非法持有毒品後主動上交的刑罰裁量

06-19

作者：吳炯顧飛來源：刑事備忘錄《人民司法》2015年第10期

【內容提要】非法持有毒品者出於真誠悔罪的意圖主動向公安機關上交毒品，雖依據相關刑法理論不宜認定為犯罪中止，但對其量刑時應充分體現罪刑相適應和寬嚴相濟的刑事政策，不能機械適用量刑規範化的規定，以簡單的數學計算代替法官的價值判斷。對於可以免除處罰的自首情節中「犯罪較輕」的認定，亦不能僅僅依據犯罪數量所對應的量刑幅度進行判斷，而應綜合考量犯罪行為具體的社會危害性和犯罪人的人身危險性程度予以評價。

案號：

一審：（2013）浦刑初字第4351號

二審：（2013）滬一中刑終字第1583號

[案情] 　　　　公訴機關：上海市浦東新區人民檢察院。　　被告人：周作龍。　　周作龍曾多次因販賣毒品罪被判刑，在其母的勸導下，周作龍決心與毒品徹底決裂。2013年9月9日，周作龍主動至公安機關投案，並將其藏匿於上海市浦東新區家中的3包用塑料袋包裝的白色晶體上交給公安機關。經鑒定，3包白色晶體凈重為113.63克，從中檢出甲基苯丙胺成分。　　上海市浦東新區人民檢察院認為被告人周作龍明知是甲基苯丙胺而非法持有，數量達113.63克，其行為已構成非法持有毒品罪。被告人周作龍對起訴指控的事實和罪名並無異議。

[審判]　　上海市浦東新區人民法院經一審審理後認為，被告人周作龍明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有，數量達113.63克，其行為已構成非法持有毒品罪。周作龍系毒品再犯，依法應從重處罰。鑒於周作龍在公安機關完全沒有掌握其犯罪事實的情況下，真誠投案自首並上交毒品，當庭又自願認罪，故決定對周作龍予以減輕處罰，遂依法對被告人周作龍以非法持有毒品罪判處有期徒刑6年，剝奪政治權利1年，罰金1.2萬元。　　周作龍認為一審對他判處有期徒刑6年的刑罰太重，提出上訴。　　上海市第一中級人民法院經審理依法改判被告人周作龍犯非法持有毒品罪，免予刑事處罰。

[評析]

一、非法持有毒品者主動向公安機關上交毒品行為應認定為自首而非犯罪中止　　非法持有毒品者主動向公安機關上交毒品，即本案中被告人的行為應認定為犯罪中止還是自首，存在兩種不同觀點。一種觀點認為，對於非法持有毒品而言，行為人一旦持有毒品，持有狀態就已形成，已構成非法持有毒品罪。但因持有行為是一個持續的過程，當持有行為僅對社會存在潛在威脅時，行為人可以選擇在持有過程中通過將毒品主動上交的方式將該潛在威脅徹底消除，有效防止危害結果的發生。根據刑法第二十四條的規定，被告人的行為應當按照犯罪中止處理，並且由於其持有毒品的行為沒有對社會造成損害，因而應當免除處罰。另一種觀點認為，非法持有毒品者主動上交毒品的行為只能認定為自首。行為人持有毒品已經既成事實，其行為已經構成犯罪既遂，其上交毒品的行為，只能反映行為人具有主動投案，如實供述自己犯罪事實的情節，符合刑法第六十七條規定的自首條件，因而被告人的行為應當按照自首處理，從輕或者減輕處罰，犯罪較輕的可以免除處罰。　　刑法通說認為，持有型犯罪形態的一般原則是一經持有即達成既遂，即行為人實施持有行為、犯罪進人實行階段後，持有狀態當即形成，持有犯罪便已達成既遂形態，對行為的刑法評價與認定便已完成，不可能再向另外一種停止形態即犯罪中止形態轉化。若對該問題作進一步探討，持有型犯罪的犯罪中止只有預備階段自動停止犯罪這一種中止形態，如行為人為了實施持有型犯罪進行了各種有利於犯罪完成的預備性行為之後，在著手實施持有型犯罪的實行行為之前，主動放棄了主觀上的犯罪意圖，客觀上停止了行為的進一步實施，此時，才可認定為犯罪中止。具體到本案，被告人周作龍在主動上交所藏毒品時，其非法持有毒品的犯罪已經處於既遂狀態，不宜被認定為犯罪中止，應當按照自首處理。

二、結合具體案情對於自首條款中犯罪較輕的綜合認定以及刑罰適用　　依照刑法第六十七條之規定，對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。在通常的毒品案件中，對非法持有一百多克毒品確實無法作出犯罪較輕的認定。本案中，被告人在公安機關事先完全沒有掌握其犯罪線索的情況下主動上交其非法持有的毒品，其上交行為已將非法持有毒品的社會危害性程度極大降低，且被告人系出於與毒品決裂、盡心贍養年邁老母的動機而將毒品上交公安機關，足以判斷其有真誠悔改之意。被告人雖系毒品再犯，但對其人身危險程度不能與一般毒品再犯予以同等評價，對被告人的行為可以認定屬於犯罪較輕，應對其適用免除處罰。　　我國刑法規定，累犯不得適用緩刑。筆者認為，刑法第六十五條規定累犯所適用的「刑度條件」中，後罪「應當判處有期徒刑以上刑罰之罪」應理解為擬定刑標準，即指法院可能確定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罰。[1]再者，累犯從重處罰並且不適用緩刑的立法精神，是基於將累犯限定於嚴重犯罪的立法初衷，因累犯較之初犯主觀惡性更大、人身危險性更高，一旦適用緩刑有再次危害社會的可能。而認定犯罪分子的社會危害性大小不應該單獨衡量其犯罪行為本身，應結合各種量刑情節綜合考慮。本案中，若綜合被告人出於與毒品決裂的決心主動上交所藏全部毒品的自首情節，可得出其具有悔過自新的誠意，人身危險性已極大降低。該種情況下對其後罪應當判處的刑罰應為有期徒刑以下，故對被告人不應認定為累犯，對其適用免除處罰並不違背刑法適用邏輯。

三、刑罰裁量中應避免程式化、機械化量刑，體現罪刑相適應原則及寬嚴相濟的刑事政策　　本案中，周作龍真誠投案的行為值得積極鼓勵，原判雖然注意到了此情形並在判決時做出了減輕處罰的決定，但從最終判處其有期徒刑6年的情況來看，原判在本案中存在機械適用量刑規範化意見的問題。量刑並非空洞的數字計算，量刑規範化不等於量刑機械化，法官僅根據量刑表格和規定進行量刑的「按圖索驥」是不可取的。[2]以本案為例，如何在刑事個案中避免程式化、機械化量刑，是值得刑事法官思考的問題。　　一是應充分了解立法者意圖、正確理解立法精神。全國人大常委會法工委刑法室編著的《中華人民共和國刑法釋義》一書對非法持有毒品罪有如下解釋：「考慮到一些非法持有毒品者雖然是具有走私、購買、運輸、製造毒品的可能性，但並未掌握這種證據，同時還存在為他人窩藏毒品等其他的可能性……只有在確實難以查實犯罪分子走私、購買、運輸、製造毒品的情況下，才能適用本條規定對於犯罪分子進行處罰。」這裡，立法者的意圖十分明確，即在無法掌握先前行為證據的情況下，針對其非法的可能性，轉而對行為人後置的持有狀態本身進行定罪處罰。[3]本案中，周作龍在公安機關完全沒有掌握其家中藏有毒品的情況下，出於與毒品決裂的善意，主動攜帶毒品向公安機關投案，顯然與立法者意圖打擊的走私、購買、運輸、製造毒品的性質截然不同、相去甚遠。儘管依據非法持有毒品罪的犯罪構成，被告人周作龍的行為已觸犯非法持有毒品罪，但對其的刑罰裁量卻不可再與立法者意圖打擊的非法持有毒品行為進行同等評價、參照量刑，而應充分考慮案件的特殊性採取個性化量刑，對周作龍最大限度地從寬處罰。　　二是在量刑的過程中應體現罪刑相適應基本原則與寬嚴相濟刑事政策。現代刑罰包含了報應、預防、救治、教育等多重目的，對法官審理刑事案件提出了更高要求，不僅需要法官在把握法律原則和立法精神的基礎上正確理解和適用《人民法院量刑指導意見（試行）》和上海市高級人民法院有關量刑的相關規範性文件，更需要法官心懷正義和善良，目光不斷往返於案件事實和法律規定之間，在具體刑罰措施、刑期和執行方式中作出最恰當的選擇，使刑罰與犯罪性質相適應、與犯罪情節相適應、與犯罪人的人身危險性相適應，實現審判的法律效果和社會效果的統一。

【注釋】 [1]西南政法大學王利榮教授對該標準有清晰的表述：「構成後罪的諸多情節實際上是決定累犯能否存在的前提，累犯情節的認定不僅後置於所有犯中情節，還應後置於所有犯後情節的認定。」張明楷教授也持類似的觀點：只有當後罪本身的罪行與再犯罪可能性（人身危險程度）決定了應當判處有期徒刑以上刑罰時，才符合累犯的條件。余文唐：「普通累犯後罪刑罰判斷標準新探」，載中國法院網。 [2]肖波：「量刑規範化不是『按圖索驥』」，載《人民法院報》2011年12月6日第02版。 [3]馮亞東：「試論刑法中的持有型犯罪」，載《中國刑事法雜誌》總第43期。