陳有西邯鄲演講:當前刑辯的若干熱點問題

當前刑辯的若干熱點問題

演講人：陳有西

河北﹒邯鄲2011.8.28

《刑訴法》再修改需要觀念突破

南方周末評論員文章 一刑訴法修改需要大局觀。需要公安、檢察和律師界達成一種共識 二當前的修改趨勢必須是限制警察權和檢察權，大力加強嫌疑人權利的保護 三要防止改劣，形進實退。公權強勢相反的後果。種了龍種，收穫跳蚤。四要解決一些已經發現的實際問題

近年刑訴中矛盾尖銳的若干問題(上)律師會見自由不受審批不受監視的權利律師辯護期間不被偵查偽證的權利律師在場權問題律師起訴期間獲得完整閱卷權問題被告不得被迫自證其罪問題證人保障出庭問題、證人不得被關押審訊問題律師申請迴避權問題、嫌疑人親屬有權聘請律師問題大量增加取保偵查改變關押偵查問題

近年刑訴中矛盾尖銳的若干問題(下)法庭必須實質性公開審判問題、取消審判委員會定案問題、不得內部請示未審先定問題、開庭後必須限期宣判問題、審限不得借口變通問題不得重複偵查不斷連續新罪長期關押問題、死刑程序審判化問題、檢察撤訴後嚴格禁止重訴、刑事程序不可逆問題死刑核准執行前應當公開宣告問題違法證據排除明確寫進判決書問題

中國律師業當前困境的成因

歷史傳統因素：中國威權政治的歷史政治架構因素：獨立自由的力量司法體制因素：法律人中的草根律師素質因素：良莠不齊經濟地位因素：自謀職業，自我競爭法律倫理因素：為壞人說話

中國律師業當前的政治生態政治生態：為什麼說律師興則國家興？沒有法院的地位，就沒有律師的地位中國的檢察權、警察權和律師權中國律師與司法行政機關中國律師與黨政機關的關係中國律師與公權的衝突經濟的律師、政治的律師、異化的律師司法模式與中國律師功能和諧司法：導致法院無原則辦案 能動司法：法院管了不該管的事司法大調解：法院逃避責任限制和彙報:要求律師也不要堅持法律原則 和諧司法：政治標準和法治標準維護國家穩定的思路選擇：靠高壓還是靠疏導　 中國當前維穩路線圖：　　行政高壓，司法失效，堵死司法救濟道路，不準律師介入　　上訪，截訪，跪求，群體性事件，殺小學生，襲警殺法官，　　加強警察、控制法庭國家機器，維穩經費超過國防經費政治標準和法治標準能夠統一嗎 絕大多數情況下，「三個至上」確實具有一致性但最終標準必須是法治標準法治是多數人民主之治（不同於個人批示）法治是事先建章立制之治（不同於事後臨定）法治是衡定的理性之治（不同於運動司法）作廢司法，控制司法，淡化法庭，打壓律師，依靠權治，只會把國家帶向非理性和混亂

蘇聯遺產與中國司法改革蘇共總書記久加諾夫總結前蘇聯的基本特徵：壟斷權力的政治法律制度；壟斷經濟利益的封建特權制度；壟斷真理的意識形態管理制度。中國經濟改革成功，都是拋棄蘇聯的經實踐檢驗失敗的計劃經濟模式才取得的；其政治制度、法律制度他們自己都已經拋棄，只有中國現在還在繼承和堅持法律是上層建築，是社會控制工具，經濟治理工具，社會公正的基石，必須適應經濟基礎的變革中國刑事訴訟必須清除前蘇聯的遺產刑事訴訟必須建立法院權威 建立以法庭權威為中心的刑訴模式。 紀委、檢察院、公安機關指揮法庭， 「法院密切配合」控制影響司法， 是中國刑事冤案高發的直接原因。

律師的地位必須與控方平等 取消檢察院列席審委會權、監督法庭權、退查重訴權、偵查權 反瀆偵查權、反貪權、偵查律師偽證權，同公訴權必須完全分離 禁止紀委干預司法審判，黨紀審查不得司法化， 絕對禁止紀委限制人身自由，以查代偵

前蘇聯的司法遺產對今日中國的影響必須清除 前蘇聯的偵查機關、檢察機關代行法庭權，檢察強權，個人強權取代司法、偵查決定審判、從重從快殺人不講程序，以黨內清洗代替司法審判的遺產，在中國必須從根本上清算和清除，只有這樣，中國文明理性的司法才能夠重構。

「李庄案」「北海案」暴露的 律師權利問題律師會見權、調查權、閱巻權、取證權、申請鑒定權、調取證據權、執業不被自己的當事人檢舉權、申請控方證人出庭權、辯方證人出庭權、向被告通報案情的豁免權、法庭調查中的反對權、律師申請迴避權、當庭質證權、當庭補充證據權；法院的違法言辭證據排除權；取消檢察院對法院的干預權；合議庭權力不被干預權；非審判人員不準干預定案問題；禁止案件內部請示問題；保護證人問題；法官專業技能問題；禁止非法關押點問題；禁止夜晚審訊常態化問題。 刑辯律師的功能制約公權濫用和司法失誤，在合法對抗中發現真相，防止冤假錯案，防止錯殺，30%的冤案，保障人權，防止社會失范讓國民在法庭上討回公道讓司法不枉不縱把信訪大軍帶回到法庭上讓律師用法律語言和規則，代言出他們的訴求用法律程序，實現他們的合法合理要求減免社會暴力性群體事件發生減少非理性的犯罪，實現根本性的和諧中國刑事律師風險何在？來自於公權力的風險來自於委託人的風險來自於被害人的風險來自於證人的風險來自於收費的風險來自於同行的風險敢於辯護 善於辯護處理好保護自己和保護被告人的關係處理好依法辯護和違法辯護的關係處理好伸張正義和履行職責的關係處理好尊重法庭和敢於辯護的關係處理好澄清真相和引誘翻供的關係處理好盡職服務和遷就家屬的關係處理好業務創收和法律援助的關係會見被告人:庭前的思路準備認真傾聽:從被告人處了解案件疑點反向審查:以偵查者的眼光排除疑點告知法律:與被告人達成共識確定基本思路分析利弊:要求被告人按基本事實當庭證供外圍調查:庭前的證據準備

律師取證:盡職辦好每一個案件從會見中確定取證的方向逼近客觀真相:律師不要傾向性取證遵守取證的規則對證據進行必要的甄別和綜合分析

研究案情:庭前的法理準備牢記:任何案件都有可辯點構成要件分析的重要性窮盡相關的司法解釋、時效研究法律規範的衝突效力確定性規範為主、法理性闡釋為輔對起訴書適用法條的核對與審查認真閱卷:庭前的抗辯準備審查重點:被告人口供與會見筆錄的對照理出時間順序，發現案情的邏輯疑點犯罪時間順序 偵查時間順序對口供的合法性真實性審查(蔣萬明案)對證言的合法性真實性審查(黃紀和案)對鑒定材料的合法性客觀性審查(方案)對身份證據的審查 對書證的審查(虞案)寫好辯詞:庭前的材料準備辦案要少而精，不可多而雜、濫而粗沒有書面材料不準上法庭擬好發問提綱通過整理辯護詞理出事實和法律思路對辯護詞的證據體系完善理好對控方證據的質疑要點理好辯方證據的要點和證明體系法庭上發問被告人的技巧發問是律師影響法庭焦點的重要手段尊重法官，引導法官的注意點把發問的意圖隱藏在合法的方式中迂迴發問的技巧如何向被告人發問如何對公訴人發問庭審質證的技巧實事求是承認有效證據不可全盤否定發現疑點，以攻為守(日期、地點、人物)證據的三性審查無罪、罪輕證據的申請調取聲明未經質證的證據不得作為證據使用對控方隱瞞證據的對策事實被告人負責、證據三性審查律師負責如何使辯方證據被法庭重視事先向法官提交辯方證據寫好清晰的證明要點和證明體系對控方在案證據的反用、邏輯疑點出示辯方證據是為法庭辯論提供依據注意辯方證據來源的合法性沒有把握的證據不要出示如何在法庭上發表辯護意見實事求是，有理有據，中心明確法庭的中心是法官，不是聽眾是演講，不是讀稿根據法庭調查出現的焦點組織辯論意見辯論的目的是說服法官接受你的觀點敢言、明晰、修養、分寸

第二輪辯護的要點把握認真對待第二輪辯論聽取、摘要和組織回應，不重複對事實的補充對法理爭議的澄清無罪推定與法庭教育量刑情節的闡述最後意見關於被告人法庭表現的律師陳述對被告人的庭前提醒和輔導如何對待被告人的翻供如何對待被告人的事實承認和性質否認被告人的辯護權保護和認罪的把握對控方和法庭威脅的對抗技巧提醒被告人作簡短明確的最後陳述

律師的法庭修養和論辯風格盡職無畏:刑事律師的基本要求不卑不亢:刑事律師的法庭態度謙和冷靜:刑事律師的法庭修養對待公訴人:指出謬誤，尊重人格對待法官:堅持說理，不正面衝突對待聽眾:視若無人，不嘩眾利用量刑辯護中的要點把握量刑建議和量刑意見如何看待控方意見採信率高量刑情節的分析涉黑案的量刑辯護死刑案的量刑情節量刑情節中的情理之辯民意司法與量刑辯護（夏俊峰案）

刑事訴訟法修改的前沿問題第一個問題：基本原則的修改

人權保障（人權入憲、國際條約、司法現狀）程序法定（正當程序明確規定）無罪推定（審判定罪、控方舉證、有利被告人）保障辯護（不僅是有權獲得辯護）程序公開（審判委員會問題）控辯平衡（檢察權問題）

刑事訴訟法修改的前沿問題第二個問題：犯罪嫌疑人的權利保護

關於律師在場權關於律師會見權關於嫌疑人（被告人）沉默權關於不得要求自證其罪關於全程錄像關於強制措施刑事訴訟法修改的前沿問題第三個問題：律師辯護權保障

關於律師介入的時間關於律師的閱卷權關於律師的取證權關於刑法３０６條關於律師的庭審發言豁免權關於律師的保密權律師申請迴避權問題

刑事訴訟法修改的前沿問題第四個問題：審判程序的改革

關於死刑核准權上收問題關於非法證據排除問題關於職權主義和當事人主義關於審判委員會制度改革關於法官獨立問題關於審判監督程序和申訴期限陪審員制和陪審團改革問題

刑事訴訟法修改的前沿問題第五個問題：刑事證據制度的完善控方證據和辯方證據合法證據和非法證據客觀真實和法律真實關於主要事實、基本事實、排除懷疑有利於打擊和有利於被告人科技手段運用：客觀性獨立性中立性技偵證據運用和人權保障

死刑權上收背景下的刑事司法觀舊的刑事司法觀念：打擊第一，保護第二對法官：「兩個基本」，是指法院審判刑事案件，只要做到「基本事實清楚、基本證據確鑿」，就可以定案下判，而不要對所有的疑問全部查明，也不用「疑罪從無、從輕」，而是直接根據形勢需要下判。對律師：刑事辯護的要求，就是「要看大局，看形勢的需要，辯護中抓主要問題，不要糾纏細枝末節的問題和證據」。為防止冤殺錯殺，實現司法公正，這種落後陳舊觀念必須改變 ，但是阻力很大。官員都只有自己出事淪為階下囚才能夠明白，才會理解律師。死刑核准程序應當從審批改為審理《南都》昨天報道：控辯審三方介入 死刑複核有望實現訴訟化改造 2007年1月1日，死刑案件的核准權收回。2007年2月27日，最高法做出《關於複核死刑案件若干問題的規定》明確，最高人民法院複核死刑案件，應當作出核准死刑判決的，以裁定、判決方式作出；不予核准死刑判決的，以裁定方式作出。 修訂：統一為核准或者不予核准死刑的裁定 並增加了最高法對死刑案件有直接提審改判之權 一派觀點認為，不必通過修法賦予最高法提審改判權，這樣不被核准的死刑案件發回重審後，即使被害人有意見，也只能找地方法院，而最高法則將處於主動地位。 而另一派觀點則認為，這樣做的問題是「把麻煩往下推」，如果不通過修法賦予最高法提審改判權，最高人民法院的憲法地位將名不副實，也不利於個案實現司法公正。 最終，修正後的刑訴法草案採納了後者的意見。

死刑複核的現實程序「核准的不改判，改判的不核准。」現在並沒有法律對此作出區分；司法實踐中，發回重審的情況主要有幾種情況：一是原審認定事實不清、證據不足；二是原判認定事實正確，但依法不應當判處死刑；三是原審法院違反法定訴訟程序，可能影響公正審判。 死刑案辯護權保障把法律援助部分的規定和死刑複核階段的規定聯繫起來看，這意味著每一起死刑複核案件的被告人，必然都將有辯護律師為其提供辯護意見，這是刑事訴訟的一大進步。 草案沒有明確聽取辯護人意見的方式，但實踐中還是存在聽取辯護人書面意見和口頭意見兩種形式。對此，陳光中認為，無論是辯護人的書面意見還是口頭意見，合議庭法官都應該聽取。多拿出點錢來保護人權，是這次刑訴法修改的亮點。 死刑複核必須訊問被告人草案第239條規定，最高人民法院複核死刑案件，應當訊問被告人。相比此前的有關司法解釋，這一條款被視為重大突破。2007年1月1日，死刑複核權收歸最高法；此後不久，最高法、最高檢、公安部、司法部通過的《關於進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質量的意見》(以下簡稱《意見》)明確，最高法複核死刑案件，「原則上應訊問被告人」。 即便不存在意外情況，死刑複核法官再訊問一次被告人，可以訊問被告人還有什麼想法、對親屬有何遺囑和交代，從程序上說「更加正義，更加人道，體現司法機關對被判死刑的被告人的最後關懷」。 修正案關於死刑複核程序的新增條款刑事訴訟法（修正案）

第二百三十八條　最高人民法院複核死刑案件，應當作出核准或者不核准死刑的裁定。對於不核准死刑的，最高人民法院可以發揮重新審判或者通過提審予以改判。

第二百三十九條　最高人民法院複核死刑案件，應當訊問被告人，聽取辯護人的意見。 在複核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。 關於違法證據排除的現狀 與難點、原因《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》「採用刑訊逼供等非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法取得的證人證言、被害人陳述，屬於非法言詞證據。」「非法言詞證據，應當依法予以排除，不能作為定案根據……不能作為批准逮捕、提起公訴的依據。」 不容樂觀的實施現狀：基本擱置法院為什麼不敢落實這兩個規定？刑訊逼供的真正原因在法院和諧司法的途徑選擇刑事司法的文明、公正、權威，中國刑事律師作用的發揮，有賴於國家司法改革只有落實依憲治國才有可能有和諧司法只有樹立法治權威，才有和諧社會必須立即啟動實質性的中國司法改革 經濟充滿活力的中國，已經倒逼上層建築的改革， 在黨的領導下,司法改革司法文明一定能在中國實現自強、自尊、自律、自為 中國刑事律師要活出尊嚴心態：律師的機遇、困難和人格鑄造業務：律師的業務方向選擇定位：達則兼濟天下，窮則獨善其身利益：金錢第一還是道義良心第一？政治：遠離還是參與？時代等待著優秀的中國律師

謝 謝

河北﹒邯鄲2011.8.28