蘇力：《波斯納文叢》總譯序

蘇力：《波斯納文叢》總譯序wen.org.cn 提交 2009/09/11 閱讀: 144 摘要:中國法官的狀況一直是我的一個關切。中國法官目前就總體而言其知識和專業素質都是很不足的，即使少數有較高學歷的法官，但要適應一個現代社會、一個工商社會，也還有很大距離。這種狀況不可能在短期轉變，哪怕是對目前開始的統一司法考試我們也不可能指望過高。因為中國的法學教育本身就面臨著一個急迫的知識轉型問題。關鍵詞: 朱蘇力 波斯納 法理學 這套譯叢是一個很長過程的積澱。我從1993年開始翻譯波斯納的著作，這就是1994年出版的《法理學問題》。此後多年也讀了他的不少著作，但是這位作者的寫作速度實在是太快了，範圍實在是太廣了，因此至今沒有或沒有能力讀完他的全部著作。但是自96年起，鑒於中國的法學理論研究的視野狹窄和普遍缺乏對社會科學的了解，缺乏人文學科深度，也鑒於希望中國的法官了解外國法官的專業素養和學術素養，我一直想編一部兩卷本的《波斯納文選》。在這種想法指導下，同時也為了精讀，我陸陸續續選譯了波斯納法官的少量論文和許多著作中的一些章節，包括《超越法律》、《性與理性》、《法律與文學》、《司法的經濟學》等著作。到1998年時，已經譯了80萬字左右。也聯繫了版權，但最終沒有落實，乃至未能修改最後定稿。初稿就在計算機的硬碟上蟄伏了很久。1998年，我感到自己《法理學問題》的譯文問題不少，除了一些令自己難堪的錯失之外，最大的問題是由於翻譯時剛回國，中文表達比較生疏，加之基於當時的一種奇怪觀點，希望保持英文文法，因此譯文太歐化，一定令讀者很頭痛。我為此深感內疚，並決定重譯該書，到 99年上半年完成了譯稿。99年10月，我到哈佛作訪問學者，更系統地閱讀了一些波斯納的著作；並同樣僅僅是為了精讀，我翻譯了他當年的新著《法律與道德理論的疑問》。此後，由於美國法律文叢項目的啟動，中國政法大學出版社又約我翻譯波斯納的《超越法律》全書，我也答應了。諸多因素的匯合，使我決心把這一系列零零碎碎的翻譯變成一個大的翻譯項目。2000年5月，在耶魯大學法學院葛維堡教授和歐文·費斯教授的大力安排下，我從堪布里奇飛到了芝加哥，同波斯納法官會了面，其間也談到了我的打算和決定。臨別時，波斯納法官同意了我的請求。2000 年8月回國之後，就開始了一系列工作。中國政法大學出版社社長李傳敢、編輯張越、趙瑞紅等給予了積極並且是很大的支持。會同出版社一起，我進行了很麻煩的版權聯繫和交易。而與此同時，我自己也忙裡偷閒，特別是利用寒暑假，進行翻譯，並組織翻譯。因此，才有了目前的這一套叢書，完成了多年來的一個心愿。二．從上面的敘述來看，這套文叢似乎完全是一個機會主義過程的產物，甚至，挑剔一點說，未必我就沒有減少自己的「沉澱成本」（sunk cost）的意圖。但是，總的說來，這套書的選擇是有策劃的，有斟酌的。如同上面提到的，我的選譯是有針對性的，一是針對法學研究，特別是法理學研究；二是針對包括法官在內的讀者群。中國目前的法學研究有不少弱點。首先是自我限制，搞法理學就是搞一些傳統的概念，例如法治、憲政、正義、公正之類的，加一點時下流行的各種具有或多或少甚至是很強意識形態意味的話語，依法治國、司法改革、現代化、全球化、人權等等。這種「高級理論」、「大詞法學」其實與作為實踐的法律，特別是部門法很少有直接的關聯；乃至於近來我聽到有搞部門法的學者半開玩笑半嘲笑的說：你們搞法理的人似乎如今全都搞司法改革了嘛！這種情況，固然反映了司法改革的重要性已日益為法學研究者關注；但另一方面，這也說明了一個問題，法理學可能確實面臨著某種困境。也許這種境況就如波斯納說30年前美國法理學那樣，已經進入了它的 「暮年」（《超越法律》）。法理學必須探求新路。司法改革的話題也許會帶來一個刺激，形成一個「新的學術增長點」，但我們必須注意，這不是全部。我們必須開拓理論法學的研究視野。當代中國法學研究的另一個重大弱點是缺乏社會科學指導的研究，缺少經驗的研究。國內的法經濟學、法社會學、法人類學諸如此類，大都一直停留在介紹的水平或應然的層面上。既缺少量化的研究，也缺少細緻精密的個案研究。甚至常常沒有一個不帶個人意氣的如實生動的描述。大約是在中國人心目中文字本身就是神聖的，因此如果你用文字客觀描述了某種不那麼理想的東西，而這種客觀又對「法治的理想」或「公認的原則」提出了質疑，那你的政治立場可能就有問題，你就「需要提升價值」，必須把你的描述調整到符合這些理想和原則上來。在這種心態和氛圍下，文字成了一個過濾和篩選可研究和不可研究的、可言說和不可言說的設置。「政治正確」已經在中國學界迅速本土化了，一些學者一方面不無一點道理地反對濫用本土資源的說法，但另一方面，又迅速利用了在中國曆來占強勢的道德話語，開掘出了政治正確的「本土資源」。「法學是一個古老的學科」這樣的事實描述由此變成了法學應堅持修辭學和決疑術的老傳統、拒絕強化社會科學研究新傳統的規範理由，成了拒絕法學「與時俱進」的信條。對於中國法治發展非常必要的法學專門化在某種程度上成了創造知識神秘、故弄玄虛、拒絕普通人進入、以期獲得因壟斷而發生的高額貨幣和非貨幣租金的一種工具。當然，這還不是普遍現象，只是這種現象正在擴展。更普遍的情況則是法學家就「法律問題」籠統的發發感慨，提提看法；儘管這些感慨、看法並沒有多少法學的或其他學術的意味，但由於在許多現實的交易中，值錢的並不都是貨品的質量，而往往是貨品的商標品牌，因此法學圈內也就不可能例外。而在我看來，真正能減少這種現象的可能就是學術的競爭，包括並特別是來自其他社會科學知識和方法的競爭。也就是要「超越法律」。因此，這套書的讀者也許首先是法學研究者、部分有些理論興趣的法律實務者，其中也包括一些法官。中國法官的狀況一直是我的一個關切。中國法官目前就總體而言其知識和專業素質都是很不足的，即使少數有較高學歷的法官，但要適應一個現代社會、一個工商社會，也還有很大距離。這種狀況不可能在短期轉變，哪怕是對目前開始的統一司法考試我們也不可能指望過高。因為中國的法學教育本身就面臨著一個急迫的知識轉型問題。我當然不可能指望讀一點書就會改變法官的狀況。但是至少，這些著作會給某些法官甚至未來的法官一些提醒，因為中國的法官也都可能或遲或早在不同程度上遇到波斯納法官遇到過的一些問題。這套書最多的、最認真的讀者最終也許是如今在校的學生，因為，由於種種原因，今天的中國法學家大都已經與真理共在了，因此也就大都很少甚至根本不讀書的了。但即使是為了學生，翻譯這套書也是值得的。甚至，我預期這套書的潛在讀者將不完全是法學院的學生，有可能是社會學家、政治學家、經濟學乃至文史哲的學生。確實，波斯納的著作做到了他的追求，大意是，法學應當使外行人也感興趣。也正是為了這些目的和這些讀者。我在選書時，大致堅持了三個相互關聯的標準。一是儘可能涵蓋波斯納所涉獵的領域，反映一個全面的波斯納；因此，其二，也就儘可能包容廣泛的讀者，而不是局限於法學的讀者；以及第三，希望這些著作能夠展示法學的交叉學科研究以及法學對其他學科的可能的貢獻。最後這一點也許還應多講幾句。近年來，一些法學家和學生都感到了經濟學和社會學的帝國主義，一些喜歡思考又有一定哲學愛好的學生往往喜好讀跨其他學科的書，甚至感到在現在的知識體制中，法學的貢獻很少。但我相信，波斯納的著作可以消除人們的這種錯覺。法學是可以有趣的；也許法學沒有為其他學科的發展提供什麼總體思路上和方法論上的貢獻，但是，我相信，讀了波斯納的這些書後，讀者會感到法學家的知識傳統同樣可能對理解其他學科作出貢獻，特別是在對細節的理解和制度處理上。也許法學由於其實踐性、世俗性，其知識貢獻就註定不是宏大理論，而是微觀的制度性理解和處置；就是要把事辦妥（而不是好）。因此，儘管這裡所有著作都與法律有關，卻也都還與其他某些學科和問題相關。《法理學問題》、《超越法律》和《道德與法律理論的疑問》，是波斯納法理學著作的「三部曲」，與諸多法理學流派，與法哲學、法社會學、政治哲學和道德哲學有關。《正義/司法經濟學》有很大一部分與初民社會以及一些非正式社會控制有關，其餘部分則與私隱有關。《法律理論的前沿》則更是涉及到了經濟學、歷史學、心理學、認識論、統計學。《法律與文學》不僅文學，包括經典文學和大眾文學，而且涉及到闡釋學，甚至知識產權法。《性與理性》從問題上看，與性、家庭、婚姻、同性戀、色情讀物有關；而另一方面，作為知識傳統，它汲取了社會生物學許多洞識。《衰老與老齡》則分別與老人、老齡化和社會學有關。《反托拉斯法》與經濟學有很大關係。《聯邦法院》不僅研究了一個具體的司法制度，而且同政治學、特別是司法政治學、制度理論有關。《公共知識分子》與（特別是與法學）知識分子和知識社會學有關。當然，所有這些所謂 「有關」都是相對的，其實幾乎每一本書中都涉獵了不同的學科知識。這些都是真正的交叉學科的研究。比較而言，前六部著作的主要關切更多是法學理論；後五部著作儘管同樣涉獵廣泛，但相對說來更側重於法學理論在特定領域的運用。當然，其中的研究結論不一定都對，因此不要將之作為結論、作為權威、作為真理來引證，而應當是作為進一步研究的甚或是批判的起點。它們也都未必是其他學科最前沿的，它們也沒有堅持一個融貫一致的學科理論體系；但也許這就是法學的要求和命定。法學強調實踐，法官必須在有限時間內處理問題，他們不能等所有的知識都齊備了再按部就班地作出唯一正確的決斷，不允許他等到「黃瓜菜都涼了」。他更多的是，用概括了波斯納的話來說，要「頭腦清醒地對付或糊弄過去」。因此調動一切知識資源，在現有的制度框架中不但是要幹事，而且是要干成事。而這就是實用主義，至少是波斯納牌號的實用主義，這是一種新的法理學。三．對於波斯納，許多中國法律人都已經熟悉了他的名字和一些著作，但有不少誤解。因此，我要多幾句嘴，做一個儘可能簡潔的介紹。波斯納，1939年元月11日出生在紐約的一個中產階級家庭，父親是律師，母親是一位「非常左傾」（波斯納語）的公立學校教師。他1959年以最優生畢業於耶魯大學英文系，1962年以全年級第一名畢業於哈佛法學院。在法學院期間，他擔任過《哈佛法學評論》主編(president)。他沒有拿過Ph.D，但他曾獲得過包括耶魯、喬治城等國內外大學的榮譽法學博士。1962年畢業後，一直到1967年，他曾先後在聯邦最高法院擔任大法官布冉能法律助手一年，並先後在其他政府機關任職，同時開始接觸並自學經濟學，形成了他的學術思想。1968年，他加入斯坦福大學法學院，成為副教授；次年，他來到了芝加哥大學，擔任教授；1973年一部《法律經濟學分析》，給整個法律界帶來了一場「革命」（《紐約書評》語）；1978年以後又成為法學院講座教授。1981 年，里根總統提名他出任聯邦第七上訴法院（在芝加哥）法官至今，並在1993年到2000年間因為資深擔任首席法官（院長），兼管該法院的一些行政事務。任法官期間，波斯納還一直擔任芝加哥大學法學院的高級講師；每年至少上兩門課。同時，他每年平均撰寫80件以上的上訴審判決意見（這意味著每周近2件），這個數量之多位居撰寫司法意見最多的美國聯邦上訴審（包括最高法院）法官之列（比美國聯邦上訴審法院法官撰寫的司法意見平均數大約高出兩倍）。重要的是，不像絕大多數法官，波斯納從不用法律助手捉刀代筆，他總是自己披掛（或赤膊？）上陣。他說出來的話，用我遇到的一位他的前法律助手說，打出來就是一段文稿，幾乎不用修改。他不僅產出數量多，而且質量也很高。他的上訴審判決意見也是為其他聯邦上訴法院引用率最高的法官前茅（大致高出平均數3倍）。而他的學術著作也是如此，據1999年的幾個研究分別發現，1978年以後出版的引證最多的50本法學著作中，波斯納就佔了4本（並屬於前24本之列），數量第一；他的總引證率也是有史以來最高的（7,981次），比位居第二名的學者（德沃金，4,488次）高出近 80％。 無怪乎，一個有關波斯納的幽默就是，「謠言說，波斯納每天晚上都睡覺」。數字也許太枯燥了。而有關波斯納的才華、勤奮、博學的趣聞軼事很多很多。這裡就說兩件吧！一是，他在聯邦最高法院當法律助手期間，有一次，全體大法官們投票對某案做出了決定，並指定由大法官布冉能撰寫司法意見。按照習慣，司法意見都至少由法律助手撰寫初稿。但不知是由於布冉能說反了，還是波斯納聽反了，甚或其他，波斯納反正是撰寫了一份與最高法院的決定完全相反的司法意見。然而，這份意見不僅說服了布冉能大法官，而且說服了最高法院。最後的決定也就順水推舟按著波斯納的意見辦了。我們當然可以讚美大法官們的平等待人，從善如流，但這足以證明波斯納的真正是橫溢的才華（當然不同的人還可能從中得出許多其他正面、負面甚或是解構主義的感想：令人懷疑被――特別是一些中國學者——神化了的大法官們的責任心、智慧和勤勉程度，案件的不確定性等等，隨便想去吧！）記得張五常曾記述了他所謂的 「經濟學歷史上最有名的辯論聚會」――科斯為《聯邦通訊委員會》一文同包括弗里德曼等15位大經濟學家展開論戰，最後讓對手統統繳械的學術佳話。而波斯納的這一軼事足以同科斯的故事媲美；如果僅僅就知識事件本身而言，這個故事不僅毫不遜色，甚至更有過人之處：因為波斯納是生活在一個具有政治性和等級性的領域，他是作為一個下屬，而不是如同科斯是作為平等的學者參與了各自的論戰，而我們知道不同領域內的遊戲規則是不一樣的。並且這是對一個已經初步決定了的案件。也許這個案子就學術意義並不像科斯的論戰那麼重大，但其具有更大的直接的實踐意義。另一件也就發生在去年。在波斯納所在的聯邦第七巡迴區的一個決定中，多數派法官否決了波斯納（臨時充任地區法院法官時作出）的一個裁決。 但就在這一司法意見開頭的第一個腳註中，作為波斯納同事的這些法官寫道：當時，聯邦地方法院急需新增法官決定此案，我們的首席法官波斯納自願承擔了這一地方法官的工作，聽審了此案，這充分證明了他對工作的獻身精神。當然，法官波斯納同時也承擔了他在本院的全部工作。並且，作為我們巡迴區的首席法官，他還完成了大量的行政管理職責。他所做的甚至還遠不止這些。他撰寫的書要比許多人畢生閱讀過的書還多。更重要的是，當時，他正用業餘時間，在聯邦政府針對微軟公司的反托拉斯大案訴訟中，作為某法院任命的特別調解人，努力工作。很顯然，波斯納法官的工作實在是太多了，遠遠超出了人們的承受能力。這充分證明了波斯納法官的才華，他能同時處理這麼多的角色，並且還是如此的嚴密、傑出和瀟洒。（著重號為引者所加）由衷的讚美和敬佩之情，可謂溢於言表。這兩件事就足以說明波斯納的才華了。（當然，這裡也足以讓我們看到我們大力讚美的美國法官的判決書的另一側面。）波斯納的思辨極為精細，文風非常犀利，可以說是鋒芒畢露，在學術批評上毫不留情，只認理，不認人。但在日常生活中，所有同他有過哪怕是簡短交往的人都認為他是一位非常紳士的人，對人非常禮貌、周到，說話謙和、平等、幽默。上面引用的他的同事在司法意見中的言辭，就是一個明證。也許是——但顯然不是——因為作了法官，波斯納是一位務實得近於冷酷的人，與那些高唱人文精神的浪漫主義的、理想主義的學者似乎形成強烈反差。但是在一次午飯間，波斯納告知了知名女學者努斯鮑姆一個發現：其實，他波斯納自己是一位浪漫者，而努斯鮑姆等所謂的浪漫者其實是功利主義者。為什麼？波斯納以功利主義世界觀聞名，努斯鮑姆甚至稱波氏是狄更斯小說《艱難時世》中把一切關係都貨幣化的葛擂硬。波斯納的發現在於，努斯鮑姆同其他許多浪漫主義的道德哲學家一樣，從本質上認為 「人應當幸福，這是生活中最重要的」。而波斯納本人，如同尼采，認為生活的一切都是掙扎和痛苦，並不存在什麼最大多數的最大幸福，因此對於一個人來說，只有英雄的和創造性的成就才重要。是的，波斯納是這樣一個尼采式的浪漫主義者，視人生為一個不斷創造和突破自己過程，要在人生的苦役和虛無中創造意義；相反，那麼認為人生僅僅是不受限制地滿足自己情感、希望、意欲的浪漫主義者在這個意義上恰恰是最務實的人。難道一定要到一個叫「前面」的地方去（《過客》）的魯迅不是比「在康橋的柔波里，我甘做一條水草」（《再別康橋》）的徐自摩更具浪漫主義和英雄主義嗎？！甚至，波斯納對自己和他人的這一發現的意味又何止這些？僅僅從這一發現中，難道我們不就可以感受到波斯納的對人生哲學的高度抽象思辨能力，他對語詞與事物關係的把握，以及他對人和事物的總體把握和平衡？！這確實是一個絕頂聰明的學者。四．1999 年底，《美國法律人》雜誌年終刊評選了100位20世紀最有影響的美國法律人，自然有霍姆斯、漢德、卡多佐等已故法官、學者、也有不少實務律師、法律活動家，其中有13人有專文介紹，其中之一就是波斯納。當時的哈佛法學院講座教授、現任斯坦福法學院講座教授勞倫斯·萊西格（曾擔任過波斯納的法律助手）撰寫了一篇極為精鍊且很有意味的、題為《多產的偶像破壞者》的波斯納簡介，也許有助於我們理解一個全面、複合的法官、學者波斯納。經萊希格教授同意和雜誌社的授權，我將這一短文翻譯如下，作為這一文叢譯序的結尾，在必要的地方我還加了腳註。理查德·波斯納自1981年以來一直是美國第七巡迴區上訴法院法官，自1993年以來一直擔任首席法官。他是著述最豐的聯邦法官，前無古人。任職上訴法院、卻仍屬最多產的法學家之列，同樣前無古人。如果引證率可以測度影響力，那麼當仁不讓，波斯納是在世的最有影響的法學家，他的30本書、330篇論文以及 1680篇司法意見 都是引證最多的；同時也屬於受批判最多之列。人們稱波斯納為保守主義者，但真正保守主義者也許會質疑他是否忠誠（因為他懷疑原初意圖論，批評反毒品戰）。他是法律經濟學運動的創始人，但他對法律經濟學的影響卻不限於此。他既是這一運動的詹姆斯·麥迪遜，又是亨利·福特：他把一套關於法律規則與社會結果之間關係的實用主義見解（規則如何影響行為；行為如何更能適應相關的法律規則）都投入了生產，他把這套方法運用於無窮無盡的法律題目，運用於一切，從合同和反托拉斯到憲法的宗教條款以及法官行為。法律經濟學運動的前沿看上去很怪，但任何學科前沿的特徵從來都是讓常人覺得「怪」，儘管這個運動的特徵並不怪。也許，哲學家對法律經濟學進路的基礎會很氣不過，但隨著這一運動的成熟、掙脫了其早期的政治影響，法律經濟學如今已改變了法律的全部領域。如今，我們全都是法律經濟學家了！今天的公司法和反托拉斯法已經令在它降臨前的法學院畢業生「相見不相識」了；如今40多歲的人也許受了很多管教，對法律經濟學的簡約論、反再分配的傾向疑心重重，儘管如此，法律經濟學的見解如今已是常規科學。當年羅伯特·鮑克的《反托拉斯的悖論》第一版運用了許多法律經濟學的論點（其中有許多都來自波斯納），他嘲笑聯邦最高法院有關反托拉斯法的學理；而到了第二版，鮑克就不得不承認，儘管還有點扭扭捏捏，最高法院基本上已得到拯救。但波斯納厭倦常規科學。儘管他的如今已經出了第五版的《法律的經濟學分析》涵蓋了法律的全部地帶，但波斯納晚近的興趣卻還是掛在其邊沿。在過去的幾年裡，波斯納寫作的題目有些與性的規制相關，其中還包括一本有關艾滋病的著作。他還把經濟學鏡頭對準了老齡化。他考察了引證率，努力測度了另一位非同小可的法官本傑明·卡多佐的影響。他還是「法律與文學」運動的一位中心人物，並就法理學、道德理論和司法行政管理問題有大量著述。在他1995年的著作《超越法律》中，他堅定確立了一個承諾，很可以抓住他的個性：沒有單獨哪種進路，包括法律經濟學，能永久地捕獲法律的複雜性。但波斯納心目中的英雄並不是經濟學，也不是美國聯邦黨人；而如果還有的話，那就更多是霍姆斯。霍姆斯作品的特點，也就是波斯納作品的特點，具有樸素、直率之美（波斯納在司法意見中從沒用過腳註）。他的司法哲學的風味是實用主義，並且懷疑高級理論。而這也就是波斯納手筆的標誌，並且波斯納是確實真有手筆。與大多數法官不一樣，波斯納從來都是自己動筆撰寫司法意見。雇來的法律助手只管批評挑剔，而他自己動手寫作。在一個法官有如此巨大權力的制度中，這是一種偉大的德性。寫作會制約人。當一篇司法意見「不管怎樣，就是寫不下去」時，波斯納就會改變他的思路。因為波斯納有他自己的生活。波斯納的童年是左翼的（一個著名的故事是，他曾把自己的電動玩具火車送給了盧森堡夫婦的孩子），此後他逐漸右轉。當年，他的本科教育是英國文學；如今，他的影響卻是在經濟學。他當過法官亨利·弗蘭德利和大法官威廉·布冉能的法律助手，後來又出任過瑟古德·馬歇爾的下屬，但波斯納的思想屬於他自己，似乎沒有受這些導師的影響。他無論是主動的還是被動的變化，都出於他的問題，或來自他對對象的質疑。沒有誰可以聲稱波斯納屬於自己這一派。波斯納法官的傑出之處還不僅這些。波斯納寫作就不是想讓人舒舒服服（他最新的著作，有關彈劾柯林頓的《國家大事》，肯定不會讓任何人舒服。），當然，這倒也不是說他寫作就有意讓人不快，或是要讓人犯難。僅此一點就區分了他的語詞世界與那個以符合民意調查為宗旨的語詞世界；也就區分了他與公共生活領域內的幾乎任何其他人。也因此，哪怕有種種更好的理由，波斯納也完全不可能被任命為聯邦最高法院的大法官。波斯納從沒想過要保持智識的誠實，他只是誠實而已。他讓過於簡單的分裂雙方都很失望。他寫作嚴肅且涉及廣泛，目的只在參與。這是位不懂得算計的經濟學家和公眾人物，在他身上，確實有些世所罕見的和非同尋常的東西，或許還有點反諷。但這正反映了波斯納最深刻的信念：一個學者――進而一個法官――的最大罪過就是循規蹈矩。我們的制度並不獎賞他的這種德性。但，它仍然是一種美德。希望本叢書的出版不僅僅是有助於我們理解波斯納和與他相關的學科，而且還有我們自己以及我們的事業。蘇力2001年9月8日於北大法學院注釋略。請您支持獨立網站發展，轉載請註明文章鏈接：

文章地址: http://wen.org.cn/modules/article/view.article.php/c11/1492

引用通告: http://wen.org.cn/modules/article/trackback.php/1492

推薦閱讀：