陳興良：快播案一審判決的刑法教義學評判 | 最新

快播案一審判決的刑法教義學評判

作者：陳興良，北京大學法學院興發岩梅講席教授。

來源：《中外法學》2017年第1期，責任編輯：江溯。本文略有刪減，詳見原文。

責編：南勇

賜稿郵箱：fxxsqy@163.com，僅接受原創首發賜稿。

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【摘要】快播公司傳播淫穢物品牟利案的一審判決認定被告單位快播公司及王欣等人構成傳播淫穢物品牟利罪，並對裁判理由做了闡述。快播公司之所以構成犯罪，首先在於其經營模式決定了快播公司具有網路視頻軟體提供者和網路視頻內容管理者的雙重角色。因此，快播公司對於網路存儲的信息具有監管義務，但快播公司主管人員未能履行監管職責，導致淫穢視頻在網上傳播，並且兩者之間存在刑法上的因果關係。這是一種不作為的傳播，由此認定快播公司及其主管人員構成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。在《刑法修正案(九)》設立拒不履行信息網路安全管理義務罪以後，因為該罪與傳播淫穢物品牟利罪之間存在競合關係，仍然應當以傳播淫穢物品牟利罪論處。

【關鍵詞】快播公司；網路安全監管義務；傳播淫穢物品牟利罪

快播公司傳播淫穢物品牟利案(以下簡稱快播案)的一審判決認定快播公司及王欣等被告人明知快播的網路服務系統被用於傳播淫穢視頻，但出於擴大經營、非法牟利目的，拒不履行監管和阻止義務，放任快播公司構建的網路服務系統被用於傳播大量淫穢視頻，具有明顯的社會危害性和刑事違法性，對被告單位快播公司及各被告人應當依法追究刑事責任。」在此，一審判決認定被告人的傳播行為是不履行監管而構成的不作為(阻止義務是監管義務的內容)，主觀上對淫穢視頻的傳播是間接故意，並具有非法牟利的目的(擴大經營是牟利的手段)。因此，快播公司及王欣等被告人的行為完全符合我國《刑法》第363條規定的傳播淫穢物品牟利罪的構成要件。在以上定罪根據中，最值得關注的是對不作為的傳播淫穢物品牟利行為的認定，由此成為互聯網服務提供者因為不履行網路安全管理義務而承擔刑事責任的一個經典案例。本文擬在妥善界定快播公司的經營模式和主管人員的網路信息監管義務的基礎上，對快播案一審判決的裁判理由進行刑法教義學的分析。

一、快播公司經營模式的性質

經營模式是指企業根據一定的經營宗旨，為實現企業的價值定位所採取的某種經營方式方法的總稱。經營模式包含了這個企業的運作方式以及贏利路徑等內容，是考察企業經營行為的一個重要切入口。同樣，對於快播案進行刑法教義學的分析，也應該以快播公司的經營模式為視角展開。快播案的一審判決對快播公司的經營模式做了以下描述：

快播公司通過免費提供QSI(QVOD Server Install，即QVOD資源伺服器程序)和QVOD Player(即快播播放器程序或客戶端程序)的方式，為網路用戶提供網路視頻服務。任何人(被快播公司稱為站長)均可通過QSI發布自己所擁有的視頻資源。具體方法是，站長選擇要發布的視頻文件，使用資源伺服器程序生成該視頻文件的特徵碼(hash值)，導出包含hash值等信息的鏈接。站長把鏈接放到自己或他人的網站上，即可通過快播公司中心調度伺服器(運行P2P Tracker調度伺服器程序)與點播用戶分享該視頻。這樣，快播公司的中心調度伺服器在站長與用戶、用戶與用戶之間搭建了一個視頻文件傳輸的平台。為提高熱點視頻下載速度，快播公司搭建了以緩存調度伺服器(運行Cache Tracker緩存調度伺服器程序)為核心的平台，通過自有或與運營商合作的方式，在全國各地不同運營商處設置緩存伺服器1000餘台。在視頻文件點播次數達到一定標準後，緩存調度伺服器即指令處於適當位置的緩存伺服器(運行Cache Server程序)抓取、存儲該視頻文件。當用戶再次點播該視頻時，若下載速度慢，緩存調度伺服器就會提供最佳路徑，供用戶建立鏈接，向緩存伺服器調取該視頻，提高用戶下載速度。部分淫穢視頻因用戶的點播、下載次數較高而被緩存伺服器自動存儲。緩存伺服器方便、加速了淫穢視頻的下載、傳播。

一審判決把快播公司的這一經營模式稱為網路服務系統，由此完成了對快播公司經營模式性質的認定。應該說，對快播公司經營模式性質的認定，主要是一個事實問題，這是對快播公司定罪的基礎。

從一審判決認定的事實來看，快播公司並非只是單純提供網路播放器。如果只是提供網路播放器，快播公司不能控制他人利用播放器觀看淫穢視頻。那麼，基於技術中立原則，快播公司確實不應當對淫穢物品傳播的後果承擔刑事責任。根據一審判決認定的本案事實，快播公司的經營模式決定了它並不是如同自己所宣稱的那樣，只是軟體技術提供商。快播公司基於P2P原理開發了QVOD視頻播放器(簡稱QVOD)。QVOD除了具備常規的視頻播放功能之外，還可以針對廣泛分布於互聯網上的視頻種子進行在線播放。當終端用戶觀看在線視頻時出現卡頓現象，或者某些視頻因點擊量高而成為熱門視頻時，快播公司的緩存伺服器便自動將視頻文件下載存儲起來，用戶可以直接從快播公司的緩存伺服器下載觀看。因此，緩存伺服器就成為視頻資源站。為了確保在線片源的不斷豐富，快播公司研製開發了便捷易用的建站發布視頻工具軟體QSI。通過使用QSI建立一個視頻站點，可以上傳視頻資源，這些視頻發布者被稱為站長。快播公司通過伺服器對站長上傳視頻、用戶觀看視頻、用戶分享視頻、採集用戶觀影特徵並分析、調度選擇和優化網路等進行處理。由此可見，快播公司在提供視頻軟體技術的同時，還利用該技術建立了一個視頻發布、傳播和分享的平台。正是通過這個平台聚集的流量，快播公司通過廣告等方式得以牟利。在這種情況下，快播公司正如一審判決所認定的那樣，已經成為一個網路服務系統的管理者。確切地說，快播公司具有網路視頻軟體提供者和網路視頻內容管理者的雙重角色。

根據一審判決的認定，在快播公司經營過程中，以下事實需要予以重視：①快播公司的QVOD視頻播放器，該播放器具有在線視頻播放功能。因此，快播公司提供在線播放的網路服務。②快播公司的緩存伺服器具有自動將視頻文件下載存儲功能，用戶可以直接從快播公司的緩存伺服器下載觀看。因此，快播公司提供對用戶播放的視頻資源提供緩存的網路服務。③快播公司的發布視頻工具軟體具有上傳視頻資源功能，快播公司對上傳的視頻資源進行後期處理。這就是一審判決所認定的快播公司利用視頻軟體技術建立了一個視頻發布、傳播和分享的平台，在這個網路平台上可以實現視頻播放、緩存、接收上傳、提供下載。顯然，快播公司作為這個網路平台的創立者具有對網路信息內容的監管義務。

在本案中，快播公司的經營模式對於傳播淫穢物品牟利罪的認定具有十分重要的意義，它也直接決定了對於快播公司能否適用技術中立原則。在本案審理過程中，被告人及其辯護人以技術無罪為辯解，這裡的技術無罪其實是以技術中立原則為根據的辯解理由。例如，辯護人指出：「快播公司提供的是技術服務，沒有傳播、發布、搜索淫穢視頻行為，也不存在幫助行為；快播技術不是專門發布淫穢視頻的工具，而是提供緩存服務以提高網路傳輸效率，為用戶提供P2P視頻點播技術服務；基於技術中立原則，對快播公司的行為應適用避風港原則，快播公司不應為網路用戶傳播淫穢物品承擔刑事責任。」在刑法理論中存在中立的幫助行為的法理，技術中立原則藉助於中立的幫助行為法理就形成了所謂中立的技術幫助行為的概念，對此值得深入探討。

技術中立原則，也稱為避風港原則，這項原則是美國聯邦最高法院在1984年的索尼案中提出來的，該案是一起涉及版權侵權的案件。在索尼案中，美國聯邦最高法院確立了實質性非侵權用途規則。這項規則實際上是從專利法中借鑒而來的，實質性非侵權用途規則的目的在於將幫助侵權的責任限制在一個合理的範圍內，在保護知識產權人利益的同時，不至於妨礙技術的進步。也正是在實質性非侵權用途規則的基礎上，產生了技術中立原則。

那麼，索尼案確立的技術中立原則是否可以適用於快播案呢？對此，我們應當從索尼案的案情出發，對技術中立原則的內容進行考察。

在上個世紀80年代，索尼公司生產和銷售Betamax錄像機，該錄像機具有以下特點：①邊看電視邊錄像。同時看某個電視頻道而錄製另一個頻道是可以的；②定時錄像。在家或不在家都可以錄製固定時間固定頻道的電視；③忽略廣告。人在場時錄製電視可跳過廣告只錄製想看的節目；④錄像帶可獨立本機多次使用。索尼公司生產和銷售的該款錄像機對原告，即版權所有者造成了重大利益損失，例如，因為該錄像機的流行而使得版權所有者的錄像帶市場受到嚴重衝擊。因此原告訴索尼公司協同侵權(contributory infringement)，理由是錄像機用戶錄製電視中播放的版權作品，侵害了原告的版權，而索尼公司要對銷售錄像機提供侵權手段並且通過廣告鼓勵這種行為承擔侵權責任。這裡的所謂協同侵權，是一種間接侵權。

美國聯邦地區法院駁回了原告的訴訟請求，原告不服上訴，上訴法院改判，索尼公司繼續上訴，美國聯邦最高法院以五票贊成對四票反對，再次駁回原告的訴訟請求。美國聯邦最高法院提出了以下三個裁判理由：①從制定法的角度，版權保護完全是由制定法規定的，在法律未予明確指引的情況下，法庭必須慎重解釋由制定法設立的權利範圍。任何個人因合理使用都可複製版權作品，對此版權所有者不具有如此廣泛的排他性權利。②從判例的角度，在指出原告所引先例不適合本案，並指出沒有其他先例使索尼公司承擔間接侵權責任後，美國聯邦最高法院裁定，這種複製設備的銷售像其他商品銷售一樣並不構成協同侵權，如果這種產品被廣泛用於合法的、令人難以反對的目的，或者其非侵權使用的確僅僅是一種可能的情況。③從事實的角度，美國聯邦地區法院的記錄和裁定表明，第一、相當數量的非收費電視上的版權作品的所有者都不反對先錄後看，法庭稱為時間轉換(time — shift)；第二、這種時間轉換的使用方式不可能給原告的版權作品的潛在市場或者價值造成重大(nonminimal)損害，而且原告也沒有權利禁止其他版權所有者授權同意這種時間轉換的使用方式，並且甚至對原告版權作品節目在未經授權同意的情況下，在家庭內的時間轉換使用方式也是合理使用。因此，美國聯邦最高法院駁回原告的訴訟請求。

索尼案是一起知識產權的侵權案件，原告指控索尼公司協同侵權。與其說是間接侵權，不如說是幫助侵權，即侵權的幫助行為。美國聯邦最高法院對索尼案的判決，限制了幫助侵權的責任範圍。可以說，索尼案確立的實質性非侵權用途規則作為一種抗辯事由，具有保障技術提供者的意義。當然，這裡涉及版權所有者和技術提供者之間的利益平衡問題。此後，美國聯邦最高法院又通過一系列判例對上述實質性非侵權用途規則做了某些限定。其中，限定之一就是：產品的提供者有沒有能力發現並阻止他人實施侵權行為是可否得到免責的關鍵。如果某類產品存在某種潛在的非法的、侵權的用途，對他人的利益受損構成威脅，並且，產品的提供者有能力採取某種措施來制止侵權的發生或將其危害後果降低到社會可容忍的範圍內，但其並沒有採取防範措施，而是聽任違法事件的發生，那麼，其無資格基於實質性非侵權用途規則而免責。

就快播案的性質而言，這是一起網路傳播淫穢物品的案件。假設傳播的不是淫穢物品而是侵權物品，則同樣存在是否適用索尼案而確立的實質性非侵權用途規則的問題。然而，我們可以確定，快播公司的經營模式與索尼案是完全不同的，這也正是快播案不能快播案一審判決的刑法教義學評判

適用技術中立原則的一個決定性因素。索尼案是生產和銷售Betamax錄像機，這是一種極為傳統的銷售模式。用戶因購買而與索尼公司發生商業上的聯繫，這是一種購銷關係。用戶購買產品以後如何使用，這是索尼公司所不能控制的。也就是說，如果用戶使用從索尼公司購買的錄像機從事版權的侵權活動，對此索尼公司並不承擔責任。當然，如果索尼公司生產和銷售的錄像機本身就具有這種版權侵權的功能，則索尼公司的產品要對該版權侵權行為承擔責任。因此，美國聯邦最高法院在索尼案中確立的實質性非侵權用途規則，即只要該錄像機並不是專門性的版權侵權工具，而是具有實質性的非侵權用途，則可以免除索尼公司對他人版權侵權的幫助責任。我們將索尼公司的經營模式與快播公司的經營模式進行比較，就可以看出兩者是完全不同的。就在互聯網上提供播放而言，單純提供視頻播放器，用戶根據自己的需求使用播放器，則這種模式與索尼公司的銷售模式相同：網路播放器的提供者和索尼公司一樣，都不能對使用者的行為進行控制，因此對其違法行為不能承擔責任。在這個意義上，技術中立原則同樣是適用的。但快播公司的經營模式已經使其成為一個互聯網信息系統而不再是單純的網路播放器的提供者。

我國學者在論及網路平台提供服務商的責任時，提出了P2P服務提供行為原則上不應受罰的觀點，指出：

近年來，興起可供他人直接從電腦搜索並下載所需檔案的所謂點對點(P?r to Peer, P2P)的軟體傳輸與相關服務。會員利用P2P網路經營者提供的軟體和相關服務能夠通過上傳和下載的方式互相享用各自擁有的檔案資料，可謂互通有無。問題是：上傳或者下載的檔案可能侵犯他人著作權。儘管P2P網路經營者並沒有直接侵犯他人著作權，但其提供的軟體和相關服務客觀上為會員侵犯他人著作權提供了幫助，其經營行為是否構成侵犯著作權罪的幫助犯？ P2P網路經營者並不直接提供下載的音樂等作品，而只是為會員相互直接上傳、下載檔案提供軟體和相關服務，所以其不是網路內容提供服務商，而是網路平台提供服務商。因此，作者的結論是：對於P2P服務提供行為，由於行為本身具有正當的業務行為性質的一面，不能認為這種行為具有直接促進正犯犯罪行為的危險，即這種危險還屬於法律所允許的危險。會員利用這種服務從事侵犯著作權犯罪的行為，完全屬於正犯的自我答責的行為領域。

我注意到，在以上論述中，作者區分了網路平台提供服務商和網路內容提供商，前者不對內容負責，而後者則應對內容負責。這裡涉及相關人員的網路信息監管義務問題，我將在後文討論。在此，我們需要對快播公司的經營模式進行判斷，到底屬於網路平台提供服務商還是網路內容提供商？快播公司宣稱，其所提供的是P2P網路播放器的服務，因此屬於網路平台提供服務商。一審判決認定：

本案被告單位快播公司，是一家流媒體應用開發和服務供應企業，其免費發布快播資源伺服器程序和播放器程序，使快播資源伺服器、用戶播放器、中心調度伺服器、緩存調度伺服器和上千台緩存伺服器共同構建起了一個龐大的基於P2P技術提供視頻信息服務的網路平台。用戶使用快播播放器客戶端點播視頻，或者站長使用快播資源伺服器程序發布視頻，快播公司中心調度伺服器均參與其中。中心調度伺服器為使用資源伺服器程序的站長提供視頻文件轉換、鏈接地址發布服務，為使用播放器程序的用戶提供搜索、下載、上傳服務，進而通過其緩存伺服器提供視頻存儲和加速服務。快播公司緩存伺服器內存儲的視頻文件，也是在中心調度伺服器、緩存調度伺服器控制下，根據視頻被用戶的點擊量自動存儲下來，只要在一定周期內點擊量達到設定值，就能存儲並隨時提供用戶使用。快播公司由此成為提供包括視頻服務在內的網路信息服務提供者。

在此，一審判決明確地將快播公司的經營模式界定為網路內容提供商，即網路信息服務提供者，而不是網路平台提供服務商，這就決定了對快播公司不能簡單地適用技術中立原則。

在刑法理論上，存在中立的幫助行為的法理。在技術中立原則的基礎上，我國學者引申出了技術中立的幫助行為以及網路中立行為的概念。為了正確理解技術中立的幫助行為和網路中立行為，我們首先需要對中立的幫助行為進行梳理。中立的幫助行為，也稱為日常性行為，是指外觀上的無害行為，例如生活行為、業務行為等，但在客觀上對正犯行為、結果起到了促進作用的情形。應當指出，中立的幫助行為在性質上屬於犯罪的幫助行為，只不過與一般的幫助行為相比，其具有中立性。但並不能由此而產生誤解，認為一個行為只要屬於中立的幫助行為就可以排除該行為的犯罪性。事實上，絕大多數中立的幫助行為還是構成犯罪，只有極少部分中立的幫助行為才被排除在犯罪之外。

那麼，如何劃分中立的幫助行為是否構成犯罪的界限呢？對此，在刑法理論上存在各種學說，尤其以德國學說最為複雜。根據我國學者的梳理，德國存在以下三種學說：①主觀說。主觀說認為只要行為人對正犯的行為具有確定故意，就可以將中立的幫助行為認定為幫助犯。只有在行為人對正犯的行為具有不確定故意的情況下，才能對中立行為從可罰的幫助行為中排除。②客觀說。客觀說從客觀上對中立的幫助行為的犯罪範圍進行限制，或者根據幫助行為與正犯行為、結果之間的客觀歸責對中立的幫助行為的犯罪範圍進行限制。客觀說內部又可以分為社會相當性說、職業相當性說、利益衡量說、違法性阻卻說、義務違反說、客觀歸責說。③折中說。折中說以羅克辛為代表。羅克辛雖然重視主觀要素，但同樣積極提倡客觀歸責論。其實，羅克辛主要還是主張主觀說。羅克辛以主觀說為基礎，認為如果對正犯行為具有確定認識的，則中立的幫助行為具有刑事可罰性。對正犯行為具有不確定認識的，羅克辛認為應當根據信賴原則否定中立的幫助行為的刑事可罰性。因此，根據羅克辛的觀點，只要明知他人犯罪而提供幫助，無論這種幫助行為是否具有中立性，都構成幫助犯。我認為，按照這一思路，刑事處罰的範圍還是過於寬泛。即使在具有確定故意的情況下，還是應當考慮幫助行為在客觀上是否屬於違法阻卻事由。如果一種幫助行為在客觀上屬於合法的民事行為，例如明知他人犯罪後欲逃跑仍然將所欠10萬元債務歸還，因而在客觀上為他人逃避法律制裁提供了幫助。在這種情況下，歸還債務是一種民事義務，如果僅僅根據行為人明知他人犯罪而認定為幫助犯，沒有考慮到這種行為在民事上的合法性，使得一個公民因為履行民事義務而入罪，顯然不妥。

技術的中立幫助行為，也可以稱為中立的技術幫助行為，它與這裡一般的幫助行為的不同之處就在於：行為人是提供技術的中立幫助。不能認為，只要是提供中立的技術幫助就一定不構成犯罪。我國學者在論及快播案是否適用技術中立的免責事由時，指出技術中立的幫助行為不能成為快播案的抗辯理由，因為許多情況下技術中立的幫助行為能夠構成犯罪。」對此，作者分為兩個層面進行了分析：第一，技術中立的幫助行為可能構成共同犯罪行為；第二，技術中立的幫助行為可能構成實行行為。對於快播公司來說，並不是只要認定為技術的中立幫助行為就可以出罪。是否出罪，還是要嚴格根據法律規定和司法解釋。對此，一審判決做了以下論述：

中立的幫助行為，是指外表上屬於日常生活行為、業務行為等不追求非法目的的行為，客觀上對他人的犯罪起到促進作用的情形。中立的幫助行為是以幫助犯為視角在共同犯罪中討論中立性對於定罪量刑的影響，而實行行為不存在中立性問題。快播公司的緩存伺服器下載、存儲並提供淫穢視頻傳播，屬於傳播淫穢視頻的實行行為，且具有非法牟利的目的，不適用於共同犯罪中的中立的幫助行為理論。辯方以行為的中立性來否定快播公司及各被告人責任的意見，不應採納。

裁判理由將快播公司的行為直接認定為是傳播淫穢物品牟利的不作為的實行行為，因此提出根本就不適用技術中立的幫助行為的結論。這一裁判理由當然具有一定的合理性，對於快播公司的傳播淫穢物品行為在刑法中究竟是認定為不作為的實行行為還是幫助行為，這個問題尚需結合刑法規定和刑法理論進一步辨析。

相對來說，網路中立行為的探討更切合快播案。網路中立行為是中立行為在網路領域的體現，因為網路具有不同於其他領域的特殊性。因此，網路中立行為是一個更為妥帖的概念。網路中立行為能否出罪，我認為不能簡單地從主觀上是否明知來進行判斷，而是應當考慮到網路公司提供服務的性質。這裡涉及法律對不同類型的網路服務商設定的不同義務，以及不同類型的網路服務商對於義務履行的可能性問題。

二、快播公司主管人員的監管義務

如前所述，網路服務商具有不同類型，因此承擔的義務也就各自有別。對網路服務提供商的分類，在很大程度上是以技術可能性為基礎的。德國學者指出：當評價網路服務提供者的責任時，任何分類探討都必須首先對技術服務者行為的技術可能性進行分析。在考慮控制的可能性時，技術性的分析表明，網路基礎設施的責任人必須根據其功能進行類型化。在計算機網路上活躍的主體，應當根據控制可能性的不同，劃分為以下三類承擔不同功能的主體：①網路提供者(提供網路)；②網路接入服務提供者(提供接入網路的通道)；③宿主服務提供者(提供伺服器，通過這種伺服器，數據不僅被傳輸而且也被存儲)。對於這三種網路服務商，法律設定了不同的注意義務。在此，網路提供者和網路接入服務提供者就是我在前面所說的網路平台服務者，而宿主服務提供者就是網路信息服務提供者。以上兩種服務商的性質不同，其是否承擔對網路信息內容的監管義務，在法律設定上也就有所不同。

在此，值得借鑒的是歐盟共同體的《關於電子商務內部市場法律問題的指令》(以下簡稱《指令》)第12—15條對不同的網路服務商規定了不同的責任。第12條規定：在通訊網路中，單純的信息傳輸行為不承擔責任。這種單純的信息傳輸是指網路接入服務提供者的業務，因此，網路接入服務商對網路信息內容沒有監管義務。第13條對緩存服務作了特殊規定，認為緩存行為從技術角度來看屬於存儲，從功能性角度來看屬於傳輸。這一條款的範圍涵蓋自動的、中介性的和短暫性的信息存儲，這種存儲的目的僅在於基於信息接受者的請求使信息的傳輸更加有效率。這種存儲提供者在以下情況下免除責任：如果它沒有修改信息，且遵守信息接入和信息更新的規定尤其是與工業標準相符合，並且在切實知曉傳輸的初始來源信息已被從網路中刪除，訪問通道已被禁止，或主管當局已下令消除或禁止時，迅速採取行動刪除或者封鎖信息的通道。第14條對宿主服務，即服務接收者所提供信息的存儲活動，規定了一種責任的限制。這一條款適用的條件是，這一服務並不隸屬於提供者控制和監管。換言之，如果這些信息隸屬於宿主服務者控制和監管，則仍然要對信息內容承擔責任。第15條是補充性規定，即第12條和第14條所規定的網路服務提供者，既沒有一般性的監管其所傳輸後存儲的信息的義務，也沒有積極尋找不法活動的事實或者情形的義務。歐盟共同體的上述規定，對於我們釐清網路服務提供商的注意義務具有參考價值。從以上規定來看，歐盟共同體的《指令》對網路提供者、網路接入服務提供者和宿主服務提供者分別設定了不同的監管義務，並且這種義務又具有一定的限制。在設定義務的時候，一個重要的考量因素就是對於網路信息是否具有可控制性。只有在具有這種可控制性的技術前提的情況下，才能對網路服務提供商設立義務。與此同時，《指令》在設立義務的時候，還以網路服務的具體功能為根據。例如，提供存儲活動包括臨時存儲，即緩存活動，在一定條件下仍然要對網路信息的內容承擔責任。這種條件是指這一服務並不隸屬於提供者控制和監管，換言之，這種控制和監管義務已經轉移給網路服務商。

我國對網路服務商的分類不同於其他國家，例如以下分類就具有我國特點。我國學者把網路提供商分為：①網路接入服務商。網路接入提供商是指為網路運行提供通訊設備和上網服務的基礎電信運營商。②信息存儲空間服務商。信息存儲空間服務商是指為用戶提供網路上的存儲空間，供用戶上載信息的網路服務商。③搜索引擎服務商。搜索引擎服務商是指主動地收集網路上的信息並進行存儲、分析和排序，建立關鍵字索引以供用戶查詢的網路服務商。這些不同的網路服務商具有不同的監管義務。網路接入服務商因為對網路信息內容不具有控制性，因此不具有監管義務。而信息存儲空間服務商對於存儲的信息具有監管義務。

我國《信息網路傳播權保護條例》對這種監管義務作了具體規定，這就是刪除義務和斷開鏈接義務。《信息網路傳播權保護條例》第14條對刪除義務作了以下規定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務的網路服務提供者，權利人認為其服務所涉及的作品、表演、錄音錄像製品，侵犯自己的信息網路傳播權或者被刪除、改變了自己的權利管理電子信息的，可以向該網路服務提供者提交書面通知，要求網路服務提供者刪除該作品、表演、錄音錄像製品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像製品的鏈接。《信息網路傳播權保護條例》第23條對斷開鏈接義務作了以下規定：網路服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書後，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像製品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像製品侵權的，應當承擔共同侵權責任。值得注意的是，《信息網路傳播權保護條例》是以保護信息網路傳播權為立法宗旨的，具有知識產權法的性質。違反上述義務，可能構成知識產權的侵權行為。如果構成犯罪，也是侵犯知識產權的犯罪。

對於網路淫穢物品的監管義務，在有關法律、行政法規和部門規章中都有明文規定。一審判決在對於快播公司的監管義務的認定中，就涉及這些規定。一審判決認定：

快播公司作為快播網路系統的建立者、管理者、經營者，應當依法承擔網路安全管理義務。1997年公安部發布的《計算機信息網路國際聯網安全保護管理辦法》明確，任何單位和個人不得利用互聯網傳播宣揚淫穢、色情內容的信息，並且應當履行建立健全安全保護管理制度、落實安全保護技術措施等職責。2000年9月國務院發布的《互聯網信息服務管理辦法》規定，互聯網信息服務提供者應當向上網用戶提供良好的服務，並保證所提供的信息內容合法，不得複製、傳播淫穢、色情信息。2000年12月《全國人民代表大會常務委員會關於維護互聯網安全的決定》規定，對於在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢影片、音像，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。2007年國家廣播電影電視總局、信息產業部發布的《互聯網視聽節目服務管理規定》進一步明確，互聯網視聽節目服務單位提供的、網路運營單位接入的視聽節目應當符合法律、行政法規、部門規章的規定，視聽節目不得含有誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情活動的內容。2012年施行的《全國人民代表大會常務委員會關於加強網路信息保護的決定》第5條規定，網路服務提供者應當加強對其用戶發布的信息的管理，發現法律、法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，採取消除等處置措施，保存有關記錄，並向有關主管部門報告。在互聯網產業迅速發展的今天，法律沒有苛責互聯網企業在其經營管理的網站上不允許出現任何違法或不良信息，但要求其嚴格履行網路安全管理義務，設置必要的監管環節，及時處置違法或不良信息。快播公司作為互聯網信息服務的提供者，作為視聽節目的提供者，必須遵守相關法律法規的規定，對其網路信息服務內容履行網路安全管理義務。P2P技術容易被利用於淫穢視頻、盜版作品傳播，這在行業內已經是眾所周知的事實。監管淫穢視頻以避免淫穢視頻通過快播網路傳播，不僅是快播公司作為網路視頻信息服務提供者的法律義務，更是其應當積極承擔的社會責任。

根據以上裁判理由，涉及對淫穢物品的監管義務，也就是判決所說的網路安全管理義務的法律、行政法規和部門規章如下：

第一，1997年12月30日公安部發布的《計算機信息網路國際聯網安全保護管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第5條第6項規定：「任何單位和個人不得利用國際聯網製作、複製、查閱和傳播下列信息：宣揚封建迷信、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖，教唆犯罪的。」這是對利用互聯網傳播淫穢物品行為的規定，而涉及監管義務部分則較為籠統。例如《辦法》第10條對互聯單位、接入單位及使用計算機信息網路國際聯網的法人和其他組織應當履行的安全保護職責作了規定，其中第7項規定按照國家有關規定，刪除本網路中含有本辦法第5條內容的地址、目錄或者關閉伺服器。」這就是對違法信息刪除義務和關閉伺服器義務的規定。公安部的上述《辦法》雖然屬於部門規章，但它是在1997年刑法設立有關計算機犯罪以後，最早對從事網路服務單位設立監管義務作出規定的法規。

第二，2000年9月25日國務院發布的《互聯網信息服務管理辦法》(以下簡稱《辦法(二)》)第15條第7項規定：「互聯網信息服務提供者不得製作、複製、發布、傳播含有下列內容的信息：散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的。」《辦法(二)》第16條規定了互聯網信息服務提供者的停止傳輸義務發現其網站傳輸的信息明顯屬於本辦法第15條所列內容之一的，應當立即停止傳輸，保存有關記錄，並向國家有關機關報告。」《辦法(二)》的內容與前述《辦法》基本相同，但《辦法》是部門規章，而《辦法(—)》是行政法規。因此，後者的法律位階明顯高於前者。

第三，2000年12月28日全國人民代表大會常務委員會頒布的《關於維護互聯網安全的決定》(以下簡稱《決定》)第3條第(五)項規定：「為了維護社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序，對有下列行為之一，構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任：在互聯網上建立淫穢網站、網頁，提供淫穢站點鏈接服務，或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。」這是對利用網路實施《刑法》第363條設立的製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的規定。《決定》第7條對從事互聯網業務的單位提出了以下要求從事互聯網業務的單位要依法開展活動，發現互聯網上出現違法犯罪行為和有害信息時，要採取措施，停止傳輸有害信息，並及時向有關機關報告。任何單位和個人在利用互聯網時，都要遵紀守法，抵制各種違法犯罪行為和有害信息。這是對從事互聯網業務單位停止傳輸有害信息的規定。」考慮到《決定》屬於法律，因此，從事互聯網業務單位對網路信息的監管義務上升到法律層級，表明國家的重視程度有所提升。

第四，2007年12月29日國家廣播電影電視總局、信息產業部發布的《互聯網視聽節目服務管理規定》(以下簡稱《規定》)第16條第7項規定：「互聯網視聽節目服務單位提供的、網路運營單位接入的視聽節目應當符合法律、行政法規、部門規章的規定。已播出的視聽節目應至少完整保留60日。視聽節目不得含有以下內容：誘導未成年人違法犯罪和渲染暴力、色情、賭博、恐怖活動的。」《規定》第18條第1項規定：「廣播電影電視主管部門發現互聯網視聽節目服務單位傳播違反本規定的視聽節目，應當採取必要措施予以制止。互聯網視聽節目服務單位對含有違反本規定內容的視聽節目，應當立即刪除，並保存有關記錄，履行報告義務，落實有關主管部門的管理要求。」這是對網路服務商的違法信息刪除義務和報告義務的規定。尤其是《規定》第18條第2款還對網路服務商的一般監管義務作了規定：「互聯網視聽節目服務單位主要出資者和經營者應對播出和上載的視聽節目內容負責。」

第五，2012年12月28日全國人民代表大會常務委員會頒布的《關於加強網路信息保護的決定》(以下簡稱《決定(二)》)第5條規定：「網路服務提供者應當加強對其用戶發布的信息的管理，發現法律、法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，採取消除等處置措施，保存有關記錄，並向有關主管部門報告。」上述《決定(二)》對網路服務提供者規定了停止傳輸義務、刪除義務和報告義務。

應該說，上述我國法律、行政法規和部門規章對於網路信息服務提供者對於網路淫穢物品監管義務的規定是明確的，而快播公司及其主管人員未能履行監管義務的事實也是清楚的。正如一審判決所認定：「快播公司直接負責的主管人員王欣、吳銘、張克東、牛文舉，在明知快播公司擅自從事互聯網視聽節目服務、提供的視聽節目含有色情等內容的情況下，未履行監管職責，放任淫穢視頻在快播公司控制和管理的緩存伺服器內存儲並被下載，導致大量淫穢視頻在網上傳播。」這就是一審判決對快播案的法律定性：快播公司主管人員未能履行監管職責，導致淫穢視頻在網上傳播，並且兩者之間存在刑法上的因果關係。這是一種不作為的傳播，由此認定快播公司及其主管人員構成不作為的傳播淫穢物品牟利罪。

三、快播公司主管人員不履行義務的刑事責任

　經過前述漫長的跋涉，我們終於來到刑法的地界。因為快播案畢竟是一個刑事案件，其定罪根據只能是刑法。因此，在對快播公司的經營模式和監管義務認定的基礎上，我們最終還要進入到刑法教義學分析的環節。在我國刑法學界，對於快播公司及其主管人員究竟構成何種犯罪，以及如何構成犯罪，還是存在較大爭議的。對此，應當從刑法及司法解釋的規定入手進行分析。

在快播案的一審判決公布以後，對於快播公司應當定罪以及如何定罪，除了一審判決所認定的快播公司構成不作為的傳播淫穢物品罪的意見以外，還存在以下三種不同意見：第一種意見認為快播公司的傳播淫穢物品行為是作為與不作為的競合。例如張明楷教授指出：

快播公司使用的P2P技術不僅在用戶下載視頻時為其提供上傳視頻的服務，而且在用戶與用戶之間介入了自己控制、管理的緩存伺服器；快播調試伺服器不僅拉拽淫穢視頻文件存儲在緩存伺服器里，而且也向用戶提供緩存伺服器里的淫穢視頻文件。後一行為就屬於以陳列方式傳播淫穢物品的行為。一審判決還從快播公司負有網路視頻信息服務提供者應當承擔的網路安全管理義務，並且具備管理的可能性但沒有履行網路安全管理義務的角度，論證了快播公司構成傳播淫穢物品牟利罪。據此，快播公司同時存在作為與不作為。

第二種意見認為快播公司拒不履行網路監管義務的行為雖然是不作為，但並不構成傳播淫穢物品罪，而只是構成《刑法修正案(九)》規定的拒不履行信息安全管理義務罪。因為快播案發生在《刑法修正案(九)》頒布之前，結論是：快播公司的行為不構成犯罪。例如高艷東教授指出：

理論上，傳播淫穢物品牟利罪，既可以由作為構成，也可以由不作為構成。但是，網站不履行管理義務，不屬於本罪的不作為表現方式。法官充分論證了王欣沒有履行管理義務，如果據此認定構成不作為犯罪——拒不履行信息網路安全管理義務罪(最高3年)，沒有問題。但把拒不履行管理義務等於作為犯罪——傳播淫穢物品牟利罪(最高無期)，是可怕的邏輯。需要說明，拒不履行信息網路安全管理義務罪是2015年才確立的罪名，法不溯及既往，不能構成此罪。

第三種意見是快播公司屬於間接正犯。例如李世陽博士指出快播案的核心問題在於如何定性快播公司利用他人傳播淫穢物品而賺取廣告費的行為。根據間接正犯理論，可以將站長視為有故意無目的之工具，而背後的快播公司則據此取得優越的支配地位，據此論證傳播淫穢物品牟利罪的成立。」