鄭永流：中國法圈——跨文化的當代中國法及未來走向

　　 摘 要：當代中國法存在於一個實行著兩種政治、社會、經濟制度的國家內，三種法系風格兼備，內地、香港、澳門和台灣四地各有獨立的法律體系，並在四個法域中分別適用各自的法律。中國四地不同的法律的未來，在全球地域化中，當是走向一種新的中國法圈，它既是民族國家的，又是「溢出國家」的地理性的，具有一元的現代法律理念，應透射出強烈的溝通理性。

　　 關鍵詞：中國法圈|一國四法|法律文化

引言：當代中國法的一二三四

　　 世界的法律地圖常與主權國家地圖相佐。在歷史上，中世紀歐洲曾諸法林立，且不在主權意義上的一個國家裡。在當今世界上，主權國家英國、美國和加拿大內均有屬於不同法系的法律。英國不是單一的法律制度，而是在一個政治聯盟之內幾個法律制度並存：英格蘭和威爾士實行普通法，北愛爾蘭實行的法律與英格蘭相似，蘇格蘭實行大陸法。美國大多數州屬於普通法系，路易斯安娜州屬大陸法系。加拿大屬普通法系，但魁北克省循大陸法系。亞非大多數國家如南非，以色列，菲律賓等本身混雜著多重法律傳統。關於當今歐洲的法律，海塞林克( M. W. Hesselink) 2009年在《新歐洲法律文化》 (The New European legal Culture， 2001) 中文版序言中寫道: 當前歐洲整體呈現的是一幅混雜的圖景: 既具有新形式主義的各種樣態又存在諸多彰顯偏重追求實質結果之私法方法的例證。[1]看來」混搭」不僅表現在時裝上，也流行於法律中。

　　 那當代中國法又是一副怎樣的面貌呢? 它似更加複合，像一塊碎花布：一國兩制三法系四法律體系四法域。人們看到，既不存在主權意義上的「一個國家的法律體系」，也不存在「適用於整個國家的法律體系」，但卻是一個「分裂的『整體』」，在當今獨一無二。本文擬在詳細展示當代中國法這一跨文化性的制度事實之基礎上，進而提出，必須學會同時在幾個世界裡生活，對人們早己關注的四法域的法律衝突及解決，需放置當代中國法未來走向———即形成一個跨文化的中國法圈中考察。

　　 一、一個中國

　　 當代中國法的複合性，在政治上，由一國兩制規整。一國兩制的基本涵義是「一個國家， 兩種制度」，是鄧小平為了實現中國統一而提出的方針，它以一個中國為原則，並強調「中華人民共和國是代表中國的唯一合法政府」，在此前提下可以實行社會主義與資本主義制度。三法系四法域在一國兩制提出前早己存在，現被置於一國兩制之下，更顯示出當代中國法律多元與跨文化的特殊性。

　　 在主權意義上，內地、香港、澳門和台灣是一個國家，即中國，也只能存在一個中國，中國的主權範圍包括內地、香港、澳門和台灣，但對台灣尚未行使治權。對此，香港基本法和澳門基本法均有明確宣示:香港基本法第一條: 香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。澳門基本法第一條: 澳門特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。[2]

　　 一個中國的主權原則還體現在許多制度安排上，如澳門基本法規定，澳門原有法律不變， 但它到底是指哪些部分? 1999 年以前原有法律包括兩部分，一部分是葡國為澳門專門制定的法律或適用於澳門的葡國法，一部分是澳門本地立法機構制定的。根據主權原則，第一部分就不屬澳門原有法律，而澳門本地立法機構制定的才是。另外，香港和澳門在參加某些國際活動時，須以「中國香港」，「中國澳門」名義出現。

二、資本主義與社會主義

　　 在一個中國內，中國大陸實行社會主義制度，但在香港、澳門和台灣，皆實行資本主義制度。一國兩制已經於1997 年和1999 年在香港和澳門先後實施，不少人也希望以一國兩制的方式和平解決台灣問題，這種由「兩制」所體現的一國是一種特殊形式的國家統一。從香港和澳門的制度實踐上看，兩制具體體現在三個方面: 一是社會經濟制度不同，前己述; 二是居民的權利和自由度不同，如特區居民擁有罷工的權利，擁有自願生育的權利，而內地居民並不享有;三是行政管理、立法和司法制度不同。如香港特區的政治體製為:行政長官是香港特區的首長，對中央人民政府和香港特區負責。香港特區行政會議協助行政長官決策，行政長官主持行政會議，並委任其成員。香港和澳門特別行政區都享有司法終審權，最高人民法院不在那裡行使審判權。

　　 在一個中國內實行兩種制度有明確的憲法和法律依據: 中華人民共和國憲法第三十一條: 「國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定」。第六十二條關於全國人大職權中規定 :「決定特別行政區的設立及其制度。」 香港基本法和澳門基本法是全國人民代表大會制定的法律，香港基本法載明:香港特別行政區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變( 第五條) 。根據中華人民共和國憲法第三十一條，香港特別行政區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以本法的規定為依據( 第十一條) 。澳門基本法用相同條款及序號載明相同內容。[3]兩種制度使當代中國法的意識形態呈現為二元，同時又使四地法律出現差異。

三、大陸法系、英美法系與混合法

　　 法系是對世界各國法律作出的一種總體劃分，它將具有大體相同特點的國家的法律歸於一系，其劃分標準以形式特點為主，以意識形態和傳統為輔，形式特點包括法律淵源、法律結構、立法與司法關係、司法機關的地位和範圍、司法方法和技術等標準; 意識形態指政治立場和主流價值觀，傳統指各國法律或新舊法律之間的歷史傳承關係。據此，在當代中國，出現了一種在一個主權國家中，沒有統一的法律體系，多種法系風格並存，各法域適用不同法律的複合局面。

　　 (一) 屬大陸法系的澳門法和台灣法

　　 1. 就澳門來說，它是以根據憲法制定的澳門基本法為最高法典，由澳門特別行政區制定的法律和澳門原有法律、法令、行政法規和其它規範性文件等組成澳門特別行政區的法律體系，以及適用於澳門特區的11 個中華人民共和國全國性法律。[4]16 世紀中葉以後，澳門被葡萄牙逐步佔領，葡國對澳門實行殖民管治。雖然1976 年以後澳門產生了本地立法機關和本地法律， 但來自葡國本土的法律構成了澳門法律的基本框架，澳門本地制定的法律所涉及的內容非常少，主要限於澳門的行政、經濟、文化等領域。今天澳門的法律仍具有大陸法系風格，因為其法律淵源主要是制定法，在近900 個澳門原有法律和法令中，只有25個法律和法令被廢除，其餘繼續生效。《刑法典》、《民法典》、《商法典》、《刑事訴訟法典》和《民事訴訟法典》構成了澳門法律體系的骨架，這五大法典的內容至少 80%與現在葡國適用的法典一樣，沒有什麼根本差別。另外，澳門的法律還借鑒了德國、法國等大陸法系國家法典的內容，如德國刑法中「代理行為」的有關內容，《法國民法典》 關於物權變動理論的合意主義原則。雖然上世紀 90 年代在澳門進行了法律本地化，但主要是形式上的，即從葡國的法律成為了澳門的法律，法律內容仍不盡適合澳門的實際情況，或是說不適合一國兩制下作為中國特別行政區的澳門的實際情況。因而，澳門的法律本地化的任務實質上尚未完結。

　　 澳門司法制度具有典型的大陸法系色彩，其司法機關由法院和檢察院組成。澳門特別行政區設有第一審法院、中級法院和終審法院，其中第一審法院由初級法院和行政法院組成，實行三審終審制。澳門的終審權屬於特別行政區終審法院。檢察院的任務主要是提起和參與各類司法訴訟，其中主要是刑事訴訟，也參與民事訴訟、勞動訴訟以及行政訴訟。澳門檢察院採取「一院建制、三級委派」的方式，分別在終審法院、中級法院、行政法院設立了多個辦事處。此外，檢察院也設立了獨立運作的刑事訴訟辦事處，專責刑事案件的偵查、起訴工作。[5]

　　 2. 台灣法律以成文法為基本法律淵源，它繼承了1949 年前的中華民國法統，而這一法統受大陸法系尤其是德國法影響頗深。台灣法律分憲法、行政法、民法、民事訴訟法、商事法、刑法、刑事訴訟法七類。[6]其中民法源於1931 年國民政府制定的《民法典》，該法典共分為五編，當時主要借鑒德、日、瑞士等國的民法典，但在法典中，尤在親屬和繼承兩編中保留了一些中華法系的傳統，如典權制度，指定繼承，婚約。[7]台灣法律採用民商合一的體例，由於與美國的經濟交往頻繁，商事法逐步向英美法系靠近，例如台灣《公司法》借鑒了美國的公司重整制度的。[8]「最高法院」的判決例，經「採為判例，納入判例要旨」，並報「司法院」核定後，具有法律效力。「司法院大法官會議」擁有解釋「憲法」和法律的權力，其解釋例或決議，具有與「憲法」和法律同等的效力。

　　 台灣司法機關僅指法院，台灣法院設三級:最高法院是台灣地區的最高審判機關，在審級上是第三審法院，也是終審法院;高等法院是台灣地區法院體系中的第二級;地方法院是台灣地區最低審判機關，原則上設於縣、市，訴訟程序實行三級三審制。檢察系統為行政機關，最高法院檢察署，高等法院檢察處和地方法院檢察處，均隸屬於「行政院」所屬的「法務部」。檢察機關除了承擔公訴之外，還擁有偵查權，可以指揮警察調查案件。[9]

　　 (二) 沿襲英美法系風格的香港法

　　 香港的法律體系以根據憲法制定的香港基本法為最高法典，之下有香港特別行政區制定的法律，原有的普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，以及適用於香港特區的12 個中華人民共和國全國性法律。[10]原有的普通法、衡平法直接接受了英國法，1844 年香港《最高法院條例》規定，英國法適用於香港，而英國法主要是判例法，因此，香港在許多重要的法律領域採用英國判例法，如契約法上的對價原則，信託制度、法定權利免責、嚴格責任、二元制律師制度。原有的普通法、衡平法作為香港現行法律的一部分，在體系上與英國法及英國法院系統已不發生直接聯繫，但香港法院審案時可以參考其它普通法適用地區(包括英國)的司法判例。原有的640 章條例和1160 項附屬立法只有24 項未被採用，它們在內容和體例上與英國制定法大致相同，如香港《貨品售賣條例》與英國《1979 年貨物買賣法》 存在諸多相似之處，沿用了英國在貨物買賣中「售賣」和「售賣協議」的分類。[11]香港的法律雖仍屬英美法系，但也保有一些中國習慣法，例如，根據《新界條例》(第97章)第13條，法庭可以認可並執行與新界土地有關的中國習俗或傳統權益; 而在《婚生地位條例》(第184 章)中，中國法律和習俗也得到承認。雖然如此，但其作用在逐漸消弱。

　　 香港的司法機關由行使審判職能的各級法院構成。法院分基層法院組織，由區域法院、裁判署法庭和其它專門法庭組成;高級法院原稱「最高法院」，設上訴法庭和原訴法庭，對民事、 刑事案件行使審判權; 終審法院行使香港特別行政區的終審權，是特別行政區最高審級，香港的訴訟案件以終審法院的判決和裁定為最終的判決和裁定。行使檢控職能的是律政司、警務處和廉政公署，它們都是行政機關，其中律政司司長是行政長官、政府、各個政府部門及機構的首席法律顧問，也是行政會議的成員。[12]

　　 (三) 混合三種法律傳統的內地法

　　 內地以憲法為首的法律體系，在意識形態上是中國特色社會主義法律體系。至 2010 年底， 中國內地已存在有效法律236 件、行政法規690 多件、地方性法規8600 多件，分屬憲法及憲法相關法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法七個法律部門，由法律、行政法規、地方性法規和規章等多個層次的法律規範構成。[13]

　　 當代中國內地法源於現代西方、馬克思主義和中國傳統三種法律文化，由此形成混合法。

　　 首先是清末修律以來中國法律的持續西方化。所謂晚清修律是清朝末年以西方法律為藍本對中國傳統法律進行改造的官方運動，後來，無論是民國時期( 1911 － 1949) 還是中華人民共和國時期( 當然前後30 年有所斷裂) ，中國法律在形式與實質方面，都大量地借鑒和移植西方現代法律中的理念、體系、制度、概念、術語等。在2001 年中國加入世界貿易組織後，中國法律的國際化趨勢更為明顯。在此僅略舉受西方現代法影響的五大法律(部門) 之例:

　　 ———憲法: 移植平等(《憲法》第4條) 、自由(《憲法》 第35、36 條) 、人權(《憲法》 第33 條第3 款) 、法治(《憲法》第5 條) 等理念和制度;

　　 ———刑法: 實行民刑分立，實行個人責任(《刑法》 第14 條) ，罪刑法定(《刑法》第3 條) ， 罪刑相應(《刑法》 第5 條) ，不溯及既往(《刑法》第12 條) 等現代刑法原則;

　　 ———民法: 確立民法的基本原則為平等(《民法通則》 第 3 條) 、自願、公平、誠信(《民法通則》第4條) ，實行人身關係「非禮化」，財產關係「私利化」，過錯責任原則(《侵權責任法》 第6 條) 與無過錯責任原則(《侵權責任法》第7條) 。

　　 ———行政法: 實行依法行政(《憲法》第5條)，建立行政救濟［包括行政訴訟(《行政訴訟法》第2條) 、行政複議(《行政複議法》第2條) 、國家賠償(《國家賠償法》第2條、行政補償(《憲法》第13 條第3款、《行政許可法》第8條)］，行政處罰(《行政處罰法》第2、 3 條)，行政聽證和立法聽證制度。

　　 ———訴訟法: 按照程序正義，程序法定，辯護權利(《刑事訴訟法》第32、33條) ，人民陪審(《民事訴訟法》第40 條、《刑事訴訟法》第13 條) 等原則構建訴訟體制。

　　 從受西方兩大法系的影響來看，在七個法律部門中，憲法，刑法，民法借鑒大陸法系的居多，尤其是德國法，如民法中的權利能力、行為能力、法律行為、代理、時效、物權、債權、支配權、請求權、抗辯權、代位權、撤銷權等，都是德式的。而商法，經濟法多採用美國法，如公司治理(《公司法》第37、45、50、52 條等) 、金融監管(《中國人民銀行法》第31 條《銀行業監督管理法》第1、2 條、《證券法》 第178 條、《保險法》第134、135 條) ，證券交易(《證券法》 第37、40、41、42 條) ，破產(《破產法》第2 條) 。兼采兩大法系的作法，如訴訟法中庭審方式實行混合辯論式制度，即以大陸法系的法官中心主義和普通法系的當事人中心主義為基礎建立的。合同法也基本上是大陸法系規則與英美法規則的混合體。另外，對國際標準的採用主要發生在如產品或服務、公司治理、金融監管、反洗錢和恐怖分子，融資、商業賄賂、信息透明度、證券監管、保險監管、會計和審計、破產等領域。[14]

　　 第二是馬克思主義及其指導下的中國實踐。其最主要內容為: 法治建設必須在中國共產黨的領導下進行，立法、司法和執法機關必須執行黨的路線、方針、政策。《中華人民共和國憲法》 第5 條第1 款規定: 中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。所謂依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟文化事務，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行。[15]中國共產黨的領導，在組織上，一是通過各部門內部的黨組織，如黨委或黨組，二是通過共產黨的一個職能部門「政法委員會」來實現。強調法治建設必須服務大局，圍繞中心工作展開; 推進的方法有時是運動式的集中突擊，在平時輔以說服教育，樹立榜樣，注重綜合管理。

　　 這一淵源中也包括前蘇聯的體制，十月革命前的俄羅斯法律屬大陸法系，俄國民法典是以歐洲各國民法典，尤其是德國民法典為範本，採用五編製。前蘇聯對中國的影響主要表現為: 1954 年憲法是以蘇聯1936 年憲法為藍本制定的，國家政權體制和法律機構的設立，仿效蘇聯模式，如全國人大常委會與最高蘇維埃主席團相似(《憲法》 第57 條) ，司法機構對權力機關負責並報告工作(《憲法》 第128、133 條) ，獨立的檢察機關及法律監督職權(《憲法》第129 條) ，法院的分級設置和上下級關係，人民陪審員制度(《法院組織法》第12、 17、38 條) ，經濟法是法律體系中的一個獨立部門。[16]

　　 最後是中國傳統的法律文化，它主要來自儒家和法家兩個學派。儒家主張德主刑輔，以德治國，人治優於法治，禮教優於法律。法家之治國方略為以法治國，具體包括: 以法為本、事斷於法、嚴刑峻法和以力服人。中國古代法律在漢朝以後逐漸儒家化，以禮入法，實現了儒法合流。當代中國法律繼承了傳統法律文化的某些部分: 重視親情關係的法律調整; 重視民族關係的法律調整; 重視民間糾紛的調處解決，[17]如現行的調解制度是對中國歷史上「無訟」思想和延安時期的馬錫五審判方式的繼承和發揚，它包括人民調解、行政調解、司法調解等多種形式，一直是解決糾紛的機制之一。

　　 以法律原則和法律制度論，三種傳統中西方兩大法系的佔十之六七，馬克思主義的佔十之二三， 中國傳統的不足十分之一。也要看到，這種溶三種傳統於一身的法律制度並不總是相容，常有衝突，如在解紛方式中，西式訴訟與中式的調解。另外，制定法中大部分是針對現代的統一的和穩定的結構而設計，也有一部分仍停留在前現代設計上，如對城鄉二元結構的確認，形成了長達數十年的戶籍、住宅、 燃料供應、教育、醫療、就業、社會保障、勞動保護、司法資源分配、表達機會等10 余種不平等制度。例如表達機會不平等，全國人大代表，城市人口是每24 萬人選舉產生一個代表， 農村人口是每 96 萬人產生一個代表， 4 個農民等於1 個市民( 直至2010 年才改變為實行城鄉按相同人口比例選舉人大代表，《選舉法》 第16 條 ) ，而且工人代表和農民代表的比例在不斷下降。還有大城市和發達地區獲取更多大學入學名額， 均使農民處於二等公民的不利地位。當然， 這種情況不是非中國內地莫屬，發達國家也正在發生從民族工業社會向全球化的生產網路體的社會結構變遷， 歐洲日益走向前所未聞的超國家狀態。而地理上東中西三部分結構的懸殊差別，使中國內地法律制度明顯地烙上溶前現代與現代法律文化於一體的印記。

　　 內地的司法體制沿襲了前蘇聯的一些作法，司法機關由法院和檢察院組成，它們與政府並列，被稱為「一府兩院」。法院負責審理各類案件，分最高人民法院、地方各級人民法院和專門法院。地方各級人民法院包括高級人民法院、中級人民法院、基層人民法院，專門法院包括海事法院和軍事法院。審判實行兩審終審制。檢察院是國家的法律監督機關，其職權主要有審查批准逮捕、決定起訴並出席法庭支持公訴。檢察院的設置與法院大體相同，各級法院和檢察院也與各級政府的級別相對應。[18]

四、四法律體系和四法域

　　 從上述法系分析中清楚可見，目前，內地、香港、澳門和台灣各執一法律體系，在四地之上缺乏一個統一的法律體系。在整體上，港澳台現行法律體系不納入內地中國特色社會主義法律體系，只有 10 余個中國全國性法律可列入港澳法律體系，港澳台現行法律也各成體系，互不隸屬。四個獨立的法律體系遂產生了法律適用的獨立領域，即法域。

　　 法域( legal unit) 指特定的法律適用範圍。它既可能是空間範圍，又可能是成員範圍，還可能是時間範圍。基於此，法域有屬地性法域、屬人性法域和屬時性法域之分。目前，內地、香港、澳門和台灣各自的法律基本上只在本地生效，中國全國性法律理應在中國領土範圍內普遍適用，但在實施「一國兩制」的香港和澳門，只適用涉及國家統一和主權的少數必要的法律，目前只有基本法的附件三已經具體列明的10 余個中國全國性法律適用於香港和澳門，為少量的例外，絕大部分不適用於香港和澳門。既便是中國現行憲法，只能按照「一國兩制」原則，在主權意義上，可主張現行憲法作為一個整體對特別行政區有效，但也要承認憲法中大部分條文和規定，除第 31 條或部分條文，均不適用於香港和澳門。不過，考慮到未來形勢的變化和需要，中央有權對附件三所列法律作出增減，這是國家統一和主權的體現。為了不致因此損及「兩制」的實施，基本法又對增減法律的內容與程序作出了嚴格限制。此外，在國家宣布戰爭狀態或進入緊急狀態時，出於維護國家安全與統一的需要，中央有權發布命令，將有關全國性法律在香港和澳門實施。

　　 據香港和澳門基本法，香港和澳門特區立法機關制定的法律須報全國人民代表大會常務委員會備案，但備案不影響該法律的生效。全國人民代表大會常務委員會徵詢基本法委員會後，如認為特區立法機關制定的任何法律不符合《基本法》關於中央管理的事務或中央和特區的關係的條款，可將有關法律發回，但不作修改(《香港基本法》第17 條，《澳門基本法》第17 條) 。

　　 法律適用不可避免要進行法律解釋，依據中國憲法第67 條，法律的解釋權在全國人大常委會，全國人大常委會享有例如對香港基本法的解釋權，但香港現行法律又允許法院在審理個案時解釋法律。解決這兩種制度之間矛盾的方法是，一方面肯定全國人大常委會的解釋權，另一方面又由它授予香港法院在個案審理時，自行解釋基本法中關於香港自治範圍內的條款。對基本法的其它條款香港法院也可解釋，但凡涉及中央管轄權或中央與香港關係的條款， 而解釋又影響到個案判決時，應在終審判決前，請全國人大常委會作出解釋，然後以此解釋為準作出判決。

　　 香港和澳門法院享有獨立的司法權和終審權(《香港基本法》 第19 條，《澳門基本法》第19 條) ，不受制於內地法院，包括中華人民共和國最高人民法院，但國防、外交等國家行為不在其管轄權之列。內地法院的判決對特區法院也沒有約束力，內地執法機關也不可以在特區行使任何管轄權。這一規定與基本法對立法權和行政權的規定不同。基本法在立法權和行政權之前都沒有加「獨立」二字(《香港基本法》第16、17 條，《澳門基本法》第16、17 條)。特別行政區享有行政上的高度自治權，但它直屬於中央人民政府，行政長官和主要官員要經中央人民政府任命，立法機關可依法提出對行政長官的彈劾案，報請中央人民政府決定。與特別行政區有關的外交事務和國防事務，由中央人民政府負責管理等。立法方面如上所說，特別行政區立法機關制定的法律須報全國人大常委會備案。

五、四地法律的未來走向及共識基礎

　　 香港基本法和澳門基本法規定，香港和澳門保持原有的資本主義制度和生活方式，50 年不變。台灣海峽兩岸尚未統一，在今後相當長的一段時間裡，採取中央立法的方式統一法律，不僅於法無據，有損各法域高度自治的立法權，也不利於保持香港和澳門特別行政區的穩定和繁榮。因而，四地不同的法律將長期並存，由此帶來的管轄權問題; 法律適用問題; 判決的承認和執行問題(司法協助問題) ，即法律衝突要解決的任務，早已為四地法學界和司法界關注並作出應對，本文無意討論和提出如何解決法律衝突的具體方法，而欲嘗試尋找處理四地法律之間關係的根本之策。

　　 自上世紀初法國比較法學家朗貝爾( Lambert) 首倡建立「文明人類的共同法」 ( droit commun de l ＇humanitecivilisee) 以來，東西方的及西方兩大法系的法律互相借鑒，差別正日益縮小，法系的界線日漸模糊。首先是法源，一般認為，判例法及遵循先例為英美法系的精髓，殊不知德國的人格權法多由德國聯邦憲法法院創立。[19]這種趨勢更反映在各具體制度中: 在憲法審查制度上，德國的憲法法院審查方式為屬英美法系的南非、泰國等許多亞非國家所接受;[20]訴訟法中，英美法系的對抗制、辨訴交易越來越多為大陸法系國家如義大利、德國採用;[21]在侵權法的歸責原則上，大陸法系無過錯責任和英美法系的嚴格責任制度正日漸接近、融合; 在金融、破產領域，美國法為歐洲國家的藍本。在大陸法系國家內部，傳統的公、私法的陣線不再那麼分明。

　　 20 世紀下半葉大面積出現的全球化，[22]加快了法律從民族國家的概念、法系的概念，走向地理性概念的步伐，法系的分類不足以刻畫全球法律的圖景，新的分類成為必需，我們需要繪製新的法律地圖。威廉?退寧教授( William Twining) 對全球法律作出了新的劃分， 不失為一種有創意的嘗試:[23]———全球性的法律(如環境法、外層空間法) ; ———國際性的法律(如人權法) ; ———區域性的法律(如歐盟法) ; ———跨國性的法律(如伊斯蘭法、商事習慣) ; ———小區間的法律(如教會法) ; ———領土國家的法律(如某國法) ; ———次國家的法律(如魁北克法) ; ———非國家的法律(如吉普賽人法) 。

　　 法律的全球化又推動了司法全球化，其實現途徑主要有:一是各國間的司法協助。二是區域法院管轄，如歐洲法院。三是通過世貿組織的DSB(貿易爭端解決機構)爭端解決機制。四是通過國際法院依據自願原則接受管轄和強制管轄。

　　 基於中國四地的法律各有自己的傳統，又承接了他者的一些風格，混合性明顯增強，在中國四地越來越深地捲入全球化進程之際，正在形成一種新的、更具包容力的、跨文化的中國法圈，這應當是中國四地不同的法律的未來走向，它是由「兩制」所體現的一國這種特殊形式的國家統一的法律表現。

　　 這一新的中國法圈有三個支點。首先，在空間上，它既是民族國家的，又是地理性的。「民族國家的」是指國家現象既存，國家離消亡甚遠，且中華民族尚有統一國家的使命，而中國法圈是這種統一國家的法律集合體，即便國家統一尚待時日，民族認同也是形成中國法圈的重要內在動力之一;「地理性的」有兩種含義，一是策略性的，即在維持台灣海峽兩岸各自政治預設下，由於兩岸地理空間的相鄰，各類交往日益繁多，法律可在非政治領域找到更多的普適性，從而溢出政治共同體，流入公共地理空間。二是趨勢性的，「溢出國家」在當今世界各國均在發生，只是方式和程度不同，如跨國的金融，通信及信息，物流人流，還有跨國的沙塵暴和犯罪。[24]這使得國家壟斷管制和治理的歷史結束，必須尋求跨國的地理空間上的契約式的合作，正如主張以多元價值和互相依存的理念來調和各種法律傳統的加拿大著名比較法學者格倫所說:「法律中的多價是時代的要求，而不管是否受到政治或國家理論的認可」。[25]而跨文化性是從」溢出國家」的趨勢性中必然導出的，因為文化常常是無國度的。

　　 其次，在法律依憑的價值基礎上，在新的跨文化的中國法圈內部，雖然意識形態是社會主義與資本主義二元的，但採用一元的現代法律原則，如平等、自由、人權、法治;依法行政、誠實信用、罪刑法定、罪刑相應、不溯及既往、程序正義、程序法定;實行大體一致的現代法律制度，如基本權利、行政救濟、行政複議、過錯責任與無過錯責任、自由刑、公開審判、辯護權利等; 四地對經濟、貿易、金融等非政治領域中的國際標準的認可和應用的一致性程度更高。顯然，這一跨文化的中國法圈完全不同於昨日的中華法系，中華法系奉行儒家」親親、尊尊」之禮教，以家族本位，用倫理入法，法律形式上諸法合體，民刑不分，重實體輕程序，司法體制上行政機關兼理司法，司法方法是調解為主，緣情司法，春秋決獄。[26]它以統一的傳統中國文化為基礎，[27]即便傳統的中國文化也具有多元性，它是華夏文化不斷吸收相鄰他族的文化的產物，但與當代中國現存的兼具西方文化和傳統中國文化的情形大不一樣，兩者所依憑的價值基礎和法律理念大不相同。

　　 基於此，本文不認同集四地的法律於所謂統一的傳統中國文化概念之旗下，以復興中華法系，蓋因今天的地理中國並不盡屬文化中國，地理上可分中外，文化中國則「朱顏已改」，不存在一個統一的具有傳統中國文化特質的現實中國，更多的是「折中融西」。[28]無論如何總結中華法系，是以西方兩大法系反觀中華法系進行負面的批判，還是對它予以中性的描述，抑或開揚出其積極的價值，[29]與當代中國法關連不大。中華法系只是一個歷史概念，而不是一個隨著時間的推移可被不斷賦予新意的語詞。儘管它要解決的治國安邦、定分止爭問題是普適的，但解決的方式卻是那個時代的。所以，我們未像美國一直沿用1787 年的憲法，法國至今在用1804 年的民法那樣，承襲唐律疏義或大清律例，因為唐律疏義或大清律例應對的不是今人面臨的現代化的問題，這才有了百餘年來中國法律和中國人法律意識的現代化變革。既然如此，為何非要把當代中國法以中華法系相稱呢?

　　 本文也不贊同近些年來中國、日本、韓國等國家的一些學者，基於東亞各國、各地區在歷史文化上的某些同構性，提出的建立」東亞普通法」的主張，[30]理由有三: 東亞在歷史上具有的同構性不等於具有當代的同構性; 東亞當代的同構性與歷史文化關聯不大，而具有當代意義上的普適性，這一普適性既不源於且已超出了東亞地域; 東亞各國的法律除了主體地理相鄰，歷史上文化一體，今天無論就其法律價值，還是司法方法和技術，並無特別之處。是故，「東亞普通法」不存在獨立特行的根基。質言之，新的中國法圈不再是一種靜態的文化意義上的分類，不再以文化傳統為認同的主要標識，而是主要奠基於法律的現代價值及制度上。

　　 最後，在思維方式上，中國法圈是一元的，也當是溝通理性的。中國法圈，三法系四法域，法理一體，誠然正合「物有萬種，道理為一」，同一本質顯現為形色各異的事物，千差萬殊的事物的本質又為同一，即中國宋明理學倡導的「理一分殊」之一元論哲學。[31]但是，在圈內，律分四地、意識形態二元、司法技術不同，法律衝突時在，不可僅憑一元的法理包打天下，也不可以為它為某一主體，某一地域獨佔; 且一元的法理只是預設的一般規範，是一個待具體化甚至在某些方面可修正的大前提，四地在具體化中的「續造」是題中應有之義，正如實踐哲學的代表人物之一伽達默爾所言: 惟有對總體的具體化才賦予所謂的應當以其確定的內容。而溝通理性既是克服宋明理學虛構出一個最一般的理之弊， 也是一元的法理的具體化的有效思維方式之一。溝通理性是一種透過反覆論辯的民主溝通程序，以達成真理共識的理性。溝通理性要求在參與者相互之間建立起相互承認的關係，相互接受對方的視角，學會用他者的眼光審視自己，相互學習，取長補短，這才可能出現建立在信念基礎上的共識。這種溝通理性是對暴力的否定和超越，現成為法律的正當性的來源之一。它尤適於在今天這樣一個民主、多元、開放的社會中人類之間的相互理解與和諧共處，至少，人們需以柔性的溝通理性來彌補國家中心主義的剛性思維。中國一國四法這種無先例的特性，更是需要人們樹立溝通理性的思維方式，才可消除四地的法律衝突，實現更好的法律合作。

　　 事實上，近十餘年來中國四地在連手打擊犯罪、司法管轄權上越來越緊密的協作，已初步驗證了上述關於法律的「地理性」的判斷，證實了溝通理性的效用，如台灣地區 1992 年頒布《兩岸人民關係條例》，1997 年頒布《台灣地區與港澳地區人民關係條例》，內地1998 年的《最高人民法院關於人民法院認可台灣地區有關法院民事判決的規定》，2006 年的《最高人民法院關於內地與香港特別行政區法院相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》及2009 年的《補充規定》。2009 年兩岸在南京簽署了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》，2010 年粵港簽署《粵港合作框架協定》，在協定中建立了法律事務協調機制。另外，內地也認可港澳台三地都有一定的對外交往權，港澳兩特別行政區可以在經濟、貿易、金融、航運、通訊、旅遊、文化、體育等非政治領域，單獨地同世界各國、各地區及有關國際組織發展關係，簽訂和履行有關協議，並可以參加不以國家為單位的國際組織和國際會議。

　　 如何促使中國四地法律進一步接近，促使中國法圈的地理性和溝通理性進一步增強，在實務上，可借鑒歐盟的作法，非從統一立法入手，因於法無據，而可從指導立法的政策或立法框架入手: 在立法層面，四地目前各自獨立行使立法權，但可在非政治領域共同協商大體一致的立法政策，如民事法律中的產品責任政策，消費信貸政策，民事行為能力政策，[32]以此來指導各自的立法，為此必須探討建立制度化的商談機制。在司法層面，可通過有一定共識的「合立法政策解釋」，即以大體一致的立法政策為標準去解釋四地既存的不同的法律，尤其是具有極大不確定性的概念，如台灣法律規定的「公共秩序」和「善良風俗」，內地法律規定「社會公共利益」，旨在消除四地法律的差異。[33]這比今天立法時四地各行其是，明天司法時遇到法律衝突，再慢慢坐下來，費時費力地尋找解決法律衝突的方法，似更為根本和有效。

　　 注釋：

　　 [1]［荷蘭］馬丁W.海塞林克:《新的歐洲法律文化》，魏磊傑譯，中國法制出版社2010年版，第2－3頁。

　　 [2]參見全國人大常委會法制工作委員會編:《中華人民共和國法律》，人民出版社2011年版，第173、210頁。

　　 [3]參見前引[2]，第210 頁。

　　 [4]即《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》、《關於中華人民共和國國慶日的決議》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》、《中華人民共和國國旗法》、《中華人民共和國國徽法》、《中華人民共和國領海及毗鄰區法》、《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》、《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》、《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》。見前引[2]，第224、225、232頁。

　　 [5]澳門法參見劉高龍、趙國強主編:《澳門法律新論》，社會科學文獻出版社2011年版;駱偉建: 《澳門法律現狀與改革》，載《澳門藍皮書——澳門經濟社會發展報告(2008－2009)》，社會科學文獻出版社2009年版，第375－385頁。

　　 [6]參見陳聰富主編:《月旦小六法》，元照出版有限公司2006年版。

　　 [7]台灣《民法典》物權編第八章規定了典權的內容，如第911 條是對典權的定義:稱典權者，謂支付典價，佔有他人之不動產，而為使用及收益之權。見前引[6]，第叄123 頁。

　　 [8]台灣地區的《公司法》中本無重整制度，但在1966年7月修訂公司法時候在第五章增加第十節「公司重整」，專章詳細規定了公司重整制度。見前引[6]，第伍52－伍60頁。

　　 [9]台灣法參見曾憲義主編:《台灣法概論》，中國人民大學出版社2007年版。

　　 [10]即《關於中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》、《關於中華人民共和國國慶日的決議》、《中華人民共和國政府關於領海的聲明》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國外交特權與豁免條例》、《中華人民共和國國旗法》、《中華人民共和國領事特權與豁免條例》、《中華人民共和國國徽法》、《中華人民共和國領海及毗連區法》、《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》、《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》、《中華人民共和國外國中央銀行財產司法強制措施豁免法》。其中 10 個與在澳門適用的相同。參見前引[2]，第189、199、200、202 頁。

　　 [11]陳若鴻編譯:《香港貨物買賣法: 判例與評論》，法律出版社2003年版，第318－332頁。

　　 [12]關於香港法，參見香港特別行政區律政司:《香港的法律制度》2008年;徐靜琳:《演進中的香港法》，上海大學出版社2002年版; 陳弘毅:《「一國兩制」的法治實踐》，中國人大網http: / /www.npc.gov.cn/npc/xinwen/rdlt/fzjs/2007－06/07/content_366696.htm，2011年10月20日訪問。

　　 [13]吳邦國:《中國特色社會主義法律體系如期形成》，新華網http://news.xinhuanet.com/politics/2011－03/10/c_121173349.htm，2011年10月20日訪問。

　　 [14]參見朱景文:當代中國立法中的法律移植，載《河南省政法管理幹部學院學報》2006年第4期，第87－96頁。

　　 [15]參見江澤民:《高舉鄧小平理論偉大旗幟，把建設有中國特色社會主義事業全面推向二十一世紀——在中國共產黨第十五次全國代表大會上的報告》(1997年9月12日)，人民出版社，1997年，第33、34、36、37頁。

　　 [16]參見蔡定劍:《關於前蘇聯法對中國法制建設的影響——建國以來法學重大事件研究》，載《法學》1999年第3期，第2－6頁;王志華:《蘇聯法影響中國法的幾點思考》，載《華東政法大學學報》2008年第1期，第95－100頁。

　　 [17]參見劉廣安:《中華法系生命力的重新認識》，載《政法論壇》2011年第2期，第102－103頁。

　　 [18]參見前引[2]。

　　 [19]Gerd Seidel， Handbuch der Grund － und Menschenrechte auf staatlicher， europischer und universeller Ebene， Nomos Verlagsgesellschaft，1996， S. 36 － 37. 書中詳列了15 種人格權的判例來源。

　　 [20]參見張千帆:《從憲法到憲政——司法審查制度比較研究》，載《比較法研究》2008年第1期，第82－83頁。

　　 [21]對抗制見Illuminati G.，The Frustrated Turn to Adversarial Procedure in Italy ( Italian Criminal Procedure Code of 1988) ，Wash. U. Global Stud. L. Rev. 2005，p. 567; 辨訴交易見 Hans － Joerg Albrecht，The Reform of the Criminal Trial －－－ The Introduction of Sentence Bargaining in Germany， in: A Compilation of Paper from The 2011 CESL Conference on the Harmonization of Laws，2011，Beijing， p. 70.

　　 [22]其中語言的全球化更為明顯，有研究指出，當今世界有 96%的人講 20 種語言之一，到本世紀末，有5000－6000種語言將消失 見Jürgen Kaube， Gesellschaft im Wandel， in: Letter， Das Magazin für DAAD － Alumni， 01 /2012， S. 21.

　　 [23]［英國］威廉 退寧:《全球化與法律理論》，錢向陽譯，中國大百科全書出版社2009年版，第177－178 頁。

　　 [24]參見［法國］奧利維埃 多爾富斯：《地理觀下全球化》，張戈譯，社會科學文獻出版社2010年版，第77－78頁。

　　 [25]［加拿大］帕特里克 格倫 ，《世界法律傳統》，李立紅、黃英亮、姚玲譯，北京大學出版社2009年版，第416 頁。

　　 [26]關於中華法系的特質，除正文總結的多數人的共識外，較近的還可見張晉藩:《中華法系特點再認識》，載《江西社會科學》2005年第8 期，第47－52頁。

　　 [27]陳顧遠:《中國固有法系與中國文化》，但他後在《中華法系之回顧及其前瞻》一文中認為，建立以中國為本位的新法系不切實際。見范忠信，尤陳俊，翟文喆編：《中國文化與中國法系: 陳顧遠法律史論集》，中國政法大學出版社2006 年版，第1－37、540－550頁。

　　 [28]詳見俞榮根:《正本清源 折中融西——重建新的中華法系》，載《中國政法大學學報》2010 年第2 期，第5－8頁。

　　 [29]參見王濤:《中華法系研究的後現代話語檢視》，載《政法論壇》2011年第4期，第173－174頁。

　　 [30]例如何勤華、孔晶:《新中華法系的誕生?——從三大法繫到東亞共同體法》，載《法學論壇》2005年第4 期，第44－52頁;日本北海道大學名譽教授五十嵐清以地理接近、漢字文化圈、儒教文化圈為基礎提出建立東亞法系主張，見［日］五十嵐清:《為了建立東亞法系》， 載《環球法律評論》2001 年秋季號，第267 － 268 頁; 韓國首爾大學崔鍾庫教授提出「東亞普通法( East － Asian Common Law)」，見［韓］崔鍾庫:《東亞普通法論》，載《法學研究》2002年第6 期，第150－158頁。

　　 [31]參見劉述先:《「理一分殊」與全球地域化》，載《文匯報》2011年4月18日，第12 版。

　　 [32]內地法規定十八周歲為完全民事行為能力人，十周歲以下為無民事行為能力人，而台灣的標準分別為二十周歲和七周歲。

　　 [33]歐盟的作法，參見 Koch /Magnus /von Mohrenfels， IPR und Rechtsvergleichung， 3. Auflage， C. H. Beck， 2004， S. 319 － 322. Taru Spronken，Towards Commen Procedural Rights in Criminal Proceedings throughout the EU， in: A Compilation of Paper from The 2011 CESL Conference on the Harmonization of Laws， p. 95.