破產程序中刑民交叉的選擇

作者：金杜律師事務所 關峰 曹熙 戴書暉

《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱「《破產法》」）已經施行近九年，雖然在此期間最高人民法院頒布了兩部關於《破產法》的司法解釋以及一些具體的司法解釋性質文件，但是對於破產程序中刑民交叉的問題並沒有明確規定，具體而言即債務企業在進入破產程序後被發現涉嫌刑事犯罪的處理問題。同時，實踐中對於該問題的具體做法也不盡一致。本文試以債務企業在破產程序中涉嫌經濟犯罪為例，探討在此過程中刑民交叉的程序和實體問題，以便妥善處理類似案件。

當破產企業成為犯罪嫌疑單位時，因為其犯罪行為涉及經濟犯罪，一般會導致破產企業的部分財產涉案。由於在破產程序中債務人破產財產的界定是整個程序中的核心部分，所以當發生刑民交叉的情形時，破產程序與刑事程序如何銜接顯得尤為重要，直接關係到所有債權人的利益實現程度及效率。同時當進入到破產程序後，債務企業被發現涉嫌經濟犯罪並啟動刑事程序，兩個程序的具體處理問題並沒有明確的法律或司法解釋予以規定；而實務中做法也不盡一致。

一、實踐做法

1. 第一種做法是破產程序與刑事程序相互獨立，也即破產程序既然已經啟動則其審理進程不受刑事程序影響，不需要等到刑事程序完全結束後才能繼續破產程序。

案例1：在縱橫集團等六家公司合併重整案件中，浙江省紹興市中級人民法院於2009年6月12日裁定受理縱橫控股集團有限公司等六家公司的破產申請。2009年9月23日，第二次債權人會議通過了上述六家公司合併重整的決議。2009年11月30日，受理法院裁定確認大部分債權人的債權。2010年年初開始，重整投資人開始陸續清償債權人的債權。而縱橫集團等涉嫌非法吸收公眾存款罪的一審刑事判決則在2011年3月份才由一審法院依法做出。

2. 第二種做法是破產程序受制於刑事程序，也即雖然破產程序已經先於刑事程序啟動，但鑒於債務企業被列為經濟犯罪的刑事被告人，而其刑事涉案財產與破產財產的審核有交織，故必須等刑事判決生效後才能繼續進行破產債權的審核及財產分配，並以刑事判決中被害人的受損額為破產債權的數額認定。

案例2：債務人為食品添加劑生產企業，2012年3月法院受理其破產申請前，該企業的經營性資產已經整體轉讓，破產受理時主要資產為1.4億元左右的貨幣資金。後，該企業及其董事長因涉嫌非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪等多個罪名被檢察院提起公訴。管理人接受指定後，債權審查過程中，受理法院以破產債權認定需要結合生效刑事判決為由，要求管理人等刑事判決生效後開始認定債權。[1]

二、法理評析

對於上述二種做法，筆者都不盡苟同，對於進入破產程序後發生的刑民交叉情形的程序銜接，不能絕對地認為是破產程序和刑事程序兩者之間誰服從誰的問題，而是需要具體案件具體分析。

1. 第一種做法忽視了破產程序本是民事程序在具體領域體現的特性。破產程序屬於民事程序的一種，其特殊性只是基於其破產特性上的體現，在大的原則上還是應該遵循民事程序的基本規定。1998年4月21日，最高人民法院頒布了《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》中確立的一個原則就是「先刑後民」。[2] 具體而言就是法院在審判過程中發現經濟糾紛涉嫌犯罪的，一般會裁定中止審理，然後移送偵查機關。對於民事判決先於刑事判決的，如果最終查明民事案件的被告行為已經構成犯罪的，也會通過審判監督程序撤銷原民事判決。第一種做法使得破產程序和刑事程序完全獨立，既不符合民事審理的基本原則，也不切合實際。因為如前所述，債務企業涉及經濟犯罪，則必然會涉及追贓問題，進而影響破產財產的認定和分配問題，刑事訴訟過程中可以依法凍結、扣押贓款贓物，刑事判決可以判定追繳贓款贓物發還被害人，這些都會與債務企業的破產財產認定相交叉，破產程序的進展不可能徑直處理。

2. 第二種做法則完全失去了破產法的價值意義。破產法的價值基礎在於公平和效率。傳統法學理論一般把分析的重點放在破產的公平和公正方面（fairness and equity）。從經濟學的角度，表面的破產法規則下是清晰的經濟學原理。破產程序的直接起源是企業陷入財務困境,經濟學家把破產法看作是實現可能的最佳產出，即社會成本最小化的工具。[3] 第二種做法是喪失公平和效率的最直觀體現——一個企業進入破產程序，本就是通過法律程序來使得債權人利益得到及時的保護和補償，經濟犯罪案件從偵破至完全結案通常需要數月時間，有些複雜案件甚至長達數年，而第二種做法中破產程序完全服從刑事程序，使得所有債權人權利的實現變成了一個漫長等待的過程，畢竟不是每一個債權人都是刑事案件中的被害人。

3. 破產程序中刑民交叉在程序的選擇問題上應該具體分析，不可一概而論。

第一，《破產法》第二十條規定的是「人民法院受理破產申請後，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產後，該訴訟或者仲裁繼續進行」，可見該條只是限定了其他民事程序的中止，而且是暫時的中止，當管理人接管債務人財產後繼續審理，不存在一個等待結果的過程，原因就在於該民事訴訟或仲裁實質上是對債權人請求權的一個確認，不影響破產程序的進行，反而可以通過破產程序中債權申報使權利得以實現。

第二，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第一百五十條第一款第五項規定，如果出現「本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的」法院應裁定中止審理。在《上海市高級人民法院關於審理審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問題的處理意見》中也規定「如果審理中發現涉嫌犯罪，且該刑事犯罪嫌疑案件的事實將直接影響民事糾紛案件的性質、效力、責任的承擔的，依照上述《民訴法》中的規定，法院應裁定中止審理，將犯罪線索移送有關公安機關或檢察機關，等待刑事程序終結後再恢複審理」。

綜上，一個債務企業進入到破產程序後發現涉嫌經濟犯罪，判斷一個破產程序是否需要中止關鍵在於涉案的財產與破產財產是否高度混同以致無法區分。如果高度混同，那麼刑事活動必然會影響破產程序的發展，此情形則符合《民訴法》規定的「當一案必須以另一案的審結結果為依據，而另一案尚未審結的，在中止審理前案」。

破產程序中刑民交叉的實體選擇

如前所述，破產程序要解決的關鍵問題就是破產財產的確定和債權人債權的實現配置；而債務企業涉嫌經濟犯罪往往會涉及贓款贓物，會與破產財產發生交織。此時，刑事犯罪中的贓款贓物可否從破產財產中剝離出來，刑事被害人能否通過刑事程序獲得救濟，也即能否直接通過刑事訴訟中的「發還」，而不用和破產程序中其他債權人一起通過申報債權的形式獲得救濟？

一、法律規定的模糊與衝突

1. 法律規定

對於該問題，並沒有明確的司法解釋予以規定。最直接相關的一個司法解釋性規定就是2009年《最高人民法院關於依法審理和執行被風險處置證券公司相關案件的通知》（以下簡稱《通知》）第五條規定「證券公司進入破產程序後，人民法院作出的刑事附帶民事賠償或者涉及追繳贓款贓物的判決應當中止執行，由相關權利人在破產程序中以申報債權等方式行使權利；刑事判決中罰金、沒收財產等處罰，應當在破產程序債權人獲得全額清償後的剩餘財產中執行」。透過該解釋可以看出，《通知》的精神是，證券公司破產程序中刑民交叉涉財部分遵循的原則是所有債權人都經過破產申報程序使得債權得以救濟，而不區分是否是刑事被害人；即便對刑事程序中確認的贓款贓物也應當中止執行，將贓款贓物一併列入破產財產參與所有債權人的分配。[4]

而《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第六十四條規定「犯罪分子違法所得的一切財物，應當予追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還」。2014年10月30日最高人民法院《關於刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》（以下簡稱《規定》）中明確「對贓款贓物及其收益，人民法院應當一併追繳。對於被害人的損失，應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發還或者賠償」。從上述兩個法律規定可以看出，贓款贓物本就屬於被害人的合法財產，刑事程序可以使得被害人被侵害的合法財產通過刑事追繳的方式得以救濟。

2. 規定的模糊與衝突

對於業已開始的破產程序中，刑事判決認定的贓款贓物是直接通過刑事判決發還被害人還是仍屬於破產財產參與所有債權人分配，上述羅列的法條及司法解釋的規定是模糊且相互之間是衝突的。首先，具體內容，只有《通知》里明確提到了追贓的中止執行，而統一由破產債權申報來救濟。而《刑法》和《規定》只是規定了刑事追贓及發還被害人的法定性。其次，效力位階，《刑法》屬於法律，效力最高；而《通知》和《規定》都屬於司法解釋，其效力應服從於被解釋的法律。那麼《通知》的內容是否違反《刑法》六十四條的規定？不盡然，因為《通知》只是限於證券企業破產，其也並沒有否定贓款贓物應當被追繳並發還，只是在發還的方式上不是直接發還而是通過破產財產的分配發還。最後，生效時間，《通知》是2005年生效、《規定》是2014年生效；二者都屬於司法解釋，屬於同一位階，兩者對於該問題有所衝突，《規定》總體上確立了贓款贓物可以通過刑事裁判確立後發還被害人的原則；而《通知》則對證券公司領域的破產，統一了受償方式為債權申報分配獲償。雖然二者在時間上有先後，但是內容有具體和細化之分，也不能用生效時間先後內容上有一定衝突來認定後者效力優於前者。

二、價值分析與判斷

由於前述的法律規定對於被確認為刑事案件中的贓款贓物是否可以從破產財產中剝離出來的問題顯得模糊且有衝突，那麼對於該問題進行詳細的價值分析及判斷有助於釐清兩者之間的銜接關係，使得實踐中更具操作性，能夠更好保護所有債權人的權益。

1. 追贓的性質。追贓在刑事訴訟程序中不是一個刑罰種類，其不是對債務企業的一個處罰，而是債務企業基於其犯罪行為導致被害人財產受損，使得刑事被害人財物回復原狀的一個途徑。任何一個刑事犯罪都是以二次違法來評價的，犯罪行為本身的侵權導致了對其責任的追究超出了民事所能包容的範圍，需要上升到刑事角度進行規制；其中追贓本質上是通過刑事判決使得被害人的損失得以恢復原狀或者說是得到補償。實際上是通過公權力的直接、強制救濟。

2. 刑事被害人與其他債權人的區別。無論是基於民事還是刑事角度，在破產企業發生刑民交叉時，刑事被害人和其他債權人是有本質區別的。民事上，刑事被害人對破產企業產生請求權的基礎不單單是一個債的請求權，更是基於債務企業的侵權行為產生的請求權。[5] 而這都是從民事角度來看，刑事被害人已經不是民事上的被侵權人地位可以涵蓋的，因為該侵權行為超出了民事所能調整的容納程度。刑事上，被害人是因債務企業的犯罪行為取得了當然的地位和合法的獲償權，而這種獲償是國家公權力救濟的體現，因為犯罪行為侵犯的不單單是被害人的財產權，更是破壞了國家既有規則，需要國家機器予以規制。由此可見，刑事被害人與破產程序中的其他債權人是兩個不同層面或者是兩個不同領域的對象，必然導致各自有不同的權利救濟途徑。刑事被害人財物通過追贓的形式回復原狀，其立足點本就與民事不相同，並不依靠何種性質的請求權，而是國家司法權的一個體現。

3. 法理依據——贓款贓物的性質，其本質上就是屬於被害人的財產被債務企業的犯罪行為非法佔有，這是與《破產法》第三十八條所規定的取回權相通的。[6]《破產法》第三十八條規定了「取回權」，從法條的表述中可見取回權針對的是「債務人佔有的不屬於債務人的財產」，是具有明確指向及特定性的。在浙江省高級人民法院民事審判第二庭《關於在審理企業破產案件中處理涉集資類犯罪刑民交叉若干問題的討論紀要》（以下簡稱《紀要》）中也規定了「在審理企業破產案件過程中，因債務人的犯罪行為而非法佔有的不屬於債務人的財產，可以在刑事判決生效後，依照企業破產法第三十八條之規定，由受害人以財產權利人的名義通過管理人取回。」由此可見，這兩種不同法律性質所確立的同一個法理點就在於「所有權不屬於債務企業的，不能列為破產財產」；而二者只是對他人財物不同的取回方式而已。刑事中的贓款贓物是指行為人通過非法活動所取得的一切財物及其孳息和變價款物。故，刑事程序中贓款贓物是否能夠特定化系能否將贓款贓物從破產財產中剝離出來的關鍵。筆者認為此處贓款贓物的特定化的判斷不是在於款、物本身是種類物還是特定物，而是在於債務企業非法佔有被害人的款、物是否能夠有明晰單一的路徑或者證據確定原系被害人所有，排除第三人善意取得。如果通過相關證據能夠明確鎖定在破產程序中部分財產系贓款贓物，那麼反映在刑民交叉實體處理上則是通過追贓直接發還被害人。

4. 法律依據——《紀要》中明確「對涉嫌犯罪行為查處的刑事訴訟程序終結，債務人企業的相關財產未作為贓款贓物依法追繳的，法院可以在駁回破產申請後重新審查對債務人企業的企業破產申請」。由此可見，該《紀要》是明確贓款贓物是可以從破產財產剝離出來的，以刑事追繳的形式直接發還被害人。雖然《規定》第十三條明確「在刑事判決中，被執行人在執行中同時承擔刑事責任、民事責任，債權人對執行標的依法享有優先受償權，其主張優先受償的，人民法院應當在人身損害醫療費用受償後，予以支持」；但是該條針對的是刑事判決被執行財產的分配，而非追贓問題。因為贓款贓物本就不屬於債務企業的財產，所以該條中有優先受償權的債權人的優先權是限於在被執行財產中。所以，雖然《紀要》是浙江省的一個司法文件規定，但是其正是刑法中關於「贓款贓物應予以追繳並發還被害人」的具體體現。

一、程序建議

如前所述，破產程序中刑民交叉時程序的選擇不是一個絕對選擇的問題，而是要根據具體案件情況進行判斷。具體建議如下：

1. 當刑事案件中的被害人只是一部分的破產企業債權人，則意味著涉案的贓款贓物與破產財產有部分交叉，為了保證公平和效率的原則，刑事程序和破產程序可以並行，但是在破產程序中管理人應將刑事被害人相應的份額預留出來，這樣既保證了其他債權人的利益得以儘快實現，也解決了刑事被害人因沒有參與至破產債權申報導致其獲償權喪失的後患。

2. 當刑事案件中的被害人均為或者大部分為破產企業債權人（如在非法集資類犯罪中，破產 企業的債權人則很有可能均為被害人），涉案的贓款贓物與破產財產高度混同，無法進行區分，那麼刑事訴訟程序對法院審理企業破產案件構成實質性影響，則應該先刑後民，中止破產程序，待刑事程序全部結束後再繼續破產程序。

二、實體建議

實體問題主要涉及刑事被害人損失的獲償方式，也即刑事中的贓款贓物是否可以從破產財產中剝離出來，直接發還給被害人。通過前述的論證，當刑事程序中能夠使得涉案贓款贓物特定化時，則可以將其從破產財產中剝離，被害人可以通過刑事判決發還的形式直接受償；反之，如果無法使得贓款贓物特定化，則刑事被害人只能和其他債權人一樣通過債權申報的形式得以救濟。

那麼對於賬款贓物轉化為其他形式時，也就是所謂的被銷贓時，如何認定？轉化物是否還可以認定為贓款贓物的特定化，而予以追繳發還？在《規定》中明確人民法院應予追繳的範圍包括贓款贓物、被執行人將贓款贓物投資或者置業形成的財產及其收益、被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益。由此可見，當贓款贓物被用於投資置業變成對價物，亦或與合法財產混同後投資置業的對價物中對應的份額，也是可以作為贓款贓物予以追繳。也即被銷贓後，能確定被轉化物也是可以作為贓款贓物予以追繳發還的。侵財類刑事案件的實踐處理中，也是如是處理的。

尤其要注意的是，贓款贓物的特定化不單單是在刑事判決書中寫明涉案贓款贓物的數額，而是要在整個刑事過程中（起於偵查階段）能夠有證據證明贓款贓物的清晰流向，將其固定，或者有單一路徑的對價物，才可以使得涉案贓款贓物得以迴轉，回復原來的合法的權利狀態。

註：

1 案例1、案例2 均引自吳正綿：《論破產債權審核中刑民交叉問題的處理》，http://law.wkinfo.com.cn/document/showarticle?showType=&language=1&aid=NjAwMDAwMDk4NzA%3D&collection=article&format=&sysLang=zh_CN&searchKeys=&bid= 訪問時間：2015年12月11日

2 司法解釋第1條「同一公民、法人或者其他經濟組織因不同的法律事實，分別設計經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛和經濟犯罪案件應分開審理」；第10條「人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關係的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移交有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理」。可見在該解釋中用了「不同的法律事實」和「不是同一法律關係」兩個維度來評價刑民交叉案件；導致實踐操作中認為反之屬於同一法律事實的即為先刑後民的處理標準。

3 李曙光、王佐發：《中國破產法實施的法律經濟分析》，載《政法論壇》（中國政法大學學報），2007年1月第25卷第一期。

4 最高人民法院在2005年全國部分中、高級人民法院審理證券公司破產案件座談會上也表明「在向人民法院提出破產申請時，公安機關查收的資產、賬簿必須處於可隨時向破產清算組移交的狀態，也就是說應當掌握在行政清算組手中」，由此可見，在證券公司破產程序中，贓款贓物並不能從破產財產中剝離出來。

5 侵權行為產生的請求權既可以是物上請求權，要求返還物品恢復原狀，對物的一個訴求；也可以是債的請求權，要求侵權人賠償其失去物的損失，對侵權人的一個訴求。

6 《破產法》第三十八條規定：「人民法院受理破產申請後，債務人佔有的不屬於債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。」

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