刑事訴訟法修改後的貫徹完善問題思考

刑事訴訟法修改後的貫徹完善問題思考日期：2012-08-29 09:27:31摘要：刑事訴訟法修改後對公訴工作帶來巨大的挑戰，部分問題只是作出概括性的規定，尚無具體操作細則，如何貫徹完善，還須在實踐中進一步調研深化，以促進公訴工作的科學發展。關鍵詞：刑事訴訟法貫徹完善思考新《刑事訴訟法》是根據2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議《關於修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》第二次修正的。涉及公訴方面的比較多，但應該看到，新刑訴法並未延長審查起訴的期限，即原則上應當一個月以內完成全部工作。在公訴部門普遍存在人少案多、沒有輔助人員的情況下，無疑為公訴工作帶來巨大的挑戰。本文擬就在辯護人、訴訟代理人的訴訟權利、審查起訴階段羈押必要性審查、卷宗移送、審前會議、量刑建議及程序方面談談如何貫徹完善的問題。一、辯護人、訴訟代理人的訴訟權利問題關於這個問題，筆者認為：（一）如何理解「阻礙」的表現形式？按照詞典的解釋，「阻礙」是指阻擋妨礙或干擾，使不能順利通過或發展。作為或不作為均可成為阻礙的表現方式，比如說以暴力、威脅的方法，即常伴有威脅性語言或講狠話；採取置之不理或拖延不辦等方法；採取變相阻礙的方法，如在審查起訴環節，在法定羈押期限屆滿，辯護律師申請變更強制措施，但公訴方在確無退查必要的情況下，採取退回公安機關補充偵查的方式變相回絕律師申請等。（二）有哪些情形是應當屬於申訴或控告的範圍？辯護人、訴訟代理人的訴訟權利很多，是不是所有的訴訟權利都可作為申訴或控告的範圍呢，筆者認為應有所限制，只要其權利在法律上有明確的救濟途徑的，應不在申訴或控告的範圍內，比如說要求申請迴避的權利，由於刑事訴訟法規定了複議程序的救濟方式，就不應當列入申訴或控告的範圍。對於救濟方式和途徑沒有具體規定的，可作為申訴或控告的範圍。比如實踐中，公安機關收取保證金如何處理方面，我們監督的不夠，也很少有犯罪嫌疑人、律師提到過這方面的問題，再則犯罪嫌疑人被抓後，其隨身攜帶有哪些物品我們不清楚，公安機關是如何處理的我們不清楚，如手機的問題，我們最近辦理了一起曹俊販賣毒品案，曹系現場抓獲，該案移送後，僅就現場查獲的毒品情況作了說明（有扣押手續），其他一概不知，但我們從常理上分析應該有手機，於是與偵查人員詢問，得知確有手機，我們要求隨案移送，作為作案工具移送法院在判決中予以收繳。舉這個例子旨在說明在扣押物品等這一類的問題上應該引起我們的重視。再延伸具體一點，對於採取強制措施法定期限屆滿,不予以釋放、解除或者變更的;應當退還取保候審保證金不退還的;對與案件無關的財物採取查封、扣押、凍結措施的;應當解除查封、扣押、凍結不解除的;貪污、挪用、私分、調換、違反規定使用查封、扣押、凍結的財物的；要求會見和通信不予辦理的；要求閱卷不提供方便的；申請調取證據或證據保全不及時、不積極等是可以作為申訴、控告事項的。（三）如何確定受理機關？筆者認為，應該分情形辦理，如系同級法院、公安的行為，應由同級人民檢察院受理申訴和控告，體現了同級監督的原則。而人民檢察院的行為，應交由上一級檢察院受理申訴和控告，體現了上級領導下級，上級加強對下級執法辦案監督的原則。（四）該由哪個部門具體辦理？目前，湖北檢察機關均成立了案管中心，掛靠在控告申訴部門，筆者認為，受理部門均應由檢察院控告申訴部門受理，根據受理的情況，再予以分流，如果涉及公安機關偵查部門的，應分流給偵查監督部門辦理，涉及看守所的，應分流給監所部門辦理；如果涉及法院的，應分流給公訴部門辦理，涉及檢察院的，應分流給紀檢監察部門辦理。（五）受理的形式要件？筆者認為，申請人可以口頭提出申訴、控告，對此受理部門應製作筆錄，並由申請人簽名或蓋章，也可以提交書面材料，並填寫受理登記表。（六）如何調查？調查人員不得少於二人，其應當依法全面、客觀地收集證據，對涉及被調查對象有無違法行為、違法行為情節輕重的各種證據都應當收集，在調查過程中，可接觸相關人員，要求說明控告申訴事項的有關情況，聽取其意見和理由。（七）如何糾正？調查後，應當製作報告，載明調查的事實和證據，提出處理意見，經部門負責人審核後，報請檢察長或者檢察委員會決定。經調查後，應當及時將調查情況回復申訴控告人，對有侵權行為的，同時以《糾正違法通知書》、《檢察建議》的方式提出糾正意見，並督促相關機關糾正及回復，並將情況告知申訴控告人。二、審查起訴階段羈押必要性審查問題關於這個問題，筆者認為：（一）明確概念、更新觀念。所謂的審查起訴階段羈押必要性審查，是指對偵查機關移送審查起訴的犯罪嫌疑人被逮捕的案件，在審查起訴階段對犯罪嫌疑人繼續適用逮捕措施是否恰當進行審查，認為犯罪嫌疑人無繼續羈押的必要性且具備取保候審條件，依法予以變更逮捕強制措施的一種制度。這與刑事訴訟法規定的初審時審查採取的強制措施是否恰當有點聯繫，但又不盡相同。長期以來，我們多是注重強化逮捕的措施，而很少對被逮捕的案件進行必要性審查，如認為取保候審或監視居住不當的，本院就決定逮捕，堅持著「一關到底」的辦案理念。對此，我們應該轉變理念，要象抗訴工作不僅要抗畸輕，也要抗畸重一樣，實現兩個方面都能關注到。比如說，過去我們對外地人的交通肇事案件，若沒有賠償損失的，也沒有提供財產保證的，均予以批捕，在案件移送公訴環節後，其家人賠償了損失的，但考慮到系外地人，將其放出去怕其無法歸案，故只是向其家屬承諾快速辦理，但不予以取保，導致肇事被告人又多關一段時間，這是有悖寬嚴相濟原則的，值得今後注意改進執法理念和作風。（二）如何進行風險評估？筆者認為，對犯罪嫌疑人變更逮捕強制措施的，應當根據犯罪嫌疑人犯罪性質、犯罪情節、主觀惡性、悔罪表現，有無可能發生重新違法犯罪等社會危險性，綜合進行評估。（三）啟動的條件？筆者認為，對可能判處三年以下有期徒刑、管制、拘役或者獨立適用附加刑的過失犯罪、故意傷害（輕傷）、因生活無著偶然實施盜竊等輕微刑事犯罪案件以及未成年人犯罪案件，只要案件事實清楚、證據確實充分，犯罪嫌疑人、被害人對案件事實、罪名都無異議，雙方達成諒解協議或徵求被害人，被害人無意見的，且出現犯罪嫌疑人患有嚴重疾病的、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，盲聾啞人、未成年人、六十周歲以上老年人等特殊群體的；或具有自首、立功、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、防衛過當、避險過當等法定減輕、從輕情節的；或初犯、偶犯，主觀惡性不大，將其取保不會發生社會危害性的，都應當啟動。（四）不予啟動的情形有哪些？筆者認為，同案犯罪嫌疑人不在案的；有前科的；有串供可能的；有毀滅、偽造、隱匿證據可能的，或者供述不穩定，採取取保候審措施有可能翻供的；有其他犯罪事實尚未查清的應不予啟動審查，以有效地降低因變更逮捕措施而引發的訴訟風險。（五）如何操作？筆者認為，從內部監督配合的角度出發，公訴部門承辦人審查後，通過實地走訪調查，犯罪嫌疑人的親朋好友具有擔任保證人的資格或有能力提交保證金的，周圍群眾對其平時的品格反映較好的，同時監所部門會同看守所出具在押期間表現情況，在聽取犯罪嫌疑人的表態承諾、相關親屬、辯護律師、受害方的意見後，綜合認為沒有繼續羈押必要的，應與偵查監督部門的案件承辦人進行事前溝通後，提交報告，呈請公訴部門負責人與偵查監督部門負責人溝通後審核，交由分管檢察長審批，並報檢察長決定，檢察長決定後應當立即執行，並製作變更逮捕措施備案表報本院偵查監督部門備案，在這個過程中，相關承辦人員應當注意保密，防止因泄密而引發不良的社會效果。（六）案件進入法院審判環節後能否建議？有些案件，比如交通肇事、過失致人重傷、死亡等案件，在法院環節才達成了調解諒解協議，作了賠償，對此，法院可自行決定變更逮捕的強制措施，但有時法院也沒有這樣做，最後也出現被告人判緩刑，或刑期倒掛現象的出現。因此，公訴部門應密切關注案件起訴至法院後的動向。法院應建立案件通報制度，當檢方發現影響羈押情形出現時，就有必要進行審查，並依操作程序建議法院變更逮捕措施，防止被告人久押。三、卷宗移送問題關於這個問題，筆者認為：（一）高度關注審查報告的製作質量。筆者認為，審查報告要翔實具體。過去，我們採取移送主要證據材料和目錄的方式移送案件到法院，在法院確定開庭之前，我們還可以翻閱卷宗以熟悉案情。現在，起訴案件到法院時卷宗將隨案移送，因此，做好審查報告的工作就顯得十分重要，審查報告要反映整個案件辦理過程，從事實、證據等方面全面展示案件全貌，分析透徹，說理有力，一篇好的審查報告就是一套偵查卷宗的高度濃縮版。（二）收到的律師等各方意見材料應單獨成冊隨同案卷一併移送。在審查起訴階段，我們會收到有關律師提交的關於案件的意見材料等，以前我們大多會放入我們的公訴內卷里存檔，不提交法庭。而現在，筆者認為，應該單獨成冊，隨案移送法院，便於各方了解各方意見，當然，檢方內卷存檔可採用複印件。（三）法院內部應該作好相關程序的操作。卷宗移送引來了部分爭議，在筆者看來，該項改革並無不妥，只要法院方面也做好積極應對即可。從實踐角度看，我院近年來，都是採取卷宗移送的方式，並未出現什麼問題。相反，筆者認為，卷宗移送一方面節約成本，若每件案件都用複印件形式，完全是重複勞動，不利於低碳環保，也加重了勞動強度，另一方面，有些案件當事人聘請律師是在法院環節，律師對檢方移送的主要證據複印件認為不能全面概括案件全貌，在主要證據範圍上有不同見解（實際上，有些案件涉及犯罪事實太多，不可能複印太多證據材料），律師又要折回檢察院申請查閱卷宗等，徒增律師工作量。針對這種情況，檢方實行卷宗移送是十分必要的。但為防止有些觀念認為的法官提前臆斷，影響其先入為主，法院內部應該有些動作，比如說現在受案的情況是放在立案庭，再由立案庭轉送分流，據此法院可以將隨案移送的卷宗進行初步審查，只要符合受案條件應予以受理，之後，將起訴書正副本交給刑庭，由刑庭去處理其它事宜，立案庭應該設置律師等人員閱卷專區，方便相關訴訟參與人閱卷，在庭審結束後，立案庭才能將卷宗移送至刑庭，由審判人員閱卷。這樣，就能有效解決卷宗移送帶來的負面影響。四、審前會議問題關於這個問題，筆者認為：（一）審前會議如何啟動？筆者認為，案件移送法院後，法院審判人員應詢問當事人、公訴人或辯護人意見，只要一方要求啟動並有合理原因理由的，交由法院決定是否啟動，或者法院根據起訴書載明的案件事實情況，即使無任何一方提起啟動，但法院認為有必要啟動的，也可啟動。（二）審前會議由哪些人參加？筆者認為，審前會議包括審判人員、公訴人、被告人及其辯護律師、附帶民事訴訟當事人及代理人、監護人（未成年人案件、限制行為能力人等案件）等。會議應由審判人員主持，但不應該是案件的審判長，應由1名審判員來主持，因為法庭開庭審理時，是審判長主導庭審過程，要防止審判長提前接觸案件證據形成預斷。同時，為審判會議做好相應記錄的，應配1名書記員。（三）審前會議在哪裡舉行？筆者認為，若被告人未被羈押，應在法院設立專門的審前會議辦公室來舉行，若被告人被羈押，法院應與看守所協調，在看守所設立專門的審前會議辦公室來舉行。（四）哪些案件要舉行審前會議？筆者認為，適用簡易程序審理的案件可不舉行審前會議，除此以外其他公訴案件可舉行審前會議，但疑難、複雜、社會影響大、關注度高的案件應當舉行審前會議，以防止準備不足，影響庭審效果。（五）審前會議的內容有哪些？新《刑事訴訟法》只列舉了迴避、出庭證人名單、非法證據排除，而沒有窮盡列舉，是否還包括與審判活動有關的問題。筆者認為，在審前會議中，還可以解決幾個問題，第一個是證據開示，凡是與案件有事實和法律上的關聯、控辯雙方準備在法庭上用作證據的證據材料均應當在審前會議中出示，主要包括涉及案件事實的證據、對量刑有重大影響的法定情節和酌定情節等，列出有爭議和無爭議的清單，便於提煉焦點問題，必要時可補充有關證據材料；第二個是是否應當公開開庭審理，有些案件當事人或辯護人、訴訟代理人提出不宜公開開庭審理的申請，針對該申請，在審前會議時就能有效解決；第三個是根據證據開示的情況，綜合考量是否採取普通程序簡化審，即法庭在庭審時僅對雙方有爭議的證據進行重點調查質證，對雙方沒有爭議的證據則簡化質證方式。第四個是管轄權異議問題。第五個是明確起訴的效力和起訴確定罪名及適用法律問題。在審前會議中，主持審判人員可以讓控辯雙方就起訴書指控的範圍和罪名的認定發表各自的意見，法官可以建議公訴人變更、追加起訴或認為起訴罪名不正確的可以建議公訴人改變起訴罪名，公訴人在基本犯罪事實不變的前提下，可以變更、追加起訴或者改變起訴書認定的罪名。第六個是訊問被告人、辯護人對起訴事實是否為有罪答辯。（六）如何進行？當法院決定召開審前會議後，應當告知公訴機關、被告人及其辯護律師。公訴機關和辯護律師接到通知後，應當作好參加庭前會議的準備。在此，公訴機關應當有詳細的審查報告以及案件分析論證的材料，在會議過程中，應詳細記錄辯方提出有異議的證據等問題，會後及時向科室負責人、分管檢察長彙報，提出有關如補充材料的意見等。（七）審前會議的次數。法律雖然沒有明確說明具體次數，但是從庭前會議召開的立法意圖來看，只要是為了達到「通過準備使人與物能齊集於審判日期」的目的，可以召開一次或幾次庭前會議。當然召開庭前會議的時間也應當計入審限。五、量刑建議及程序問題關於這個問題，筆者認為：（一）量刑事實與犯罪事實分別舉證模式下的辯論程序是否分別進行？目前，法院審理案件，是分犯罪事實和量刑事實分開舉證的，但在辨論階段是讓公訴人以公訴意見書的形式做綜合意見發表的，筆者認為，為增強對抗性，其辯論也應分設，犯罪部分以公訴意見書形式發表，量刑部分以量刑建議書形式發表，隨後分別展開辯論。（二）是否需要單獨製作量刑建議書並移送法院？由於以前簡易程序案件不需要公訴人出庭，故有必要單獨製作量刑建議書，並隨案移送至法院，但其他案件由於派員出庭，故是寫入公訴意見書中在庭審中宣讀。但隨著改革，簡易程序案件公訴人也必須出庭，並強化了庭審對抗，所以筆者認為無論何種案件，均應該單獨製作量刑建議書，且做好量刑建議方面的多重預案，因為我們不能準確判斷庭審中可能出現的各種情況，故不宜隨案移送法院，應根據庭審情況發表意見。（三）量刑評估及審批的問題。目前，法院在量刑方面的評估有評估表，有詳細的評估數據，公式計算，但僅從沙洋縣檢察院情況來看，我們沒有量刑評估的表格，多是承辦人自己算一下，在審查報告中概括寫明量刑幅度，層層彙報簽字，對其具體是如何量刑的，領導不是很清楚。對此，要製作評估表格，將所有影響量刑的情節因素考慮進去，按照省法院的量刑指導意見進行量刑，最後實行三級審批制，確保量刑規範化。對於經檢察委員會討論的案件，由檢察委員會決定量刑建議。（四）被害人參與量刑程序的問題。筆者認為，被害人及其家屬對犯罪所遭受的痛苦及其追訴意願，是量刑必須充分考量的。同樣的侵害，對於不同的被害人造成的創傷大有區別。因此，讓被害人陳述其親身經歷及所遭受的侵害後果、犯罪對其生活的負面影響、犯罪給其造成的心靈創傷等，在量刑時充分考慮他們的意見，也是對被害人及其家屬權益的維護。故在辦理案件的過程中應該充分重視與被害人的聯繫、溝通，在聽取被害人意見時向被害人解釋量刑建議的內涵，對於被害人的合理主張充分吸收，將被害人的意見也體現在量刑建議中，從而使法益的保護更為全面。（五）量刑建議偏差問題。量刑建議與判決量刑存在的分歧主要集中在自首、立功、累犯、主從犯等法定情節的認定和對量刑的影響幅度上。如對於主從犯的認定，檢察機關認為無論是簡單還是複雜共同犯罪，能夠區分主從關係的，都應當劃分主從犯，以便準確量刑。確實難以區分主從關係的，不必勉強劃分，可以根據各共犯人的具體情況，在量刑上予以區別對待。而法院則通常會改變檢察機關起訴時主從犯的認定，而一旦認定為從犯則就予以減輕處罰，從而導致了量刑建議的偏差。如我們辦理盜掘古墓葬案件中，對於從犯的認識檢法兩家就有差距，如將提土、倒土的行為，我們認為是主犯，而法院認為是輔助行為，認定為從犯，從而減輕處罰，導致出現偏差。而一些案件中，由於從犯的量刑幅度過大，也會出現較大偏差，故有必要增設「不採納量刑建議說明理由」的規定，嘗試促成法院建立不採納量刑建議說理制，以使公訴方了解法院作出與其出入的量刑裁判的具體理由，避免將良性觀點上的分歧盲目的帶入二審，造成司法資源的浪費。（六）量刑建議適用的案件範圍問題。筆者認為，只要檢方審查認為某犯罪嫌疑人、被告人構成法律要求的犯罪要件，其犯罪事實清楚、證據確實充分的案件，就要提出量刑建議，而不用理會被告人、辯護人對犯罪事實和罪名的異議，但是在庭審中發現案件事實不清、證據不足需要延期審理、變更起訴、追加起訴或撤回起訴的案件，則不能提出量刑建議。（七）提出量刑建議的方法問題。筆者認為，概括性量刑建議的實際意義不大，而提出相對確定的量刑建議則易於操作。（八）對附加刑是否應提出量刑建議的問題。一直以來，我們存在注重主刑忽視附加刑的現象，我們的量刑建議也主要限於主刑，特別是罰金刑的問題，有並處、單處和可以判處，而我們一般選擇並處的情形，因為這比較好操作，但不提具體數額，而對於規定可以判處的情形，我們不好把握，因為選擇的餘地太大。對此，法律規定依法應當單處或並處，應提出量刑建議，對規定「可以判處」的附加刑，公訴人只要對主刑提出量刑建議即可，是否判處由法院在審判階段綜合裁量更為妥當。（九）其他需要強調的幾點。一是做好跟蹤監督。就是在提出量刑建議後，對法院的判決結果都要進行認真細緻的審查，從判決書的文字審查、事實認定、證據採信情況、適用法律情況、量刑依據等與起訴書以及量刑建議書進行比對，發現問題，及時採取相應措施。對於自身工作存在問題的，總結教訓；如果法院的判決沒有在我們提出的量刑建議幅度內量刑的，屬偏輕偏重的，我們就要及時與法院溝通進行口頭監督；如屬量刑畸輕畸重、適用法律不當或定性錯誤的依法提出抗訴。二是對量刑情節隨著訴訟進程可能存在變數的情形，如自首、認罪態度、退贓、賠償等情節，公訴人根據可能的變化分別準備不同量刑建議方案；對法庭上出現影響原量刑建議的情形時，向審判長建議休庭，按許可權報批准後調整量刑建議內容。三是加強與偵查、審判機關的協調配合。圍繞量刑建議和量刑規範化工作，強化檢察引導偵查工作機制，促進偵查人員增強證據意識和程序意識，在辦案中既收集定罪證據，也收集量刑證據。四是針對案件的性質和對社會的危害性，嚴格區分，準確界定，在法律規定的前提下，靈活運用量刑建議，使之充分體現出寬嚴相濟的司法政策。對於輕微犯罪案件、具有法定從輕情節的案件或當事人己經達成和解的案件依法提出從寬處理的建議，對同時具有其他從輕情節的儘可能提出緩刑的建議。對嚴重刑事犯罪案件或在當地有重大影響的犯罪案件，要本著在程序上體現快，在實體上體現嚴的原則，依法提出從重處理的量刑建議。總之，對整個公訴隊伍而言：一要樹立正確的執法理念。廣泛開展忠誠履職、執法為民、公正執法、廉潔從檢的教育，牢固樹立「六觀」，自覺踐行「六個有機統一」，切實做到「四個必須」緊密結合起來，強公訴職業的榮譽感。二要加強公訴人的學習和崗位練兵。要全面學習刑訴法修正案，深入探究相關法條的立法原意和學理解釋，正確把握刑事訴訟的基本原理，不斷提高公訴人的實戰技能，要在公訴實踐中逐步轉變公訴理念。要加大對公訴人的實戰培訓力度，著重提高庭審交叉詢問的技能，增強公訴人妥善應對庭審調查中證人證言、證據發生變化的能力，以全面提高掌控庭審局面的能力。進一步推進公訴崗位練兵活動，加強培訓。三是完善內外部工作機制。公訴部門要建立「證據裁判」意識，同時也要通過有效方式幫助偵查人員建立此種意識，圍繞公訴工作的核心，從源頭上改善和提高案件的證據質量，確保案件證據的證明效力和法律效力的統一。加強同法院和公安之間的橫向交流和協作，在審查起訴工作中引導公安機關逐步提高證據收集、運用的水平，以提高公訴案件質量。四是提高公訴人的法律政策水平。要努力強化公訴人的程序意識，認罪履行刑事訴訟法規定的告知、聽取意見等義務，認真審查偵查活動中是否存在超期羈押、違法扣押、違法採取強制措施等程序違法問題；不斷強化證據意識，提高審查、判斷、運用證據的能力，全面審查有罪、罪重和無罪、罪輕證據，注意排除非法獲取的證據，合理排除證據之間的矛盾，要提高運用法律政策的水平，準確把握寬嚴相濟的刑事政策，真正實現法律效果與社會效果的統一。五是全面加強抗辯能力。公訴人要切實履行公訴職能，必須樹立以庭審為中心的思想，不斷增強自己的抗辯能力。由於律師對公訴人認定的案件事實與證據通過閱卷，複製和摘抄有關材料和到法院全面閱卷後是已經十分清楚，而律師在庭上會提出哪些問題等，公訴人卻難於掌握，公訴人只有不斷提高政治、法律業務素質，才能對庭審中的意外情況做到穩定沉著，機智應變，才能應付自如，從容化解。沙洋縣人民檢察院公訴科課題組
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