高全喜| 論憲法的權威 ——一種政治憲法學的思考

摘要

基於對西方法政思想史的考察，可將法律與權威的關係問題總結成三類，即關於權威的政治理論、哲學理論和法學理論，並由此依照政治憲法學方法重構出憲法的三重權威問題：政治理論中的憲法權威問題乃是國家理性問題，它包括權力理論和安全理論；哲學層面的憲法權威問題乃是國家正義問題，其主要表現形式是革命的自然權利和政治正當性意義上的同意問題；法治意義上的憲法權威問題則將政治理論中的國家理性轉換為法學範圍內的立憲的國家理性，同時尋求將革命性的國家正義的訴求轉化為"憲法政治"。中國現行憲法以人民主權的權力構造奠定其國家理性意義上的權威，以人民的正當性和革命的歷史正義奠定其國家正義意義上的權威，未來當尋求憲法權威的法律擬制，以最終成就一種立憲的國家理性和法治意義上的"憲法政治"。

【關鍵詞】憲法 、權威、 國家理性、 政治正當性、憲法政治

法律不同於道德禮儀或宗教信條，屬於一種基於社會政治權力的行為規範，塑造的是社會秩序，或者說是社會秩序的規範形態。因此，法律從產生之日起，就具有世俗權威的特性，沒有權威的法律不是法律。但是，究竟什麼是法律，什麼是權威，法律與權威的關係怎樣，在中西法律思想史中從來就沒有定於一尊的理論，古往今來，各家各派，形成了諸多理論和學說。儘管如此，關於法律與權威的關係，在西方思想史中，概括起來還是可以分成三個類別，即政治理論、哲學理論和法學理論。也就是說，由於法律與權威的關係問題是一個涉及諸多領域的綜合性問題，並非一個單純的法學問題，理論家們基於不同的立足點，從政治、哲學和法學三個領域形成了大致三類不同的關於法律與權威關係的問題閾，雖然它們相互之間的很多問題是重疊的，但側重點卻是不同的，甚至是抵牾的。其中法學理論提供的是一種形式正義，法律所維護不僅是安全，而且還有自由，當然這個自由是法治下的自由，這個自由只能寄託於法律的權威。基於個人權利論以及自然權利說的近現代自由主義曾經有一個激進主義的時期，這個時期的理論特色是反對權威的，包括神學權威、政治權威和法律權威，但是成熟的自由主義或革命之後的自由主義政治哲學，其保守主義的本性使得法律權威這個問題凸顯出來。法治與民主是有一定張力的，法律的統治需要一種權威理論，權威從終極性上說來自人民授權，來自民主政治，來自人權保障，但一個政治社會要塑造秩序，實現自由，必須經過法律的過濾，必須建立法律權威，人民必須恪守服從法律的義務，因此，權威這個中介是不可或缺的。

拉德布魯赫

具體到實踐操作的角度，法律的權威問題往往與法律的約束力或效力相關聯。拉德布魯赫在《法哲學》一書中曾經指出，關於法律的約束力或效力的歷史-社會學理論、哲學理論和法學理論只具有相對的價值，三者之間的矛盾是無法化解的。拉德布魯赫基於其法哲學立場而將法律約束力問題的實質進行了如下理解：歷史-社會學的效力理論實質是權力理論和承認理論，哲學的效力理論實質是安定性即安全理論和正義理論，法學的約束力理論的實質是類似凱爾森的規範秩序中的"基本規範"的效力問題---只不過凱爾森將憲法的"基本規範"當做一種有著政治神學起源的、國家法秩序意義上的設定，而拉德布魯赫將此"基本規範"及其效力理解為有著較多實質意義的憲法本身的"自因"(causa sui) 。

具體到憲法的權威，依照政治憲法學的方法，根據拉德布魯赫以上的法律效力的三重實質理論的問題閾的啟發，我們可以重構出憲法的三重權威問題：政治理論中的法律權威問題乃是權力理論和安全理論，二者合起來就是現代國家理論的第一問題---國家理性問題；哲學理論中的法律權威問題乃是政治正當性和國家正義問題，其在現代政治哲學中的主要表現形式是自然權利問題和契約論中的同意問題；政治憲法學中的法律權威問題則必須超越單純規範體系內部的效力溯源問題，而將權力和安全意義上的國家理性轉換為立憲的國家理性，同時尋求一種機制來給現代世界中熾熱的政治正當性和國家正義的革命訴求以適當降溫，最終成就一種法治理論和自由理論意義上的憲法權威。

01

作為國家理性的憲法權威

由於法律與權威的交集關涉社會權力，或者更準確地說關涉政治權力，因此，從政治權力和社會秩序的角度考察這個問題，便構成了政治理論的要點。歷史地看，政治權力主要的是來自國家，國家權力構成了法律權威的最後支撐，所以，法律與權威的政治理論又可以說是一種國家理論，具體到政治思想史來考察，就是馬基雅維利所開創的國家理性或者國家理由學說。法律的制定以及公民對於法律的服從，從國家理性來看，就是依據權力(power) 的法律命令論，權力是政治的本質，國家權力等同於權威。這種法律觀集中體現於霍布斯的一句名言： "創製法律的不是真理，而是權威"(Auctoritas，non veritasfacit legem) --這句話在二十世紀因為被卡爾·施密特反覆徵用而揚名於世。基於國家權力之下的法律，其基本的功能在於維護社會秩序，保障社會安全和人身自由等，法律的權威也就是政治權力的權威。

從歷史上來看，中世紀歐洲的教權和封建制使得西歐各地的權威呈現為四分五裂的狀態，教權與王權的爭雄、國王和封建領主之間的衝突貫穿了整個中世紀。由約翰·威克里夫和約翰·胡斯揭櫫於前，馬丁·路德和加爾文發揚於後的宗教改革運動徹底撼動了羅馬教廷的權威，西歐開始走出中世紀，統一的、普世的基督教信仰的秩序形式崩潰了。也正是在這一系列衝突對抗之中，近代民族國家所代表的新的安全與秩序形式已經邁到了門檻上。在德意志宗教戰爭中，1555年的奧格斯堡和約( Peace of Augs-burg) 確立了"誰的領地，誰的宗教"的原則，各個地區和國家的統治者擁有了主宰領土和人口的權力。經過法國宗教戰爭和西歐"三十年戰爭"，至1648 年簽訂《威斯特伐利亞和約》，歐洲的近代國家格局徹底奠定。

馬基雅維利

在關乎信仰的宗教改革之外，馬基雅維利以畢生精力探討義大利分崩離析和戰爭頻仍的問題，現代國家對政治秩序和國家權威問題的思考路線得以發端，現代政治理論也由此發端。馬基雅維利所創造的國家(state) 概念乃是一種安全與秩序的狀態( state)概念，這是現代國家的第一層含義。他把這種安全與秩序的狀態視為一件"藝術的作品"，並且考辨了這一"藝術的作品"的理性根源，亦即國家的安全和存續的理性根源。這意味著，國家本身有其存在的理由，即國家理由，或者說國家理性(raison d"état亦即reason of state) 。他把國家的安全和存續視為最直接的"國家理由"。

法國思想家讓·博丹和英國思想家霍布斯是馬基雅維利國家理性學說的傳承者和發揚者，也是現代國家法理論最早的奠基人。博丹為了解決幾乎導致法國崩潰的宗教內戰而訴諸於"絕對主義王權"意義上的"政治解決"，這一"政治解決"超越宗教解決的地方就在於他的"主權"概念---即"屬於國家的絕對的、永久的權力"。博丹將他之前為人們廣泛接受的司法性的最高主權轉化為立法性的絕對主權，劃時代地塑造了一個立法意義上的"國家"。"博丹的主權概念和早先的或者他同時代的其他作者的主權概念相區別之處在於立法主權。立法是現代政治有別於古代政治的最為根本的特徵，它是現代主權概念和國家概念的核心。" "……現代的規則制定之所以被確認為法律，完全是由於制定規則的國家機關的權威，不管是國王還是議會。直到( 現代形式的)國家存在……之前，不可能出現制定國法的機關； 直到國法可以這樣制定之前，不可能有真正的"立法"；直到現代形式的真正的"立法"出現之前，不可能有真正的立法主權觀念。"只有在這個意義上，我們才能充分理解霍布斯的名言"創製法律的不是真理，而是權威"的完整含義。霍布斯和奧斯丁等人後來的法律實證主義便是以這個立法主權的政治理論為前提的，立法主權意義上的國家是這派理論的政治前提，作為立法者的主權者是實證法的政治淵源和權威來源。

約翰·洛克

1640 － 1688 年英國革命發生時，人民民主的思想尚未興起。"根據洛克的學說，人民具有"最高的權力"，但這並不是人民主權"。 洛克版本的"民主模式"不同於後來盧梭的"人民主權"，其民主觀念的面貌比較模糊，我們姑且稱之為"主權在民"。洛克無疑是支持"大多數人的同意和決定"的，但他的"主權在民"又是作為一種隱性的背景出現的；他主張立法權是最高權力( 這個立法權在後來的演化中定型為"議會主權") ，但是他沒有西耶斯的那個無所不能的幽靈似的"制憲權"概念，也絕不主張人民的意志高於憲法；他非常尊重一種"普遍立法"的權威，但是他沒有盧梭的那個神秘莫測的"公意"； 他或許並未明確區分( 市民) 社會和( 政治)國家，但是可以確定的是他絕不像霍布斯那樣，認為國家一旦解體，便馬上回到自然狀態，因此需要一個專制的君主。為此他的政府理論最後落腳點在政府解體理論，從而保留了人民革命的自然權利和正當性，但革命權何時行使，他又語焉不詳。從邏輯的清晰性來說，洛克存在諸多含糊甚至矛盾之處，但是在政治領域，審慎和尊重傳統向來屬於彌足珍貴的美德，它們並不追求邏輯上的完美，《政府論》下篇的魅力恰好反映了這種模糊和曖昧的政制蘊含。

《政府論》本身有許多理性主義甚至激進主義的因子，但是正如上文所說，洛克通過一種模糊化的處理，使這種理性主義一直保持在一定的限度內，這就使他和英國內戰期間的激進共和主義以及法國革命後的激進民主主義區別開來。此外，英國人的保守主義風格也是一個很關鍵的因素。藉助洛克的"主權在民"理論，輝格黨人為國家(權力)的正當性打下了根基，但是英國並未成為民主制共和國，而是選擇了一種混合政體，一個披著君主制外衣的共和國。後來經歷了十八和十九世紀的演變之後，英國在法理上確定了一種獨特的的雙主權結構，即戴雪所總結的法律意義上的議會主權和政治意義上的"選民主權(人民主權) "---這個"選民主權( 人民主權) "以下議院的代表選舉制度實現了洛克的"主權在民"理論。洛克的自然權利觀念遙接"宗教改革"所產生的良心自由，深刻地改變了傳統的自然法觀念，英國主流思潮由此而進入了"權利時代"。此外，英國人對傳統的"法律主治"有一種頑固的信仰，長期的普通法傳統使人們對法治和司法的技藝理性有著很深的敬畏。所有這一切都體現了一種保守主義的精神，使他們最終避免了法國革命時的那種激進和狂熱。

英國"光榮革命"發生在十七世紀末，它披著一層"托古改制"的保守色彩。一百年後，歷史情勢已經發生了巨大變化，其中最具有思想和理論意義的是從國家理性學說中誕生了盧梭的"人民主權"學說。法國革命發生在十八世紀末期，由於法國的君主專制遠甚於英國，而理性主義經由十八世紀啟蒙思想家們的弘揚，在當時已顯現出了更大的威力，因此法國革命展現出了十分激進的民主主義色彩。法國革命藉助"人民主權"的響亮口號，藉助"自由、平等、博愛"的高貴理想，一舉點燃了整個西歐的烽火，歐洲由此進入了革命年代。

盧梭

我對盧梭政府學說的解釋用了一個具有盧梭特徵的詞，即"准自然－政治狀態"。這個狀態不屬於純粹的自然狀態，但也不屬於例行化的政治狀態，而是一種特殊或非常狀態，它既有自然狀態的絕對規範主義的正當性( 自然法的正義性)，又有革命時刻的特殊性的絕對規範主義合理性。這個狀態的主體，既不是自然狀態下的自由、平等的自然人，也不是日常政治狀態( 法治狀態)下的臣民或公民個體，而是人民( PEOPLE，作為單數的全體)，具有決斷權威的從事政治決斷的創製立法權的人民，而且是不停息地處於革命時刻的人民。在盧梭的學說里，人民主權是至高無上且不可分割的，所以不能被代表。這樣一個不能被代表的人民主權和"公意"既像上帝一樣，又像幽靈一樣。盧梭的思想從革命到激進革命，然後通過人民主權這樣一種"准自然－政治狀態"來消滅革命，但是又消滅不了緊張狀態，最後還是付諸於人民可以隨時革命的決斷權。

法國革命爆發後，盧梭的人民主權和"公意"學說，經過西耶斯代表理論的修正，演化出一個制憲權的概念，國民公會成為"公意"和"人民"的代表。西耶斯代表理論主要的功能在於相對有效地解決了盧梭的"准自然－政治狀態"中那種人民主權無法安頓下去的問題，因為盧梭反對代表制，政府是安定不了的，西耶斯通過制憲權和憲定權的二分總算把政府安定下來了，哪怕是第三等級階級立國的組織性的專政。最終，法國革命越來越激進，雅各賓黨人試圖全盤改造社會和國民，由此上演了一幕政治理論形態上的天國夢想轉化為世間悲劇的故事。

無論是洛克的稀釋了國家理性的"主權在民"思想，還是盧梭的強化了國家理性的"人民主權"理論，最終，一個"世俗的"憲法承擔起了證成國家權威的任務，這是現代國家的典型特點。對現代人來說，國家的正當性、政治權威是和憲法(主要是成文憲法)捆綁在一起的，憲法、人民、國家達成了某種程度的"三位一體"。當然，政治理論還不止這一家，國家理性學說也只是近代以來的一種有關國家構成的主流理論，法律的權威也可以從契約論的國家學說中推導出來，代表性的人物如霍布斯、洛克、盧梭，他們實際上同時跨越了國家理性學說和社會契約論，契約論也為他們的法律理論提供了另外一種有關國家權威性的理論來源。不過，這種國家學說實際上已經開始超越了對於權力的實證主義考察，具有了探究其背後的正當性問題---國家正義的意義，這樣國家學說就進入了哲學範疇，或者說成為一種政治哲學。

02

追尋國家正義與政治正當性的憲法權威

在西方，有關國家正義的思想是一個超越了古今之爭的政治哲學問題，不光柏拉圖和亞里士多德、奧古斯丁和托馬斯在談論它，即便是現代現實主義國家理性學說的開創者馬基雅維利，在以獅子和狐狸之道教導君主的同時，也從來沒有忽略國家的正當性、政治正義問題。他寫道："沒有正義，國家( 國王)除了是一夥大盜外什麼也不是。"如此看來，馬基雅維利遠不是置道德於不顧的非道德主義者，其實他更為關注另外一種政治道德，那便是國家安全和存在的正義性，它甚至把政治正義放到一個比國家的安全和存在更高的層面上。近代絕對主義王權國家的興起使國家獲得了重生，但歐洲近代國家卻從未能建立起一種東方式的君主專制，其中的奧秘就在於西方人亘古不變的對國家正義的追尋---它遠比國家理性學說更為古老。此外，更重要的是，國家理性學說是一種現代的政治理論，而國家正義的思想卻是從柏拉圖《理想國》以來西方哲學所不斷思考的一個形而上問題---當然，到了近現代，它也有自己的特殊形式，表現為自然權利和政治正當性理論。

關於法律與權威的哲學理論，最為突出的表現為各種自然法理論在近代的興起與濫觴。自然法對國家權力的本性給於一種正義論和正當性的論述，在此，potestas被jus置換，政治論的國家權力或國家理性的權威性受到挑戰，即為什麼政治權力是有效的，為什麼國家主權是絕對的，它們要面對正當性問題的質疑。在此，格勞修斯和霍布斯既是近代自然法理論興起的代表，也是實現傳統自然法向近代自然權利理論轉變的掌舵者，這樣，jus 概念就轉變為現代人所熟知的justice 和rights兩個概念。因此，自然權利論、社會契約論、國家正義論等出來了，國家理性和國家權力受到正義論和權利論的雙重拷問。

格勞修斯

在荷蘭革命時期，格勞修斯首先用"人性"和"理性"來闡釋"自然法"；後來霍布斯開創性地用"自然權利"來重構"自然法"；洛克繼承和發揮了以上兩人的見解，認為合乎"人性"和"理性"的制度就是合乎"自然法"和"自然權利"的制度。這些"自然法"和"自然權利"的學說在邏輯上使用了自然狀態、自然權利和社會契約等概念框架，以此來論證國家理性的權威並對國家權力進行限制。我們看到，思想家們筆下的自然狀態和社會契約都是反歷史的，都不曾在人類歷史發展中實際出現過；正因為如此，近代"自然法"和"自然權利"學說的興起才意味著對國家的"理性解釋"的興起。實際上，它們是理性的思想實驗，這種思想實驗在製造出早期現代的、理性的國家概念、國家權威和國家正義的同時，孕育出現代的個人主義原則和現代公民概念。這是一種前所未有的"方法論意義上的個體主義"。《利維坦》創作於英國內戰之後，霍布斯眼見內戰所造成的混亂狀態，故而基於其人性論而為絕對主義主權張目，並進而否定臣民的革命權，但是霍布斯的方法論的個體主義和理性個人主義的思想為後人留下了足夠的發揮空間。應該指出，自從近代自然權利思想出現之後，政治效忠、領地義務、人身特權等傳統的政治法制問題受到了相當大程度的消解，至少近代以來的自由主義政治哲學在相當一段時間(十七、十八世紀) 是激進主義的。正是這種激進的權利思想對新興的絕對主權國家構成了政治正當性的挑戰。

在權利思想之外，近代契約論所表達的同意概念也在拷問著現實主義的國家權力。契約論藉助中世紀封建制和基督教的滋養，最早發端於宗教改革中的加爾文派，主要用以解釋人為什麼要服從國家。同意概念的政治哲學意義產生於服從與不服從兩種可能性之間。加爾文教導說，沒有人---無論是教宗還是國王---可以要求絕對的權利。因此，對於信徒們來說，如果國王的宗教和自己的教義發生衝突，就只能認為國王已經背離了上帝。這樣，一種"不服從"的權利就出現了---雖然加爾文本人並未明確主張"革命權"。蘇格蘭的約翰·諾克斯最終把這一邏輯推演到了極致，發展出了一種類似"革命權"的理念，即新教徒有權利反抗那些試圖阻止他們崇拜和傳教的羅馬天主教統治者，必要時還可採用武力。加爾文主義所理解的世俗政權在本質上是為了榮耀上帝而存在，但它被視為一種建立在共同信仰基礎之上的契約。伴隨著宗教寬容理念的出現以及近代國家走向世俗化，一旦剝離掉"共同信仰"這個前提，一種世俗的契約論就出現了。

經過阿爾色修斯的過渡，契約論在霍布斯、洛克手裡終於達到了高潮。 利維坦的誕生，是由於所有人之間共同的訂約，人們之所以服從國家( 權力)，是因為他們承諾服從。這種意義上的承諾服從和古典時期的被動意義上的"人民同意"有著重大的區別，它使得"同意"成為一種全新意義的構造"個體-國家"關係主動性要素，這樣同意就成為公民遵守法律之義務的正當性來源，亦即一種使權力得以正當化的權利。霍布斯的自然狀態尚且擺脫不了英國內戰的"叢林狀態"，而到了洛克所處的時代，他對社會的韌性持有更為樂觀的態度。他所描述的自然狀態是和平的、互助的，並且財產權已經先於國家而存在。人類訂立契約，組成國家，只是為了解決自然狀態下的一些"不便"。因此，在洛克那裡，"人們在參加社會時放棄他們在自然狀態中所享有的平等、自由和執行權，……只是出於各人為了更好地保護自己、他的自由和財產的動機，社會或由他們組成的立法機關的權力絕不容許擴張到超出公眾福利的需要之外，而是必須保障每一個人的財產。"很明顯，這是一種典型的雙方對等契約的集合，而不是霍布斯的那種全體人民訂立的、授權給一個不受約束的強權型第三者的契約。"開始組織並實際組成任何政治社會的，不過是一些能夠服從大多數而進行結合併組成這種社會的自由人的同意。"而國家權力就是"為了規定和保護財產而制定法律的權利，……這一切都只是為了公眾福利。"國家權力的正當性和權威來自於人民的同意，統治者必須為人民的幸福提供保障，而人民則保證服從。大體上說，洛克的契約政府理論的基本邏輯是政府解體---自然狀態---憲政政府。這也是洛克對英國從革命到共和到"護國體制"再到復辟，最後到"光榮革命"的整個現代政治轉型過程的理論歸納。

對法國革命影響最大的盧梭也探討了自然狀態和契約論，頗為弔詭的是他和霍布斯、洛克不同---後兩者的自然狀態和契約假設被用來論證國家( 權力)的正當性而非赤裸裸的國家權力。盧梭則並非如此，《論人類不平等的起源》和《社會契約論》之間在邏輯上沒有太大的先後關聯性，他用脫離自然狀態語境的契約論來製造"公意"所代表的赤裸裸的集體權力。我曾在《憲法與革命及中國憲制問題》一文中比較詳細地探討了這一問題。革命對於盧梭具有天然的正當性與合法性，因為它是要剷除奴役，恢復自由，但革命需要人民起來，達成共識，即基於公意的政治決斷。但是，革命是一種建立在公意上的人民意志的主權決斷，是一個非常的政治瞬間，它創建了立法權，可是這個立法權一旦組織成為政府，變成日常的立法與行政權力的行使，就不斷為各種眾意和個人私慾所毒化，於是政府權力腐化、墮落、潰敗，乃至政府扭曲、變形，最終解體，關鍵的立法權難以有效而良性地持續，政治體面臨死亡，因此革命發生。革命或不斷革命，是盧梭籲求的一副解毒劑。個體公民和個人的自然權利最終也讓位於集體的"公意"和"人民-神"顛覆政府的權利。所以，他的契約論的邏輯終點是政治體的死亡。斯塔爾夫人曾謂，盧梭沒有創造什麼新東西，但把所有東西都付之一炬，他是一個地道的革命者。

隨著法國大革命的精神傳遍歐亞大陸和美洲大陸，盧梭的飽含著正當性激情的人民主權開始在整個世界展現其威力，原本作為正義之手段的民主和民主革命變成了一個最高目的，這是法國大革命以後出現的新難題。在時代精神的感召之下，"革命"開始享有歷史正義，被賦予了全部政治正當性的人民成了"神"，對"人民"和"革命"有任何微辭都會受到當然的質疑和排斥。作為正當性源泉的"人民"是高於憲法的，憲法的權威相比於人民的意志，就退居次席。

回首中國一百多年的立憲史，也同樣一直面臨著革命和憲法的關係問題。從辛亥革命到"二次革命"，還有護國運動和護法運動，再到國共合作的國民大革命，革命話語一路走下來，可謂"理直氣壯"。舉個例子，1927年，當時北伐的國民革命政府用《反革命條例》來懲罰當時保衛武漢的北洋政府的兩個將領，他們對被判"反革命罪"怎麼也想不通，他們自己都不知道革命是什麼，判決他們為"反革命"看上去實在是有點冤枉了，按照傳統政治的邏輯可謂"莫名其妙"。但是，如果從人民公意的政治邏輯來說，他們確實是與人民公意為敵的反革命，儘管當時場景中的任何一個個體，無論正方還是反方，都不知道何為人民公意，但這個公意確實"隱匿"地存在著。我們看到，大革命時期國共分裂之後，國共兩黨競相爭奪關於"革命"的話語權，1928年之後實行一黨"訓政"的國民政府也一向標榜革命。憲法本來應該是革命成功制憲後的憲法，但是到1947年國民黨主導的國民大會制定憲法，共產黨和民盟同時退出，1947年憲法是革命的"聯合政府"之理想破產之後的憲法，失去了革命的正當性，此一憲法實在是革命精神已死。從這個意義上來理解共產黨的建國起點是很有意義的，至少共產黨是一個革命的黨，而且秉承的是人民民主革命的精神。共產黨取得政權之後仍是以"人民革命"的精神來制憲的。革命者自己協商建國，這一點寫進憲法序言，從某種意義上來說，也是得到人民擁護的。

沿用至今的中華人民共和國憲法序言表明，新中國的國家正義乃是一個時間性的歷史結構。歷史主義是共產黨制憲史中一個極其重要的精神維度。歷史是一種實踐性的向度，而且具有目的的指向性，就此歷史時間與自然時間相區別。問題在於，這個基於歷史的時間性，必然要與某種神學相關聯。中國共產黨的國家正義的邏輯是馬克思主義的政治"新神學"，這個"新神學"將共產主義作為歷史的終結和歷史目的的完全實現，同時將"人民"高高祭起，視為歷史的創造者和國家的主人，所以人民主權是現行憲法的政治正當性和國家正義的所在。

中華人民共和國建國60 余年大致分為四個時期：第一個是共同綱領時期，這一段作為"第三種形式的共和國"，是最好的一段憲制時期。我認為，中國共產黨革命建國的"第三種形式的共和國"( 基於《共同綱領》)，是黃金時代，它給我們開闢出一個革命者開始致力於國家組織建構，初步具備一種革命自我終結的共和政制蘊含。到了"五四憲法"時期，則是進入了白銀時代，雖然也是一個不錯的憲制時期，但相比共同綱領，已經有所不逮，人民民主專政的公意政治邏輯開始登場。"五四憲法"之後，到了"七五憲法"和"七八憲法"，它們是第三個時期，可謂破銅爛鐵的憲制時期。第四個時期，是"八二憲法"以及四次重大修憲的憲制修復時期。有學者提出，從比較憲政的橫向視野來看，以西方成熟憲政公式進行衡量，中國無疑成為了大國憲政的"異數"，中國憲政轉型的根本疑難在於"八二憲法"文本上的"政治憲法結構"。我認為，這個政治性的結構恰為我們理解中國憲法的權威性提供了一種現實的可能性資源與基礎---但它需要政治憲法學視野的重新闡釋。

03

作為法學理論的憲法權威

法學對於法律與權威的考察顯然不同於政治理論和哲學理論的視角。從政治學上看，權力與權威似乎沒有本質區別，都與政治或國家的強制力有關，但是從法學理論上看，它們之間的區別是關鍵性的。從本性上說，法學理論是保守的，它既不需要像哲學理論那樣窮究法律(國家法制)的終極性正義本源，也不像政治理論那樣縷析權力體系和政治秩序的運作、功能與績效，而是偏重於法律規則本身的權威，即法律的本性、規範、程序與裁決的權威，所謂"法律的統治、法律的至尊、法律的優越"(rule of Law， su-premacy of Law，predominance of Law) 是矣。法律要求人民服從，人民有守法的義務，不單是因為法律是出於壟斷性的強制力，也不單是因為自然法意義上的正義，而是法律包含著權威---法律的權威是一種包含著權力、安全、合法性、正義和權利，但又超越了這些東西的權威。它有著法則，但又不是按自然法則的效力來運作；它要求虔敬，但又不是宗教的膜拜和迷信的盲從。法治意義上的秩序是社會政治秩序中的最重要的內容。

馬克斯·韋伯

馬克斯·韋伯把政治權威區分為三種類型： 傳統型權威、魅力( 克里斯瑪) 型權威和法理型權威。現代立法主權將國家權威建立在一部由"我們人民"制定的憲法之上，同時通過一系列憲政架構，實現憲法和國家、人民的三位一體，現代立法國家模式的權威實際上已經轉變成了法理型的權威。另一方面，在傳統型權威模式中，傳統、法律、習俗、道德等相互混雜在一起，法律因為其古老傳統和道德性而獲得權威，成為法律之治。所以現代法治國家的權威或者憲法的權威最終必然是一種法理型權威與傳統型權威的混合模式。憲法作為一個國家的根本大法，集中地展現了國家的正當性和合法性，以及法治權威節制之下的國家理性與國家權力的生成機制。

法治的本性就是要在國家政治權力的腰眼上插入法律這個楔子，用法律的統治這個軛約束權力的暴虐，所謂權威指陳的就是被法律約束的權力，或者說政治權力得到合法化的使用。如何制約政治權力，乃是一個古老的技藝，法律在其中扮演著重要角色。追溯源頭，權威(authority)一詞是一個羅馬法的概念，早在羅馬共和國，法律的權威就與羅馬的混合政制和共和主義精神聯繫在一起。在現代法治的母國---英國，普通法憲政主義發展過程中柯克大法官與詹姆斯一世國王就王權與司法權的爭論，塑造了英國法治的獨特經驗。法國大革命以來，人民的革命和反抗權構成了對國家權力的最直接對抗。但是，政治反抗本身不是目的，通過各種方式的鬥爭，人民所訴求的是一個正義的國家理性制度，所以，個人的道德良知如何與國家的法律規則協調，便成為立憲理性所要解決的問題。憲政主義的國家理性有別於古代道德主義的德性政治，其關鍵在於它並不企圖從純粹的道德層面上來解決上述問題，而是從立憲的政治和法律層面上來解決。

"國家理性---該詞表明了我們正置身於西方理性主義偉大傳統的語境之中，其中，任何事情都有其特殊的理性或內在的理性，這種理性必須通過心靈來把握或理解。" 由此可見，國家理性( Ｒatiostatus)也就不同於一般意義上的對於國家的觀念認識，而是一種從國家構成的本質或國家得以存在的正當性角度來理解的理性認識。在弗里德里希看來，國家的理性基礎從根本上來說在於它是一種立憲意義上的國家，憲政是國家作為一個整體的關鍵。從這個意義上來說，弗里德里希在思考近代的國家觀念時已經導入了一種根本性的要素，那就是從憲法或憲政的政治維度上探討國家作為一種政治實體在近代學說中的理性資源，在此作者所考察的已不是技術性問題，而是價值性的問題，用韋伯的話來說，國家理性已不是一種工具理性，而是一種價值理性。

在我看來，政治正義是衡量一個國家權力建構的試金石，一個國家的好與壞，並不在於它擁有的權力之多少，而在於權力的運用是否以正義為尺度。理性作為國家的正當性根基，它不能無視正義的要求，或者說，體現著正義的國家理性才是真正的理性。"立憲"之所以對於國家理性具有制衡的意義，或國家理性只在它是立憲的國家理性時才具有正當性，關鍵在於憲政能夠有效地抵禦強權政治以各種各樣的理由對個人自由與權利的侵犯，這些理由可以被說成是國家安全、國家利益、最終目標、最後福祉等等，從國家統一體的角度看，它們都屬於國家理性的範疇，但從憲政正義的角度看，它們都不具有理性的正當性，或至少它們自身不具有理性的正當性。

在立憲的國家理性之中，國家的立法權力轉換為憲政秩序的中介性和形式性。從法學理論的視角來看，法律權威具有兩個方面的含義：一方面法律塑造或構建政治權力的合法性，只有合法的權力才是正義的權力，即權威，不合法的權力則沒有正義，屬於赤裸裸的暴力；另一方面法律又限制或約束政治權力的恣意妄為，即政治權力不能是不受約束的，沒有規則的，沒有限度的，因此，法律權威從法學的角度看就是constitution。憲政從原初的意義上說是權力的結構構建，即通過法律秩序來構建法律的權威，因此，羅馬法的權威在於權力制衡的羅馬混合政體，英國法的權威也在於英國獨特的混合政體。

近代國家立國的模式，最常見的可以被概括為"( 戰爭)革命-建國/制憲"。在此模式中，革命之後如何安頓革命至為關鍵---這是政法領域的"娜拉出走之後"問題。這個"娜拉出走之後"問題，簡單說來，就是大國政治的現代轉型，總是面對一個革命與反革命的悖論。這裡英美道路和法國道路的區別至為明顯，我認為其中的關鍵就在於，其中的憲法作為形式因，能否用一系列憲政的平衡或者平抑革命(counter－revolution) 的制度設計來安定革命的精神。我們這裡所說的英美經驗中的"反革命"，不是簡單的對抗革命(anti－revolution) ，而是吸納了革命精神但又驅除革命的戾氣的"反革命"，所以毋寧說是平衡或平抑革命( counter－revolution) 。

英國封建制的崩潰沒有導致一個中央集權的君主專制國家，而是締造了一部恆久的憲法和一個穩定的憲制。雖然研究已經表明洛克《政府論》的寫作年代早於光榮革命，但洛克的學說大體上仍可被視為對光榮革命的一種辯護。它以政治憲政主義的法權結構和憲政框架消解了近代主權政治的絕對性，是一種否定(革命) 中的結合和吸納。我在《憲法與革命及中國憲制問題》一文中談到，盧梭的思想與洛克的思想形成了一個反差：

如果說英國是托古改制，那麼美國就綜合了英法兩國政治轉型的因素並且有所發明---革命的反革命，這是美國憲政最核心的一點。美國革命最初是吸收了法國啟蒙運動的激進主義，但美國革命中的激進主義是見好就收。同時，輝格黨人/聯邦黨人又與普通法憲政主義一道(美國制憲則又別有一種基督教的"高級法"背景)，用法治政府、分權制衡這樣一種憲政框架和精神，來安頓和守護建基於契約理論之上的那個主權在民的現代國家，這是一種守護革命成果的反革命( counter－revolution)。到底美國憲法是一個穩固的制度，還是一個不斷變化的制度，一直以來存在幾派觀點。一派是原教旨主義，認為美國憲法沒有革命，憲法就是那麼幾條，一直沒變，怎麼會有革命呢？當然也有現實主義的，認為美國每一次修憲就是一場革命。當然有更極端的，美國的一個總統說過，每次選舉就是一場革命。再極端一點，法院的每次裁判，也是一場革命，從這個角度來看，在美國的憲政中革命是永遠存在的。我認為，上述多種解釋恰恰展現了美國"革命的反革命"的憲政智慧。變革，革命，但都不顛覆基本的憲法制度，把社會變革中的一切的振蕩、一切革命的因素、一切的動力轉換成一個動力因。所以，美國的憲政制度，革命是它的動力因，革命的參與者，各種各樣的戰爭，各種各樣的民權運動，各種各樣的主義和問題，都是它的質料因。最後，最關鍵的，憲法是它的形式因---這是"革命的反革命"的精華所在。

革命之後"反革命"的目的在於用憲法來限制人民主權邏輯的極端化。人民主權並不意味著一定要人民直接出場，用哲學的語言來說，法國的是唯實論的人民概念，而英美的則是唯名論的人民概念---"人民主權"只是一種擬制，公民權利卻是實實在在的。

憲法出場，革命退場，國家進入日常政治。英美兩國都通過憲制克服了現代政治的暴虐和血腥，實現了和平建國的目的，展現出了一個革命暴力的"漂白"機制。憲法是革命之軛，是一種政治規範，要用憲法之軛約束革命的暴力，從這個意義上，一切真正的憲法都應該是"反革命"的。這是英美兩國的革命給我們的啟示，也是我所謂的現代政治憲法的復調結構---"革命的反革命"。憲法的權威能否確立端賴於此。

"革命的反革命"是確立憲法權威的第一步，也是最重要的一步。邁出這關鍵性的一步之後，憲法的權威隨後還面臨著一個如何守護的問題。制憲和立國---無論是由戰爭所觸發，抑或是和平的第三波---是一個政治過程，這個過程中所遵循的邏輯以及在該邏輯下進行的制度設計，對於憲法權威的確立至關重要。一個國家的整個"法律大廈"的穩固都建立在"革命的反革命"的守護之上，脫離了這一點談憲法權威無疑是一種教條主義的憲法觀。事實上，身處當今的時代，更加需要強調這種"革命的反革命"的立憲之後的守護問題。我們後人是站在"反革命"的角度看"革命"，還是站在"革命"的角度來看"反革命"，這是一個政治憲法學問題。我個人的主張是從反革命的角度看革命，在此，政治憲法學應該包含規範憲法學。原因在於，法治意義上的規範性民主政治能夠解決政權的日常安定性問題和程序合法性問題，這對於國家(權力) 和憲法的權威來說是必要的，儘管不是充分的。

袁世凱

具體到中國的百年憲制歷程，曾經存在著一個困境，就是我們沒有一個適格的主體來擔當"革命的反革命"，從1912 年《臨時約法》到1947年《中華民國憲法》一直如此。袁世凱在民國建國時期就是反革命。這個時期革命已死，袁世凱和北洋一些舊官僚企圖把滿清遜位接續起來，但他們本身不是革命者，他們是外在於革命的，怎麼能夠承擔反革命的歷史大任，所以最終失敗也是正常的。從國共合作肇始的"國民革命"或"大革命"開始，中國的問題風向變了，不再是"革命的反革命"的內在主體缺乏，而是革命的內在主體太亢奮，一躍超出了可以被平抑的範圍。須知，民主必須有其限度。如果一味強調民主，革命便無法退場，其結果要麼像法國革命那樣，以人民主權的名義置一部部憲法於水火，最終由一個僭主來收拾殘局；要麼像納粹那樣，以一個極權主義的獨裁政權結束。

部分學者認為1949年新政協制定的《共同綱領》系新中國的第一部憲法或准憲法，大多數學者則把"五四憲法"視為新中國第一部憲法，我在此想強調的是，無論誰是第一部，或者無論新中國的第一部還是第二部憲法，都未能完成"革命的反革命"的歷史任務，它們在制定之時就被視為只是一部指導過渡時期的憲法，沒能(也並不試圖)用一系列憲政架構把革命安頓下來。因此，最後淪為一頁廢紙或許並不讓人感到意外。與"五四憲法"相比，"八二憲法"以及後來的四次重大修憲裡面隱含著現代政治憲法的復調結構，隱含著"革命的反革命"的因子。三十年來的"八二憲法"及其四個修正案，呈現了中國三個階段性的結構變遷：

嚴格說來，"八二憲法"不是以重新制憲的方式制定的，而是以修憲的方式制定與頒布的。這就涉及到修憲得以成立的政治前提，這也是"八二憲法"自身得以樹立權威的政治前提---即對"文化大革命"的反思與對"無產階級專政下繼續革命"的邏輯的拒斥。這與標榜革命激進主義的"七五憲法"和"七八憲法"存在著精神要素上的重要區別，這種區別構成了"八二憲法"向同一法統內的"共同綱領"和"五四憲法"回歸和還原的文本依據---儘管這一回歸與還原的敘事更多地是一種政治行為的正當化修辭。正是在這個意義上，我說"八二憲法"是一部轉型憲法，是一部轉型社會的政治憲法，它的政治內涵包含著兩重性，呈現為革命與終結革命的複合結構。

諸多學者把"八二憲法"與"五四憲法"加以比較，視其為對"五四憲法"的復歸，但我認為，"八二憲法"與"五四憲法"有著本質性的區別，即從根本精神上說，它是一部保守的、試圖約束革命的憲法。1978-1982期間，中國事實上處於一種"非常政治"的狀態。原有的憲法("七五憲法"和"七八憲法")已不能容納新的改革精神和現實狀況，人民要"走出文革"，要私有財產權，要民主與法治，這些訴求相比於之前的政制都是"革命性"的，"八二憲法"對這些"全民共識"做出了回應---通過規定領導人任期制度、把黨置於憲法之下、設立全國人大常委會、重新賦予司法權力以較高地位等制度設計，它試圖構建秩序，確保中國走向日常政治。正因為此，"八二憲法"實際上是新中國數部憲法中最穩定的、最具權威的一部憲法。由此可見，憲法的權威並不在法律本身，也不在主權在民的革命性立法主權，尤其不在創製建國的革命主義之人民公意，而在法律的正當性根基，即一個終結革命並守護革命成果的的憲制結構。

文章來源：《政法論壇》2014年01月第32卷第1期。