東西方法觀念的比較與《當代主要法律體系》

東西方法觀念的比較與《當代主要法律體系》　　大約三千年前，在尼羅河流域，在美索不達米亞平原，曾有過一些發達的文明。氣象宏偉的埃及金字塔和刻在玄武岩石柱上的漢穆拉比法典不過是那個時代遺下的少數見證而已。後來，這些文明的光輝是漸漸消散了，但是，它播下的火種卻在希臘半島和地中海沿岸燃成一片，那裡便是後來居上的古代希臘—羅馬文明。的確，希臘人曾虔心地向東方學習，但其中不乏選擇和創造。創造不能隨心所欲，須受制於環境、歷史等各種因素，然而，畢竟還有歷史的隨機性和選擇的主動性。於是，產生了各式各樣的文明，林林總總，形態萬千。　　由文明的傳布到法律的變遷也可以看到同樣的情形。博利霍利斯(公元前八世紀的埃及國王)的立法影響了梭倫(公元前六世紀雅典著名立法者)的立法；漢穆拉比法典(約成於公元前十八世紀之巴比倫)的影響則及於猶太人的律法和希臘法。就是古代西方最典型最完備的法律——羅馬法的發展，也直接、間接地受惠於東方諸民族的法律。然而，無論觀念還是結構，羅馬法都不同於任何一種東方法律。或許，後來它們各自的盛衰興亡皆發端於斯。值得玩味的是，還在當時，帝國法律就隨羅馬軍團一道揮師東進，一度征服了曾在文化上領先的埃及。而在一千多年以後，因充分吸收羅馬法的養分而成熟的近代西方法制擴張至於全球，從而深刻改變了世界法律的發展方向，即便是那些擁有最悠久歷史的文明：印度、中國、阿拉伯……，也不能置身於外。顯然，這裡包含著一系列重大的歷史問題，比如，羅馬法強大的生命力源於何處？近代歐洲的崛起與它的繼承羅馬法學有什麼關係？西方文明與羅馬法的關係是什麼？西方法律文化的特點是什麼？它與東方各種法律文化的區別何在？奠基於羅馬法學的近代西方，法律征服世界的意義在哪裡？等等。全面回答這些問題，不僅要研究全部的東西方文化史，還將涉及許多專門領域，足以寫成厚厚的幾本專著。而本文所要作的，只是就其中某些問題的某些方面展開討論，附帶向讀者推薦一本比較法學的名著：《當代主要法律體系》，這本書對於我們思考上述問題會有一定的幫助。　　十九世紀，西方社會賴以建立的基本思想之一是：社會的基礎是法而非含混的公平觀念。平心而論，這種思想在西方可說古已有之，算不上全新的觀念。公元前六世紀，在希臘的城邦國家裡產生髮達的公民意識的同時，也出現了最早的法治意識。後來，在體系龐大、結構嚴謹的羅馬法中，這種意識被進一步法律化、具體化了。當然，與近代資產階級的法思想比較，古代的所謂法治意識還是很不完備的。在古希臘，城邦國家是社會生活的中心，這種自覺意識壓倒了一切，而且，由於種種原因，法與道德的分離未能最終完成。直到幾百年之後，個人人格的理論才在羅馬國家臻於完善，其標誌便是獨立的羅馬私法①的完成。然而，羅馬的公法始終不甚發達。在這裡，國家主義和皇帝專權窒息了法學。所以，直到十七世紀自然法學派興起以後，公法的發達始出現於歐洲。近代意義上的完整的法治觀念就是從那裡產生的。那末，人們會問，古代法律傳給近代西方文明的究竟是什麼呢？答案可以分作兩個方面，首先是觀念，其次是技術。先談觀念。　　公元五世紀後，西歐社會陷入了一場空前的災難。戰亂和劫掠幾乎夷平了所有的古代城市。隨著舊文明的解體，古代的權利觀念和法律意識亦告消失。代之而起的是訴諸神意的裁判方法，是強者的專斷和教會的仲裁。這種狀況延續了若干個世紀之久。直到十二世紀以後，隨著城市和商業的復興，社會秩序的觀念才又開始與法的觀念合一。「人們不再把宗教與道德同世俗秩序與法混淆在一起。承認法有其固有作用與獨立性，這種作用和獨立性將是此後西方文明與觀點的特徵。」(《當代主要法律體系》第38頁。以下援引該書只注頁碼)從此，世俗社會應以法為基礎的思想就「成為西歐的主要思想；並從此在西歐無爭議地佔統治地位，直至今天」(第38—39頁)。僅從觀念的沿革來看，這個轉變的很大部分要歸功於羅馬人。因為，不僅在羅馬私法所及的領域裡法的統治觀念已經確立，甚至私法本身就是這一觀念的表徵。所以，「羅馬法的恢復，首先是把法看成世俗秩序的基礎本身這一觀念的恢復」(第49頁)。看到這一點，我們就不難理解，為什麼十二世紀歐洲會出現羅馬法復興的熱潮，以及為什麼羅馬法的傳播最終導致了資產階級法治國的誕生。　　羅馬法學對於近代西方法制的另一大貢獻是在技術方面。具體而言，即羅馬私法的一整套分類規則、概念、術語。這是羅馬法學家在近千年的時間裡慘淡經營，精心構築的結構體系，是古羅馬傳給後人的一份巨大遺產。其中，諸如公法和私法的劃分，物權和債權的區別，地役權、時效、代理和詐欺的概念等等，已經成為今人所熟悉的基本分類和概念了。不過，由於西歐諸國各自不同的發展特點，在接受這份共同遺產的時間、方式、程度及內容等方面又有種種不同。正是這種不同構成了當代西方兩大法系②的基本差異。「羅馬法研究的恢復是標誌羅馬日耳曼法系誕生的主要現象。屬於這個法系的國家就是歷史上其法學家與法律實際工作者使用羅馬法學家的分類、概念與推理方式的那些國家。」(第49頁)換句話說，差異主要是技術而非觀念的。現在看來，技術上的差異既沒有妨礙西方社會的現代化，也沒有影響其文化的基本一致性。要緊的還是觀念。如果我們對於西方以外幾種主要的法律制度有所了解，這一點就更清楚了。　　在《當代主要法律體系》一書中，西方以外的法律制度主要是伊斯蘭法、印度法、中國法和非洲法。說來很怪，穆斯林和印度人的法觀念與西方的法律至高至上的觀念頗為相近，他們也都認為，最完美的社會便是法的統治最徹底的社會。這主要是因為，在這些社會裡，法具有神聖的或宗教的性質。比如，「伊斯蘭法不是獨立的科學門類。它只是伊斯蘭宗教各個方面中的一個」，(第423頁)而「伊斯蘭教本質上是法律的宗教。」(第424頁)印度法的情形也頗相似。著名的《摩奴法典》並非尋常意義上的法典，它首先是一部宗教典籍。由於這個緣故，傳統的伊斯蘭法和印度法既非世俗也非獨立的體系，與之相應的則是其義務本位(而非權利本位)的思想。這些正是它們與西方法制的根本區別所在。也是它們區別於其他東方國家傳統法律的主要標誌。　　至於以中國為代表的所謂遠東法觀念，與西方法思想相去更遠。雖然，中國的傳統觀念並不排斥法，甚至兩千年來，歷代皆有「法典」，但在人們的意識中，法不過是一種作用有限的工具。它不曾獲得過獨立的地位，更不用說至高至上了。因為，從本質上說，中國傳統法律不過是特定時代道德體系的附庸，它的作用首先是以國家強制力來維護這個道德體系。在這樣的社會裡，實際上也無所謂純粹的法律問題，一切糾紛都可依據倫常的原則來解決。所以，在通常情況下，和睦的觀念與和解的方式居於支配地位。(黑)非洲和馬達加斯加的法意識也大致如此。當然，那並不是一種發達文化的哲學，卻可以看作是某種原始觀念的餘緒。　　以上通篇講的都是十九世紀以前的歷史，如果還回到起點，那就要問，近代西方法制(觀念和技術兩方面)後來的發展怎樣。這個問題也要從兩個方面來回答：首先是它向東方的擴張，其次是它自身的趨向。　　十九世紀中西方列強殖民擴張的歷史是眾所周知的，勿庸贅述。這時的東方各國，無論有怎樣悠久的歷史，璀璨的文明，都在這西方後生面前敗下陣來。窮則思變，非變不可。且不論變得好與不好，總之是大變了。結果之一就是傳統法制的西方化。說它西方化，主要是指法的技術方面，即成文法的西方化(廣義上還包括法學理論以及立法、司法機構的組成方式)。在這方面，各國歷史條件不同，「化」的先後、程度也不同。不過，現今社會裡占支配地位的無一例外是這種西化了的法律。至於說到法律意識，恐怕還是傳統的佔優勢。因為，長久形成的觀念、意識較之表面的制度更不易改變，轉變的過程也更多痛苦。但是，這一關看來是非過不可的了。畢竟，技術也不是純而又純的東西，它總與某種觀念有關。試想，沒有古代希臘羅馬法觀念的恢復，怎麼能設想近代的《拿破崙法典》或《德國民法典》。反過來，印度、中國等東方古國雖有發達的文明，卻不曾(我以為是不可能)產生羅馬法意義上的法律體系，怕也不是偶然的。觀念固然不能取代技術，但它客觀上為技術的發展確定了方向，界定了範圍。因了觀念的不同，一種技術既可能「物盡其用」，也可能「形同虛設」。所以，歷史上凡割裂二者，只要技術，全不顧觀念者，沒有不失敗的。鴉片戰爭以後，我們也曾向西方學習。不過，最初只是想「師夷之長技以制夷」。當時的人相信，文物制度總是中國的好，並不認為西人的觀念有什麼優越之處。結果我們失敗了。這樣，到了「五四」時期，才有了民主和科學的呼聲。總之，雖然是技術，其發達與否還要看與之相應的觀念怎樣，進一步說，哪怕是學習一種技術，接受其相應的觀念也是勢所必然的。這並不是說，東方各國欲進入現代化，其法律觀念非全盤西化不可。一個民族吸收外來文化，如果不能使之與本土文化相融合，難免陷入尷尬境地：舊的業遭破壞，新的卻無以產生。正好象舊中國殖民地人，操一口不中不西的「洋涇浜」英語，不獨中國人聽不明白，外國人更是莫名其妙。相反，兩種或多種文明的融合往往會迸發出巨大的能量，產生出新的文明。羅馬文明和日耳曼文明之於歐洲，中國文明和西方文明之於日本，都是如此。近代日本的成功，說到底乃是文化的成功，進而言之，是文化融合的成功，雖然，這樣做不僅需要想像力和創造力，更需要經受改造之痛苦的勇氣。現在，人們普遍承認，日本之所以創造了經濟上的奇蹟，與它在企業組織和管理中的家族意識、甚至以儒家信條指導經營的作法有很大關係，這是成功的例子。不過，由此也不難想見，在日本人的觀念、意識(包括法律意識)方面，傳統的東西不會少。舉一例以言。日本刑法規定的殺人罪，對於殺害尊親屬者的懲處顯然重於對一般殺人罪的處刑。長期以來，日本人以為，對這種大逆不道違背人倫的犯罪予以嚴懲是無可非議的。日本最高法院歷來的判例也都確認了這一條款。顯然，這種規定符合儒家倫理信條而有悖於日本憲法中「國民在法律面前一律平等」的原則。所以，它也受到一些具有新思想、新觀念的人的批評，並終於在一九七四年的《改正刑法草案》中被廢止。從此，殺人罪中不再另設殺害尊親屬罪。條文是修改了，國民意識卻不那麼容易改，這方面，傳統的東西還很有勢力，以至一位日本法學教授在他的新著中寫道：「在日本，人們厭惡法律」。③當然，這並不等於說，日本人在學習西方法制問題上曾經或現在裹足不前。實際上，明治維新以來，日本人改造傳統法制的意識是相當自覺的。時至今日，它不僅有了適應現代社會需要的各類法律，而且，以其立法數量之多，於社會生活影響之大，也為東方國家所罕見。只是，觀念與制度之間還有一個差距。「個人主義在日本從未紮下深根。受西方影響的法典所設想的社會結構與自由精神在日本實際生活中只在很小程度上存在。」(第507頁)在道德生活方面，日本人可以其獨特的方式撇開這種矛盾，但在另外一些領域恐怕就不行了。上述日本刑法的發展即為一例。儘管如此，由日本的例子，仍然可以明了：現代化並不等於全盤西化，傳統的東西只要發揮得當，就會變成現代化的創造性因素。西方社會開明者如《當代主要法律體系》一書的作者達維德也充分認識到了這一點，他在為該書中譯本所作的序中寫道：「在法的問題上並無真理可言，每個國家依照各自的傳統自定製度與規範是適當的。但傳統並非老—套的同義語，很多改進可以在別人已有的經驗中汲取源泉。」(第2頁)從這種通達的觀念中，我們或許可以得到些許新的信息。那對我們了解今日的西方社會及其法律，重新估價東方文化的遺產，進而認識人類文化的價值多元性，一定大有裨益。　　的確，十九世紀以後，西方法制發生了很大的變化。法律技術愈益成熟，兩大法系有相互接近的趨勢。標誌之一，就是大陸法系法學家不再諱言判例的種種優點，司法實踐中也開始推重判例的作用，英美法系各國則愈加重視制定法和法典編纂。本來，判例與法典，形式不同，功能則一。奉行判例主義與奉行法典主義④原是歷史上形成的差別，實踐中互有短長。由於現代生活的複雜化和交流的日益增多，這種差別是越來越不重要了。不過，這類技術方面的變化倒有普遍的借鑒意義。　　更深刻的變化是在觀念方面。其中，最要者有二，即認為法律能解決一切社會問題這一十九世紀西方社會的基本思想和主觀權利的觀念開始動搖了。人們開始懷疑，僅僅依靠法律的強制性，能否圓滿地解決所有的社會問題；為了那些傳統的法觀念，社會是不是作出了太大的犧牲，等等。於是，出現了所謂私法的公法化和法律的社會化，出現了與這種轉變關係密切的新的法學流派。法律中的概括性詞句如善意、善良風俗、習慣等再度行時，法官和當事人也分別獲得了更大的裁量權和選擇權，以便真正達到「公正」的目標。這樣，東方的傳統再次受到重視，它所固有的和解方式和社會和睦的觀念又都重放異彩。　　不要以為這是東方道德對於西方文化的最後勝利。文明本來就是借鑒和發展的產物。社會問題不同，開的藥方也不同。東方固然有和解的傳統，可同時也有「法律虛無」的潛意識，它的確有集體主義的美德，可因此也有缺乏應有的權利觀念的先天不足。設想東方各族人民都有強烈的法律意識，並敢於起來捍衛自己的合法權利，千百年來，將有多少罪惡不至發生。十九世紀以來，東方各國先後經歷了巨大的社會變革，開始進入工業時代。法制的西方化正是這一轉變的客觀要求和重要標誌。然而，「立法者的工作，雖為國家的發展所必需，但不可能在短時間內改變人們千百年來形成的、同宗教信仰相連的習慣和看法」。(第467頁)現在所謂伊斯蘭法或印度法，其統一性與其說是國家法的統一，不如說是宗教法的統一。雖然，這些社會流行的法律是西方化了的世俗法，主要法院也都是適用這些世俗法的機構，但社會觀念和意識還保有濃厚的傳統色彩，甚至殘存的宗教法仍在社會中據有一席之地。這些都構成現代法發展的巨大障礙。至於中國、日本等國，由於歷史、文化的原因，沒有出現宗教法與世俗法並存的法律二元。但在這些國家，傳統觀念的頑固性並不亞於印度或任何伊斯蘭國家。依此情形，莫說法制的徹底現代化，就是使現有法律切實地發揮作用也還有一段艱難的路程要走。這樣說來，東方諸國法律的西方化不是「化」得過頭了，而是「化」得不夠，根本上說，還是觀念的更新沒有完成。今天，在認識和改造傳統文化的基礎上選擇自己的現代化之路，是這些國家面臨的共同問題。　　「所謂現代化(經濟改革)就是自我改造的過程。改造的手術不經過痛苦是不行的。」(日本一九五六年度《經濟白皮書》)這是一條真理。　　　　一九八五年十月於北京西郊　　　　　(《當代主要法律體系》，〔法〕勒內·達維德著，漆竹生譯，上海譯文出版社一九八四年十一月第一版，2.75元)　　　　　①　公法與私法的劃分肇始於羅馬法學家。至於劃分的標準則後人說法不一。據羅馬法學家馬爾比安的意見，前者是有關羅馬國家的法，後者是有關羅馬公民的法。　　②　即所謂羅馬日耳曼法系或稱大陸法系，民法法系和普通法法系或稱英美法系。前者發端於歐洲大陸，主要代表為法國、德國；後者則源於中世紀英格蘭，主要代表為英國、美國。　　③《國際比較法百科全書》第二卷第一冊《不同的法律概念》(The　Different　Conce－　　Ptions　of　the　Law.1975)，第6頁。　　④　前者以判例為法律的基本部分，並有一套複雜的施行規則。後者斷案概以法律條文為依據，法律上不承認判例有拘束力。與此相應的是在法律構成、法官的推理方式、法官地位、訴訟程序以及法學教育等方面的一系列差異。梁治平
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