法證據的調查程序，存在兩種情形：第一，在一審期間，如果辯護人申請法院排除非法證據，而一審法院沒有審查，並以該證據作為定案根據的，辯護人向二審法院提出，二審法院應當對該證據收集的合法性進行審查。二審法院決定啟動專門的調查程序後，如果檢察人員不提供證據證明證據收集的合法性，或者已提供的證據不夠確實、充分的，辯護人應及時向二審法院主張依法排除這些證據，不能將之作為定案的根據。第二、在一審結束後收集到的能充分使法庭基於辯護人提供的相關線索或者材料，對證據收集的合法性產生合理疑問的新的線索或者材料。二審法院此時會決定啟動專門的調查程序，對排除申請進行審查。

三、排除非法取得犯罪嫌疑人、被告人供述的兩個具體問題

（一）以威脅、引誘、欺騙性手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述的排除

針對以「威脅、引誘、欺騙性手段」取得的犯罪嫌疑人、被告人供述是否為非法證據，實踐中仍是難以把握。修改後刑事訴訟法對於「等非法方法」中是否包括「威脅、引誘、欺騙性手段」也並未予以明確。理論和實務界各有不同的理解。

一是認為「威脅、引誘、欺騙性手段」取得的犯罪嫌疑人、被告人供述應當認定為非法證據。因為修改後刑事訴訟法第五十條規定，「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪」，將威脅、引誘、欺騙性手段與刑訊逼供並列。所以，以此獲取的證據無疑應當在排除之列。

二是主張「威脅、引誘、欺騙性手段」取得的犯罪嫌疑人、被告人供述不應當涵括其中。「刑訊逼供等非法方法」的「等」意在強調取證方式的違法性和對犯罪嫌疑人、被告人形成的精神強制與肉體痛苦與刑訊逼供具有相當性，如最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》第八項所列舉的「採用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法」，以此收集的被告人供述，應當排除。且實踐中偵查與審訊策略的運用有時也難以與引誘、欺騙嚴格區分，若一律視為非法證據而予以排除，顯然並不符合當前的司法實際。

三是根據個案具體情況加以判斷。使用威脅方法取證的以認定非法證據予以排除為原則，威脅情節顯著輕微的例外；而使用引誘、欺騙方法取證的以視為瑕疵證據不予排除為原則，引誘、欺騙情形嚴重的為例外。因為，使用威脅、引誘、欺騙性手段獲取證據在實踐中較為複雜，不能簡單的「一刀切」，必須結合個案的具體情況加以判斷。具體而言，使用威脅的方法獲取的供述應當排除，由於威脅一般會引起恐懼，屬於典型的造成精神痛苦的非法方法。因此，通過威脅獲取的供述一般應當作為非法證據予以排除，同時對於威脅的情節輕微的，也可以作為瑕疵證據對待，判斷的關鍵在於威脅是否造成被追訴人精神痛苦並違背意志進行了供述。至於引誘、欺騙，一方面與審訊策略很難區分，另一方面當時並不會造成精神上的痛苦，故引誘、欺騙獲得的供述一般情況下不作為非法證據排除，但是情況嚴重的例外，即嚴重違法且可能影響供述自願性和真實性的引誘、欺騙性取證，應當排除。

筆者贊同第三種處理方式。即根據個案具體情況加以判斷。使用威脅方法取證的以認定非法證據予以排除為原則，威脅情節顯著輕微的例外；而使用引誘、欺騙方法取證的以視為瑕疵證據不予排除為原則，引誘、欺騙情形嚴重的例外。因為，儘管以威脅、引誘、欺騙手段收集的口供未被明確列為應予排除的範圍，但若犯罪嫌疑人精神上所遭受的強迫程度達到與刑訊逼供相當的程度，亦是應當提出依法予以排除。

（二）重複自白的可采性　

重複自白的可采性，是指在刑事訴訟過程中，某一次或某幾次的訊問涉嫌採用刑訊逼供等非法手段，該有罪供述即為非法證據應予排除，但在以後的形式合法訊問中，犯罪嫌疑人、被告人作出了若干相同或相似的再次有罪供述，則該有罪供述是否應予以排除的問題。

當前針對重複自白的可采性主要存在三種主要觀點，即「一排到底說」、「單個排除說」和「同一主體排除說」。「一排到底說」是指在前面的訊問中存在刑訊逼供等非法手段並予以排除後，其後的所有的相同或相似的再次有罪供述都應當排除。但是，如果採用此種觀點全盤否定重複自白的證明能力，則極有可能造成公訴方證據鏈條的破裂和整個訴訟程序的崩塌，勢必會削弱國家打擊犯罪、維護社會安全的能力，出現警察犯錯而讓真正的犯罪逍遙法外的局面。而「單個排除說」是不加區分地對所有重複自白不予排除。但這樣會誘導偵查機關先對犯罪嫌疑人使用刑訊逼供等非法手段獲取有罪供述，再通過形式合法的訊問獲得再次供述加以鞏固，並在審判中利用重複自白來彌補非法證據被排除後所產生的不利的訴訟後果。這樣，整個非法證據排除規則就會被架空，遏制非法取證行為，切實尊重犯罪嫌疑人、被告人人權的目的也就無從談起。「同一主體排除說」即如果訊問主體不是同一的，則後一主體取得的供述不受前一主體非法取證的影響。但條件是訊問時必須要有正式告知程序或者被訊問人在偵查階段就有辯護律師的幫助。但此種做法的弊端在於公檢法三機關的同質性較高，單純變更取證主體，無論是由檢察官還是由法官來進行訊問，均不能完全抵消原有違法取證行為的消極影響。

但相較於上述三種觀點筆者認為從我國司法現實來看，選擇相對排除模式更加符合我國的司法實踐。所謂相對排除模式，是指結合案件事實，按照一定標準，綜合考量各種因素來具體判斷重複自白應否排除。而需要綜合考量的各種因素包含違法取證行為的嚴重程度、訊問主體的變更與否、律師參與程度、訊問對象的個體情況以及重複自白與其他證據的印證度。而針對重複自白的可采性筆者選擇適用相對排除模式是因為首先對重複自白進行選擇性排除，可以在阻卻刑訊逼供等違法取證行為的同時，最大限度地發現案件真實，從實體和程序兩方面保證司法正義的實現。其次，相對排除模式遵循自白任意性規則，而自白任意性規則具有一種重要的導向作用即鼓勵司法人員採取正當手段去獲取可以被法庭採納的證據，從而有效遏制非法取證行為。再次，在我國，犯罪嫌疑人通常處於羈押狀態，律師幫助亦不夠及時，抗拒非法訊問的能力很弱。因此，為了維護犯罪嫌疑人的人權和尊嚴，有必要對重複自白進行排除。總而言之，通過採用相對排除模式，可以充分保護被追訴人和被害人的人權，在兩種具有某種對立性意味的人權中尋找到結合點。

最後，犯罪嫌疑人、被告人供述作為認定被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益的十分重要的證據。辯護人作為犯罪嫌疑人、被告人的權利維護者，在工作實踐中應積極發現任何可能證明存在非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述的線索，並將排除該份非法證據作為目標，努力實現犯罪嫌疑人、被告人權益的最大化。