黎敏:作為限權憲法之思想基礎的有限政府理論

06-19

本文原載於《交大法學》2018年第1期，作者黎敏，中國政法大學法學院副教授、法學博士。為編輯便宜，原文引注已略去，如需了解更多，您可自行查看原文。若欲轉載，請聯繫《交大法學》微信公眾號（SJTUJDFX）。

作為限權憲法之思想基礎的有限政府理論

——《馴化利維坦：有限政府的一般理論》述評

□黎敏

一、作為橫向分權原理的三權分立及其關鍵問題

二、作為縱向分權原理的聯邦主義及其結構要素

三、作為手段的有限政府架構與作為目的的個人基本權利

摘要：《馴化利維坦》秉持古典自由主義思想傳統，結合美國1787年憲法確立的複合共和機制，描述了經典自由憲制所立基的政治科學理念，闡釋了有限政府的權力架構原理。按照這種原理，保護個人自由與權利乃是政府權力存在的「目的」，有效實現這個目的所需要的普遍「手段」就是以縱向分權和橫向分權為結構要旨的複合共和政體。作為手段的有限政府架構之所以具有普遍意義，深層原因在於它們是人類殫精竭慮地研究自身的性質即人性後總結出的約束權力的良方。只要我們承認當代中國同樣存在「把權力關進籠子里」的馴化利維坦問題，人類在這個領域積累的智慧與有效歷史經驗就值得我國決策者重視與借鑒。

關鍵詞：古典自由主義複合共和制有限政府架構分權原理

收到王建勛教授惠贈的大作《馴化利維坦：有限政府的一般理論》時，筆者正在看施密特的《憲法學說》（包括《政治的概念》）。《馴化利維坦》是作者秉持洛克斯密孟德斯鳩托克維爾麥迪遜等古典自由主義思想家的思想傳統，結合美國1787年憲法確立的複合共和制度機制，對聯邦憲法一般原理要旨的闡述，它描述的是經典自由憲制國的思想淵源與制度基礎。作者承認這種自由憲制並非十全十美、沒有缺陷，但它蘊含的有限政府理念與分權制衡原理作為人類智慧的結晶，依舊值得中國借鑒。借鑒外國先進經驗，並非要照搬其細節，這既沒必要也不應當，而是說我們要認真對待那些具有普遍性的「原則」。這些原則之所以具有普遍意義，在於它們是人類殫精竭慮地研究自身的性質即人性後總結出的約束權力的良方。

而《憲法學說》是20世紀最著名的德國憲法學家施密特從反自由主義的政治哲學（包括天主教政治神學）基礎出發，對魏瑪德國政治與憲法問題做出的理論診斷。他認為魏瑪憲法雖然具有民主制色彩，但它存在內在的缺陷，根據德國當時內政外交困境，必須按照有利於德意志民族整體政治生存的實質目標來運用魏瑪憲法，他主張實行以全民公決為形式的直接民主和以元首決斷為依歸的憲法解釋機制，以此取代虛弱的、毫無政治性可言的議會自由民主制。因此他描述了一個德國式元首憲制國的基本權力結構。在施密特眼裡，美國（還有英國法國）憲法是典型的「自由憲法」，儘管「自由憲法」在美國等地獲得了極大成功，但這類憲法不僅歷史上從未屬於過德意志，而且在未來也絕不適合於德意志。

兩書思想基礎與寫作風格迥異，所涉及的歷史與文化環境大不相同。但是，如果從哲學視角挖掘兩書內在理路，就能感受到，它們都在討論一個與憲法學相關的政治哲學問題，就是為什麼人類在宗教、文化、經濟和其他各種組織之外還要建立一種叫「政府」的組織，這種組織獨特的政治含義與政治使命是什麼？一個國家的憲法該反映政府的什麼政治本質、體現政府的什麼政治使命？

《馴化利維坦》闡釋的「有限政府的一般理論」告訴我們，政治是關乎人的自由的事業，渴望自由是人類的美好天性，政府的存在是為了保護和促進人的自由。因此，個人主權是政府主權行為的基礎，也是政府主權行為的終極目的。因此，為了保護個人自由，必須限制政府權力。憲法政治就是保護個人自由、限制政府權力的一整套政治制度。

在有限政府理論的價值位階秩序中，個人是第一位的和本源性的，而國家與政府是第二位的和派生性的，作為一種解釋性方法與認識論進路的「個人主義」是自由主義及其有限政府理論的首要原則與出發點。根據哈耶克的觀點：「自由主義的個人主義的本質特徵，首先在於它是一種旨在理解那些決定人類社會生活的力量的社會理論；其次在於它是一套源於這種社會觀的政治行為規範。」依據這種社會理論與政治行為規範，建構一套憲法法律秩序，在這個秩序中，個人與國家、自由與強制、公共權威與個人自由能夠達成「共和」狀態。

因此，有限政府理論下的憲法，首先就是以個人自由為正當性價值基礎的人民權利的聖經。因此，就憲法的終極性質而言，「憲法不是政黨為了自身的統治而頒行的文件，從根本上講，憲法與政黨無關，因為它關心的是所有人的福祉，而非任何黨派及其成員的利益。儘管政黨被認為是現代民主政體的基本要素，但憲法絕不應是任何政黨意志的體現」。

而施密特建構的「全能政府的憲法學理論」則認為，政治是區分敵我的決斷，「世界上最美好的就是命令」。政府的存在是為了統一完成區分敵我的政治決斷，維繫國家的政治生存。因此，主權意味著由政府代表人民行使絕對不受限制的權力。施密特反對緣起於英美世界的自由民主憲制及其個人主義多元主義價值觀，他認為德國絕不適合走自由主義的憲制道路（只可惜1945年之後的德國全面反思了之前的各種實證主義憲法思潮，成功地實現了向自由憲制的轉型，歷史跟施密特開了一個大玩笑）。德國必須向「全面國家及計劃趨勢」轉型，這符合黑格爾以來的德國國家哲學傳統，黑格爾權力哲學主張「國家向所有社會領域最有力地滲透，以便實現為整個國家贏得人民全部生命力的總體目標」，簡言之，國家，原本就高於社會與個人。由此，施密特提出了「制憲權」學說，並以此概念界定憲法的本質。制憲權就是一種政治意志，一種具體的政治存在，它是絕對憲法，一切具體的憲法規範都屬於相對憲法，並受制於絕對憲法。因此，在施密特那裡，憲法本質上是政治意志的表達，是一種「命令行為」。

因此，對政治為何、政府為何這類元問題，由於《馴化利維坦》與《憲法學說》各自立論的政治哲學基礎不同，它們展現的憲法思想脈絡與憲制方案自然也完全相反。所以，同步閱讀《馴化利維坦》與《憲法學說》，就如同在看古典自由主義思想家開出的憲制方案與一位反自由主義的德國憲法學家展開穿越時空的對話。

實際上，《馴化利維坦》與《憲法學說》兩書展現的這種憲法思想交鋒也是對我國憲法研究領域不同思潮多元分化的一個隱喻。由於自由主義憲法思想與反自由主義憲法思想構成當下中國憲法理論研究的兩個基本思想狀態，因此，在一定程度上，簡要了解我們國家正在經歷的憲法思想的多元化發展（包括價值迷思），對於讀者諸君（尤其是法學專業之外的讀者）理解《馴化利維坦》的學術旨趣、思想內涵與內在困境都具有直接相關性。

我國近年興起的「政治憲法學」研究就分別借鑒了施密特製憲權理論和實質憲法等概念範疇來解釋中國憲法的序言與正文、論證了現實政治體制在存在主義意義上的正當性。學者們從這個方法進路駁斥了旨在強調個人自由與社會自治、旨在強調分權制衡理念的有限政府理論，將這種建立在有限政府理論基礎上的憲法思想與體制歸為「西方的憲法」「自由憲法」，並認為，中國所需要的不是這個意義上的憲法，而是要服務於民族國家富強的「生存之法」「建設之法」。有利於民族國家富強的這種憲法並不只在狹義上的現行實證憲法文本中，而且還存在於執政黨實踐中的一系列規則，這些政治章程與慣例可歸為「不成文的憲法」或「隱蔽的憲法」。

不過，隨著被歸進政治憲法學陣營的學者的多元化，其內部理論進路與立場也越來越多元而分化，高全喜教授是一個典型代表。他也堅信憲法研究必須高度尊重歷史並且富有哲學要素，但其理論立場不是以解構自由憲制本身的價值為前提的，恰恰相反，他主張要站在現代性與立憲主義視角重新解讀中國近現代革命史特別是制憲史，並試圖通過對中國革命與制憲史展開的立憲主義解讀，論證出中國革命與歷史中客觀地存在激進革命與憲制改良的復調結構。在最近的一篇論文中，高全喜教授提出「立憲主義的政治憲法學」和「非立憲主義的政治憲法學」這樣一個新的二元區分，並明確地將他自己所主張的政治憲法學稱為「立憲主義的政治憲法學」。在筆者看來，這既代表著政治憲法學的良苦用心，也從方法論層面為自由主義與中國憲法史研究的必要融合提出了一種新的闡釋。

概言之，圍繞憲法是什麼、立憲的目的是什麼，執政黨與憲法的關係，個人、社會與國家的憲法關係應該如何安排等基本理論問題，我國憲法學界既出現了與自由民主憲法理論相對立的思潮，又湧現出一些希望在中國本土政治傳統能包容的歷史語境中移植自由憲法因素的理論努力。

而《馴化利維坦》全書的基本內容正是對以美國憲法為典型代表的「自由憲法」及它包含的雙重分權架構展開的理論闡釋與評析。

這種自由憲法模式在政治科學上被視為具有普遍理論意義，托克維爾在寫作《論美國的民主》時，曾敏銳地分析過，為什麼對美國民主法治的研究能夠幫助人們看清歐洲與法國的未來。從世界視野看，美國貢獻的幾項關鍵憲法政治機制在當今很多國家與地區（包括我國香港與台灣地區）都具有深遠影響，包括德國法國在內的很多西方發達國家「二戰」後也都不同程度地借鑒了美國相關憲制經驗。哈貝馬斯直言：在經歷奧斯維辛式災難後，受普世憲法原則約束的信念開始在德意志形成，基本法時代以來德國向自由民主憲制的價值轉型「使我們沒有疏離西方」。無論是在一般憲法學領域，還是在更為寬泛的比較法理論上，美國憲法經驗的全球化影響是由來已久的基本學術議題。

在憲法政治的概念內涵不斷被相對主義化、自由民主憲法理論不斷被意識形態標籤化的今日中國，《馴化利維坦》重申了自由民主憲制的原初意義、思想淵源和基本制度原理，力求在學術上為憲法政治概念正本清源，為中國問題融貫必要的世界政治科學視野。

一、作為橫向分權原理的三權分立及其關鍵問題

德國法學家耶林說，羅馬帝國曾三次征服全世界，第一次以軍事力量，第二次以教會權力，第三次以羅馬法。如果國家硬實力、思想文化軟實力和法律體制的影響力為三個評判指標的話，美國無疑是當今世界的新羅馬帝國。在歷史上，西方先後產生過三個重要帝國影響過世界歷史進程與格局，它們就是古羅馬帝國、英帝國和美帝國。從憲政史講，他們影響世界依靠的並非只是軍事實力，而是一種持續的思想與制度影響力。具體到憲制與法學領域，三者都貢獻了具有世界影響力的政體模式與法律制度（英美兩國在政治與法律制度上都與羅馬有深厚的文化與制度根源）。

《馴化利維坦》對美國憲制的整體評價就帶有一種歷史縱深的理解，一種將其放在世界文明史視野中進行理解的意味。美國借鑒了源自羅馬混合政體理論和英國君主立憲政體的最關鍵因素——即古典共和與分權制衡理念。《馴化利維坦》從思想史上追溯了美國三權分立與歐洲政治思想傳統的深厚淵源關係。

這個思想傳統要處理的問題較多，有一個已經成為現代政治科學的基礎範疇，那就是主權學說與主權理論。時至今日，主權與分權，中央集權與地方自治等無一不是世界文明國家政治學與憲法學上的基本問題。主權者到底是誰？主權意味著無所不管嗎？源自歐洲的主權理論有強調中央集權之正當性的一面，而同樣源自歐洲的分權學說則強調主權狀態下政府內部的理性化分權。《馴化利維坦》第二章、第三章向我們展示了歐洲主權理論與分權學說這個雙重政治思想的發展脈絡以及它們是如何被美國政治精英認知、借鑒、並結合美國本土實際情況進行了改造。

在《馴化利維坦》有關主權、集權與分權理論的章節間行走，可以順藤摸瓜挖出一系列中國問題。比如，塑造中國歷史最有力因素到底是什麼？為何中國被托克維爾視為是中央集權的最佳典範？中國歷史是否真如王建勛教授所引述的漢學家白魯恂說的那樣——是地方制度和地方權威的固有虛弱導致了中國獨一無二的政治制度？又是否真如這位漢學家所言，中國的政治經濟制度沒有明顯反映出深刻的地域差異，進而缺乏多元化？在一個中央集權傳統深重、政府部門橫向之間不存在權力分立歷史傳統的老大帝國，我們該如何釐清主權、集權與分權的不同內涵及其辯證關係？我們又到哪裡去尋找有助於我國實現理性化分權制衡政治結構的文化與社會力量？

本書沒有展開細緻分析，但是，這些問題始終是中國憲法學與政治學面臨的最基本問題，這是毫無疑問的，本書展現了理解這些問題所必需的比較政治學知識視野。

《馴化利維坦》在觀念史層面揭示了有關主權、集權與分權三者辯證關係的一個現代政治思想傳統。根據這個傳統，「政府集權」是一種必要的惡（即人類社會不能陷入無政府主義），但是，政府的權力必須受到嚴格限制。除了用個人基本自由權利從外部限制政府權力的實質範圍外，限制政府權力的關鍵在落實分權原理。

那麼，分權原理的基本邏輯又是什麼呢？「以權力制約權力，這一原理的基本前提是，根據其性質的不同，可以將權力分為三種——即立法權、行政權和司法權。它們可以分立共存，且每一種權力都存在擴張和恣意的傾向。三權分立意味著每一種權力都是有限的，每一種權力都應該且能夠受到制約。」因此，三權分立是承認「政府集權」之必要性、但堅決反對「行政集權」的權力理論。政府集權是國家存續和繁榮的必要條件，但行政集權則意味著權力在橫向層面失去了分權失衡，這隻能使國家衰弱萎靡，因為這種行政集權會導致專制和暴政，自由將蕩然無存。在這一點上，孟德斯鳩和托克維爾都是最具有洞見的思想家。他們對專制政體權力結構特徵的類型化總結可以說超越了古今中西之辯，具有政治科學上的普遍意義。

整體而言，人類社會有關權力的制度安排大體上存在兩種模式：集權與分權。集權又分為縱向集權與橫向集權，縱向集權指中央集權，橫向集權指政府內部三權合一，它們都將導致專制與暴政，從而對個人自由構成威脅。如果一個社會中縱向集權與橫向集權同時存在，那麼，自由面臨的威脅將更大，集權削弱地方自治，摧毀地方自由，進而摧毀自由與民主，因此必須通過分權的安排加以制約。

《馴化利維坦》從分權原理出發重申了《聯邦黨人文集》的焦點問題：即一個政府如何控制好自己，以便使政府既能實現其治理目標，又不侵犯個人與社會的自由——這就涉及一系列政府架構問題：包括怎樣的一個立法機關是合乎憲政原理的立法機關；一院制與兩院制的利弊分析；怎樣的人民代表遴選機制是合乎憲政原理的；單一議會制政體的弊端；賦予總統消極性否決權的基本理由是什麼；又如何對總統的否決權施加制約？用立法機關的超多數決限制總統的否決權的基本理由是什麼？

值得關注的是《馴化利維坦》特別討論了一個棘手的憲法理論問題：即根據三權分立原理，作為行政分支的總統或國家元首是否可以擁有緊急狀態處置權？切換到憲法理論上，這個問題就是「總統是否在緊急情況下享有憲法和法律上未明確列舉的權力或者特權（prerogative）」？這個問題正是施密特當年在建構魏瑪憲法理論時最關心的。

《馴化利維坦》指出：從洛克、休謨、布萊克斯通，到美國制憲先賢中的傑弗遜、漢密爾頓，很多政治理論家都贊成在緊急情況下行政首長或者總統可以行使超越於法律之外的特權，採取非常措施。他們認為為了重大的公共利益或公共福祉，承認緊急狀態下總統超越法律的行動是必要的，因為法律應該服務於更高的目的。所謂「讓目的犧牲手段是一種荒謬」。

在傑弗遜那裡，「緊急需要的法則、自我保全的法則、在危險情況下挽救我們國家的法則，是更高的義務」。因此，儘管根據美國憲法總統只享有憲法上明確列舉的那些權力，明確列舉之外的權力都是特權，但是，這並不意味著總統在緊急狀態下完全不可作為，只不過，一旦總統行使了緊急情況下的特權，應當立即承認這是對法律的違反，並請求接受議會或民眾認可，他負有證明其行使特權具有正當性理由的責任。

與傑弗遜一樣，漢密爾頓也贊成總統擁有緊急狀態下的特權，但其理由與視角不同於傑弗遜，漢密爾頓認為《美國憲法》第2條第1款的總統條款暗示了其享有特權，緊急情況下的特權是行政權的固有組成部分。漢密爾頓不相信對政府權力的精確限制有助於保護個人的權利與自由，不相信憲法和法律能夠事先預見到所有危急情形。既然無法在憲法和法律上規範每一種可能出現的緊急情形，那就需要一種應付這些情形的權力，而將這些權力賦予總統最合適，因為這一職位具有行動迅捷的特點。

因此，結合休謨命題與上述觀點，就引出一個非常重要的憲法政治理論命題：到底要不要贊成「即使天塌下來也要實現正義（fiat justitia ruat coelun）」，是否要無條件承認「槍炮作響法無聲（inter arma silent leges）」？問題是如果採取上述政治理論家的觀點，支持國家元首的緊急狀態特權，那麼，國家元首的特權該如何行使才不至於背離有限政府的基本原則？

《馴化利維坦》只從思想史語境簡要提出了幾個思考維度：即我們要依據什麼標準來界定總統行使超越法律的特權是為了公共利益？應該由誰來審查判斷總統的行為是為了公共利益？傑弗遜認為可以提交人民審議，但難題在於，人民又該通過怎樣的程序來行使這種審查權呢？全民公決？還是讓議會通過彈劾和法院通過司法審查的方式對總統特權發揮制約作用？

對這些問題，本書作者沒有從憲法理論演變與美國兩百年來憲制實踐變遷視角給出論證與答案，這無疑是很關鍵的不足。因為如果全書的理論目標是要證成三權分立分權制衡具有政治科學上的普遍意義的話，那麼，作者必須充分論證：這種分權制度可以經得起緊急狀態下的總統特權和特定歷史時期中總統擴權帶來的各種衝擊而不變形，也就是說，必須通過伽達默爾所說的「效果歷史」層面的論證說明自由民主憲制是迄今為止最有效的能夠平衡自由與權威兩大價值的人類政府制度，它既要能滿足日常政治治理的法治化需求，又要能夠控制非常政治狀態下必需的特權化手段。

另外，面對這個具有普遍性的燙手山芋式問題，《馴化利維坦》還缺少應有的比較憲法史視野，而有關的比較研究對於作者想要證成的以美國憲法為代表的自由憲制的內在的生命力非常有意義。

這個關鍵事實就是：在20世紀二三十年代的德國與美國，幾乎都不同程度出現過各自的所謂「總統制政府（presidentialgovernment）」，分別是德國魏瑪中後期的總統制和大蕭條時期以來的羅斯福新政，都包含著強人總統出場、總統越過國會行使權力等相同的形式要素，但從憲制結構與歷史實踐效果講，這又是兩種完全不同的「總統制政府」體制。

歷史已經表明，美國經受住了這種考驗，其政體架構依舊保持在1787年憲法確立的分權制衡架構內運作，沒有發生根本性的錯位，無論國會還是最高法院，多少都在發揮著制衡作用，這一點施密特是承認的。他在1929年出版的《憲法學說》中明確地談到了美國（還包括英國法國）為代表的自由憲制分權原理。只是他不承認這種分權制衡機制也適合於德國，因此，他斷然否定議會民主，公然攻擊作為分權制衡政治哲學價值基礎的個人自由。在整個魏瑪時期和納粹掌權初期，施密特都是激烈地主張強化總統緊急狀態專政權、虛弱議會、敵視司法審查的憲法學家，他訴諸的一個直接理由是魏瑪憲法規定總統是全民直接選舉的，具有實質的民主正當性基礎，在他看來，議會已經被多元社會力量控制，早就無法代表國家和人民的統一意志，在這種情況下，唯有直接民主基礎上的國家元首才有資格守護德國國家利益與安全。而在魏瑪現實政治體制下，也的確沒有出現一個能夠制約總統的有力量的國會和能夠進行違憲審查的最高法院。當總統依據憲法第48條總統緊急狀態權頻繁發布法令時，陷入癱瘓的議會無法制約總統，德國國事法院與最高法院無權取消總統違憲的法令。

筆者認為，對比分析同一歷史時期德美兩國在總統權力擴張情形下，其政體的運作差異，對於加強本書的論證力度具有重要價值，這段歷史至少從一個層面引人思考：面對國家元首行政集權的必然趨勢與內在衝動，人類既有的憲制經驗到底能不能發揮制度作用？誠如《馴化利維坦》所指，道理很清楚，要成就自由繁榮穩定的文明社會，除了要有憲法上的分權制度性安排外，在終極意義上同樣還需要政治領導人的德行和民眾的德行。

這正好又來到了一個托克維爾式的政治科學命題：在促成美國民主成功的那三個因素中，「自然地理環境」的重要性不如「法治」與「民情」的重要性。這令筆者想起梁啟超先生的《新民說》，想起我國思想界近年的「新民說」熱。如果我們承認法治現代化與憲政民主轉型，不能只是一個國家層面的抽象宏大敘事，而是需要一個個覺醒了的或正在覺醒著的能「為權利而鬥爭」的富有德性的公民作為自由民主秩序的原始發動機，那麼，「新民」（作為動詞的新民），進而培育實現憲政民主所需要的「民情」，就實乃今日中國之要務。

不過，作者在這個問題上也沒有展開深入論述，只是概括地說，要培育人民對自由的熱愛，首先就要讓人民了解何為自由，讓人民知曉有利於保障自由的基本制度原理。筆者認為，這也是一個關鍵的不足。因為，如果說，支撐美國憲制實踐的深層民情基礎主要是聖約精神等基督教文化傳統，那麼，現代憲法政治科學該如何證成自己在一個非基督教文化傳統的東方大國的可能性？即使假定中國學術界都接受了一個普遍定義的自由民主概念，然而，放眼發展高度不平衡的中國各地和中國社會，我們能從哪裡——傳統？還是啟蒙時代以降的現代性？還是當下中國豐富多元的社會主義法治實踐中——去尋找培育實現自由民主政治秩序所必要的「新民」民情？

二、作為縱向分權原理的聯邦主義及其結構要素

《馴化利維坦》認為美國貢獻的另一個具有普遍性意義的憲制原則是聯邦主義。作者用「聯邦主義」而非「聯邦制」，筆者認為，區分這一點具有意義。眾所周知，今日世界實行聯邦制的國家很多，並非美國一個，但人類對「聯邦主義」最早的建制化實踐根源於1787年後的美國，美國聯邦主義實踐的域外影響力體現在，此後兩百年間許多國家先後結合各自國情、借鑒美國聯邦主義原理實行了聯邦制。《馴化利維坦》討論「聯邦主義」，重在討論它作為一種縱向分權原理的內涵，而非對各國聯邦制的實證研究。聯邦主義即縱向分權制衡，三權分立即橫向分權制衡，這構成有限政府分權原理的兩個維度。

作為憲法政治原理的「聯邦主義」是美國對世界政治科學的開創性貢獻，也是美國之所以不只是羅馬共和或英國政體之簡單歷史變體的重要理由。美國建國初期那一批政治家兼政體理論家和知識精英成功地對古典共和進行了創造性轉化。他們創設了一種複合共和制的政治體制，實質是聯邦層面的全國性政府（大共和國）的有限主權與地方層面各州政府（小共和國）的有限主權的平等合作，這就是縱向分權。如果說實行三權分立是在橫向意義上實現共和政體的話，那麼，實行聯邦主義就是在縱向意義上建構並貫徹「共和」政體原理。

漢密爾頓與麥迪遜將這種縱向分權稱為「國家政府」與「州政府」的管轄權並存，「每一個政府對於屬於其範圍內的事務擁有最後的發言權」，但同時，每一種權力的範圍必須以一種阻止其權力僭越它的範圍的方式被限定。托克維爾說「這是美國公法的公理：那是一個偉大的公理，值得深思熟慮」。

這個大共和國既沒有消滅小共和國（各州保留部分主權），又超越了小共和國（各州讓渡部分主權），同時，無論作為小共和國的各州還是作為大共和國的聯邦，其權力都直接建立在人民主權基礎上，即其權力都來自「我們人民」。這樣，複合共和制確保了大共和國的人民主權性質，推翻了孟德斯鳩認為「民主只可能在小共和國實現」那種宿命論式的命題，成功地在一個超大面積的領土範圍內實踐了自由民主的政治治理。

聯邦主義在美國的成功，證明了人類通過深思熟慮可以設計一種好的政府體制，既能使人民安享小國寡民狀態中那種恬靜幸福，又使國家能獲得大國的光榮與強大。人類歷史上，為了追求強國的「公」與「義」，而犧牲了百姓普遍幸福的例子不在少數。表面上，基於這種公私義利信條的使命感在道德上極其高尚，但在實踐中卻貽害非淺，其結果是造成富民與強國的雙重失落。

如何協調國強與民富、國家權力與個人自由之間經常會產生的衝突與矛盾，是很多民族在現代政治轉型過程中面臨的理論與實踐問題，聯邦主義為現代不少民族國家提供了可能的解決思路。筆者在此聯想到，即一個單一制國家（例如中國）是否可以在一些領域借鑒聯邦主義原理解決治理難題——我國經濟學界曾對「中國是否已經出現財政聯邦制」有過相應學術探討。實際上，我國憲法學與行政法學研究中圍繞中央政府與地方政府關係的理論研究也是不可能完全隔絕有關聯邦主義的知識原理進行完全封閉的探討的。對中國這麼大規模的一個單一制政治共同體而言，在某些領域借鑒融合聯邦主義蘊涵的一些好的治理要素，實屬必要。

本書從「聯邦制與單一制」「聯邦主義與地方自治」「聯邦主義與多中心秩序」三個層面闡釋了聯邦主義的內涵與實質，解釋了美國在成為超級大國的歷史進程中，何以它的人民和各州始終享有充分的自由（分權既是原因也是結果）、何以美國的「社會」沒有被聯邦政府吞噬並依舊保持獨立與活力（多中心秩序既是體制基礎也是體制特徵）。

需要辨析釐清的是，作者討論聯邦制與單一制利弊得失時很大程度上將這兩個概念「理想類型化」了。理想類型概念為我們觀察理解實際情況提供了一定的理論基準，但這並不意味著只有完全適合理想類型概念所指的標準才算聯邦制或單一制。如果這個前提成立，那麼，《馴化利維坦》中有關觀點就值得質疑：比如，作者認為聯邦制國家一定比單一制國家更符合憲政的要求，那麼，如何理解法國既是單一制國家同時也是一個憲政國家？如何評價英國看上去是一個單一制國家，但實質上包含很多聯邦制特徵？

另一個值得商榷的問題在，《馴化利維坦》認為聯邦制承認憲法與法律的多元，而單一制奉行憲法和法律的一元。筆者認為這個結論有待作者更加細緻有說服力的論證。至少幾組概念範疇需要進一步解釋。第一，「只存在一套憲法與法律體系」「奉行憲法與法律的一元」與「全國的憲法和法律都是單一的或統一的」這三句話是不是完全相同的意思？本書認為「在單一制下所有的法律均來自中央政府，地方政府沒有立法權」，這個判斷如何回應中國這樣的單一制國家實際上存在的地方立法現象呢？第二，就法律的統一與法治的關係而言，法治是否必然要求法律的統一？法律統一是法治的必要條件嗎？本書作者認為不是。他認為，「相反，從根本上講，法制的統一是反法治的」，其理由是「法治要求法律制度具有正當性，而這要求法律制度合乎地方性條件，尊重多樣性和差異化」，因此，法治所要求的法律統一是基本法律原則和基本權利與自由的統一。概言之，聯邦制下的「法治」並不追求靜態層面上那種「法制的統一」，即「不要求法律制度和具體規則的統一」，而是看重動態運行中法律原則的統一實施。確立法律原則與基本權利與自由的正是全國性的聯邦憲法與法律，而大部分法律則是根據地方條件自行制定的。本書對聯邦制下法律多元化的這個分析固然沒錯，但是，是否可以就此得出「具體法律規則的統一必然意味著全國大一統，忽略地方性的差異，抹殺地方的多樣性，而這必然犧牲法律規則的正當性，不利於法治的實現」這個結論呢？這些問題都有待深入論證。

除了闡述聯邦制的整體特徵外，本書著重從地方自治與多中心秩序兩個視角剖析了聯邦主義下「地方」與「社會」的法權地位。作者對有關理論及其發展脈絡做了綜述評析。對地方自治傳統相對薄弱、單一中心格局佔據強勢地位的中國社會來說，這些理論知識既能啟迪民智，對相應制度改革也頗具啟發。

地方自治以承認個人自治（個人基本自由）和公民社會自治（共同體自由）的獨立性為前提，這需要憲法確保包括結社自由在內的各種個人自由權利，所謂「在民主國家，結社的學問是學問之母」。憲法下的各種自治實質上就是「社會對自身進行緩慢而和平的活動，它是一種真正建立在人民的明智意願之上的合理狀態，在這種管理體制下，一項決定都要經過長期醞釀，審慎討論，待至成熟，方付諸實施」。

這是共和政體的題中應有之義。其一，共和政體意味著多數的和平統治，即共和政體以代議制民主為基礎；其二；但是，多數的權威並不是無限權威，多數也必須受到限制，這種限制就包括個人自治在內的各種地方自治對民主多數決的形成限制。地方自治之所以重要，還因為地方組織及其公共活動是培育富有德性的公民的源頭活水，是自由憲制所需要的「公共精神」和「民情」的基礎，而富有德性的公民及其公共精神又是形成具有反思批判性政治公共領域的基礎，進而是抵禦或預防獨裁政治體制最重要的力量之一。

而「多中心秩序」正是包括個人自治在內的各種自治最直接的社會結構效果。它既是美國社會自治體制的結構基礎，又是美國憲制實踐型塑出的社會公共事務治理的特點。本書闡釋多中心秩序，旨在解釋確立了有限政府架構的社會中，政治系統與社會各子系統呈現出的一種平等關係，這與社會理論家盧曼所指的功能分化社會的結構特徵在理論上是完全一致的。政治系統只是整個社會系統中的一個子系統，它不能覆蓋和指揮經濟系統、法律系統等子系統，因為它們各自運行的元代碼與原理是不同的。因此，承認並接受一個功能分化的「社會」概念與承認古典自由主義的有限政府理論在價值基準上是內在一致的，因為承認「社會」的權力正是古典自由主義的出發點。在筆者看來，從其憲法體制展現的內在分權結構與多中心自治社會秩序而言，美國對證成盧曼功能分化社會理論而言乃是一個經典實例。本書認為，從解決民族、宗教、文明衝突等功利視角出發，多中心秩序思維與理論對歐美之外的亞非拉國家同樣具有價值。令人感到不足的是，作者在本書並未深化論述此種普遍價值之所在。

三、作為手段的有限政府架構與作為目的的個人基本權利

總體而言，《馴化利維坦》在觀念史與思想史的層面闡釋了有限政府的架構原理。如果我們把保護個人自由與權利視為政府存在的「目的」的話，那麼，本書的重點就是在討論有效實現這個目的所需要的「手段」。在「作為目的的基本權利」與「作為手段的政府架構」兩者之間，本書沒有展開完全並重的兩翼作戰，作者只在最後一章簡單討論了兩項基本權利。

全書重點論述的是「作為手段的有限政府」，這種政府架構的根本特徵是依據一部限權憲法、按照橫向和縱向兩個層面的分權制衡機制進行統治。作者著力強調這種有限政府理論之所以具有普遍意義，深層次的原因在於它是建立在對人性與權力的特點與弱點的洞察和研究基礎上。

本書開篇承認它不專門研究中國問題，因此不討論在當代中國制度實踐與歷史變遷中如何移植有限政府的原理與經驗。這既是本書留白與不足之處，也可以看作是對作者未來研究的期待。即便如此，這並不意味著《馴化利維坦》是一本與中國無關的、僅僅介紹西方政治理論的著作。實際上，習近平總書記「要把權力關進位度的籠子里」所表達的政治改革決心，其實就是提出了當代中國的「馴化利維坦」問題。而只要我們承認當代中國的「馴化利維坦」問題本質上也是關乎如何馴化「權力」的問題，那麼，人類在這個領域積累的智慧經驗就值得我們的決策者重視和借鑒。

然而，在最近十幾年我國的憲法理論研究中（包括年輕一代憲法學者撐起的憲法教義學思潮中），出現一種或隱或顯的論調，認為民主、自由和人權等都是西方憲制語境下的產物，在穩定和經濟發展成為時代主題、中國現實政治狀態要保持穩定的情況下，這些西方憲制產物就註定是些「理想性的口號和幻想」，因此，中國憲法的根基決不能是這些西方憲制語境下的「民主、自由和人權」。

筆者同意中國憲制轉型具有相當的複雜性，需要多維度的慎思明辨，需要我國的政治決策層和學術界在信念倫理與責任倫理間把握一種必要的平衡。但不能認同那種將我國需要政治穩定和民主自由人權等基本價值對立起來的觀點，不同意那種認為要紮根中國憲法文本就必然要與民主自由人權這些基本價值進行切割的理論立場。因為這種理論預設全然否定了一個偉大的歷史事實，即八二憲法以來經過三十多年的改革與發展，我國憲法多多少少已經能為人民享有更多民主自由人權提供規範性的基礎了，比如，人權條款入憲、收容遣送條例的廢除、勞動教養制度的廢除，這些變化在一定程度上，都得益於憲政學者通過自由民主人權的憲制理論研究、表達了民眾的關注並影響了法律的創製。因此，有關自由民主人權的憲制理論非但不是中國政治穩定的負能量，相反，這些理論研究恰恰有利於我們反思和改善我國的政治治理。

在此學術背景下，《馴化利維坦》就不僅僅只是思想史與觀念史梳理，而是展現了與現實中國具有內在關係的時代主題，因為一切實證性的經驗研究在深層次上都離不開價值性的理論研究的支撐。

在自由民主憲制基礎理論被誤解甚至被嘲諷為政治幼稚的當代中國，作者拒絕了坊間流行的那種似是而非的、曖昧的所謂隱秘寫作的策略，描繪了一個既有效率與權威、又保有人文關懷的法治政府的理想結構圖像。讀者在其字裡行間或許還能感受到：對作者而言，這個理想結構，既是信仰，又是科學——一種關於權力制衡的科學原理。

文章作者：黎敏