刑法總則規定在分則中的適用問題探析──從刑法第十三條的視角（二）

　　三、刑法總則與分則的統一適用

　　「只有完整全面地理解和把握刑法體系，才能真正理解和把握每一個具體條款的深刻內涵和彼此之間的內在邏輯關係。」11刑法總則與分則應當統一、協調適用。筆者認為，按照矛盾普遍性與特殊性的規律，刑法總則原則上應適用於分則的所有條文，但刑法分則條文中有特別規定的例外。這既要求尊重總則的普遍指導意義，也要重視分則作為特殊性的一面。特別規定並非是對刑法總則的否定，而是對刑法總則的補充。在刑事審判法律方法中，應當堅持總則指導分則。

　　（一）總則適用於分則具有普遍性

　　刑法總則對分則具有統率、指導作用，因此，在原則上應對分則具有適用意義。法官辦案必然要突出一般性的優先地位，原則上不能以待解決問題的特殊性而排斥一般性法律的適用，特別是在「入罪」環節，絕對不能由於事例之特殊而不顧現有刑法是否有規定便定罪判刑。體現一般公正的法律為個案公正留有較大的餘地，於是法官的職責就是根據個案的特點，在一般公正的框架內，實現個案的公正。12

　　⒈犯罪屬性的要求。

　　按照通常的刑法理論，犯罪具有三大基本屬性：社會危害性、刑事違法性和應受刑罰懲罰性。從社會危害性的角度來說，情節顯著輕微、危害性不大的不構成犯罪，這不僅對於輕罪而且對重罪都同樣適用。刑法第13條以但書的形式表明「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」。這條規定意味著刑法分則規定的所有犯罪以及司法實踐中認定各種犯罪，都必須有情節的要求，也就是說都不能是情節顯著輕微危害不大(或者說社會危害性程度輕微)的情形。情節是已經發生的、不以司法人員的意志為轉移的客觀存在，是衡量行為人主觀惡性程度和客觀危害程度，可能影響罪與非罪、罪輕罪重、或者是否需要判處刑罰的一切因素。就是像故意殺人罪這樣的重罪，有時也得考慮情節因素。1986年發生在陝西省漢中市的我國首例安樂死案件中，漢中市法院對涉嫌故意殺人罪被提起公訴的蒲連升、王明成做出「情節顯著輕微，危害不大不認為是犯罪」的無罪判決，1992年漢中地區中級法院維持了一審判決。13

　　⒉刑法調整範圍的要求。

　　法律不是萬能的，刑法更不是萬能的。違法行為分為一般違法與嚴重違法即犯罪，對於一般違法行為有很多是靠行政手段來調節的，這實際上體現了治理手段的多樣性、互補性。像中華人民共和國治安管理處罰法規定了很多違反治安管理應受行政處罰的行為，許多與刑法規定的犯罪行為的行為方式是一樣的，只是情節輕重的不同。治安管理處罰法第51條規定「冒充國家機關工作人員或者以其他虛假身份招搖撞騙的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款；情節較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。」而刑法第279條規定「冒充國家機關工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。」刑法規定中並沒有情節方面的要求，但從刑法與治安管理處罰法的銜接來看，顯然是情節輕微的不應追究刑事責任，這恰恰是刑法總則的要求。按照刑法的謙抑性原則，如果某一行為並不具有特定程度的社會危害性，只要能夠運用其他手段由其他部門加以解決的事項，也不應交由刑法解決。

　　⒊寬嚴相濟的要求。

　　貫徹寬嚴相濟刑事政策，要根據犯罪的具體情況，實行區別對待，做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，打擊和孤立極少數，教育、感化和挽救大多數，最大限度地減少社會對立面，促進社會和諧穩定，維護國家長治久安。14寬嚴相濟是我國的基本刑事政策，在嚴守罪刑法定原則底線的前提下，對不同情形區別分析，對行為人的動機、罪過以及行為時的附隨情狀給予實事求是的評價，這就要求貫徹刑法總則的要求，包括第13條但書的規定。該條「但是」之後的內容既不是對但書之前內容的否定，也不是對但書之前內容的從屬，而是獨立解釋犯罪的例外情況，具有出罪功能，可以直接被適用。15

　　⒋司法實踐的要求。

　　醉駕與入戶盜竊是當前適用刑法13條但書最具有爭議的問題。就醉駕來說，並非是只有醉駕行為就一律構成犯罪。除了張軍副院長所闡述的理由外，從客觀情況來說，醉駕也完全可能存在情節輕微的情況。如在荒無人煙的大草原上短距離醉酒駕駛、臨街住戶醉酒後將其車輛倒車入庫、醉酒者在緊急情況下為救治傷員開車的行為，等等，如果這樣的行為一律追究刑事責任，與法與理都說不過去，社會效果法律效果均不好，不利於被告人的改造，也不符合各國在對待微罪行為的態度上由以往的有罪必罰轉向微罪不罰的趨勢。

　　⒌相關法律解釋的要求。

　　刑法第360條第2款規定：「嫖宿不滿14周歲的幼女的，處5年以上有期徒刑，並處罰金。」這裡未對行為人主觀狀態作出限制。倘若按照字面解釋，只要客觀上有嫖宿行為，且嫖宿對象事實上為14周歲以下的幼女，即構成本罪。最高人民檢察院《關於構成嫖宿幼女罪主觀上是否需要明知要件的解釋》(高檢發釋字[2001]3號)的解釋是：「行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第360條第2款的規定，以嫖宿幼女罪追究刑事責任。」最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》對原來刑法典中無任何情節限制的偽造貨幣、金融工作人員購買假幣等行為犯，進行了大規模的數額、程度上的限制，其中涉及的罪名約十多個。這些都說明，在適用刑法分則時，不能拘於字面，認為分則沒有規定情節的就沒有情節要求。事實上，越是這些字面上沒有規定情節的，恰恰更應注意適用總則的規定。

　　（二）特定情況下的適用例外

　　雖然刑法總則規定的原則與精神通常情況是在分則中適用的，但矛盾的普遍性之中又具有特殊性，在某些情況下，分則在法律適用上不能直接套用總則的規定16。

　　⒈分則中明確規定無數量要求的例外

　　雖然數量不能代表全部的犯罪情節，但數量是犯罪情節的一個非常重要的方面。所以，在刑法分則個別條款中明確不談數量時，則一般不能適用刑法第13條但書的規定。刑法第347條第1款中規定：「走私、販賣、運輸、製造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。」這是為了針對毒品犯罪有迅速蔓延之勢、社會危害性大的實際而作出的特別規定，因此不能以涉案毒品數量少作為情節輕微的依據。

　　⒉總則中明確適用範圍的例外

　　刑法總則中有的條款已經明確分則有特別規定的，按分則的規定處理。如刑法第三十一條規定對單位犯罪的處罰，第二款規定「本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。」另外，刑法第四十五條規定，「有期徒刑的期限，除本法第五十條、第六十九條規定外，為六個月以上十五年以下。」這就以除外列舉的方式，非常明確地規定了刑法分則條款適用總則的範圍。

　　⒊分則中規定了特別自首的例外

　　刑法總則部分第67條規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對於自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。這是一般自首制度，但在分則中還存在特別自首制度。

　　刑法第164條規定的對公司、企業人員行賄罪中明確，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。刑法第390條的行賄罪中規定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。刑法第392條的介紹賄賂罪中規定，介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。這三個條款都把自首的時間限制在「犯罪追訴前」，比總則規定的自首條件更加嚴格。並且在處罰上也由總則的「可以從輕或者減輕處罰」變為「可以減輕或者免除處罰」，減輕了刑事處罰。也就是說，刑法分則的這些規定實際上是增加了自首的限制條件，但同時又減輕了刑罰，在案件處理時應當予以注意。

　　⒋分則中數罪併罰的例外

　　刑法總則第69至71條規定了數罪併罰制度，但在分則中存在一些數罪卻不並罰的規定。這些情況下，由於分則已經考慮到這些情況並直接作出了規定，應按分則直接以一罪決定刑罰。

　　刑法第240條規定的拐賣婦女、兒童罪中明確，姦淫被拐賣的婦女的處十年以上有期徒刑或者無期徒刑直至死刑，這裡提高了法定刑，不適用數罪併罰。刑法第239條規定，殺害被綁架人的處死刑，也不按綁架罪與故意殺人罪數罪併罰。刑法第318條的組織他人偷越國（邊）境罪，同時以暴力、威脅方法抗拒檢查的，也不按妨害公務罪數罪併罰。還有刑法第358條規定的強姦後迫使賣淫的，也不適用數罪併罰，而是直接按分則規定的加重法定刑直接量刑，等等。

　　⒌分則中共同犯罪的例外規定

　　根據刑法總則的規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。其中，幫助行為、組織行為、教唆行為等屬於共同犯罪。但在分則中，一些罪名將這些行為從共同犯罪中剝離出來．將其規定為獨立的犯罪。

　　刑法第358條第3款的協助組織賣淫罪中明確，協助組織他人賣淫的，處五年以下有期徒刑，並處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。本來協助組織賣淫行為應作為組織他人賣淫罪的共同犯罪，實行數罪併罰。但為了防止把這種協助行為以從犯從輕減輕免除處罰，刑法將此規定為獨立的罪名。此外，在刑法第373條的煽動軍人逃離部隊罪等罪名中，將教唆行為單獨成罪的情形，也不適用共同犯罪的處理。

　　通過以上的分析，再回到文首的案例。入戶盜竊作為刑法修正案八的新規定內容，實際是為了加強對這一同時具有侵犯公民人身安全的盜竊行為的打擊力度而規定的。雖然兼具有保護公民人身安全的目的，但該罪本質仍然是盜竊罪，而盜竊罪作為財產犯罪不僅要有盜竊行為，還要有盜竊實際損害結果，而且該損害結果還不是一般的結果。該條款雖然字面上沒有情節限制，但並不具有適用總則例外的情形。與處理醉駕案同樣的理由，同樣應遵循刑法總則第13條但書的規定。法官在審理刑事案件時，應當將刑法作為一個有機體系來看待，避免陷入法條主義，機械理解字面含義而忽略法律的精神與原理。由於刑法總則與分則的關係問題在公檢法機關存在不同觀點，建議由全國人民代表大會常務委員會按照立法法的規定作出相關法律解釋，以保證刑法的正確實施。

　　1 李富金，東方法眼網站站長。　　2 聶召偉，「刑法分則對總則排除適用現象探析」，載《法律適用》2011年4期，第16-19頁。　　3 楊興培：「公器乃當公論，神器更當持重」，載法制網，http://www.legaldaily.com.cn/fxy/content/2011-09/06/content_2927740.htm，2011年9月6日發布。　　4 聶召偉，「刑法分則對總則排除適用現象探析」，載《法律適用》2011年4期，第16-19頁。　　5 董鑫主編《中國刑法分論》，四川人民出版社1990年5月第5版，第3頁。　　6 向東，趙永存：「對我國刑法第十三條『但書』的理解與適用」，載河北理工大學學報（社會科學版）2009第1期第49－50頁。　　7 「最高人民法院副院長張軍：正確把握危險駕駛罪構成條件」，載新華網，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-05/10/c_121400846.htm，2011年5月10日發布。　　8 「公安部：醉駕一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查」，載新華網，http://news.xinhuanet.com/politics/2011-09/14/c_122032045.htm，2011年09月14日發布。　　9 「最高檢：醉駕案證據充分一律起訴 不存在選擇性」，載新華網，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-05/24/c_121449985.htm，2011年5月24日發布。　　10 王逸吟　殷泓：「醉駕並非一律入刑　刑法分則要受總則指導制約」，載東方法眼網，http://www.dffyw.com/fayanguancha/sh/201205/28783.html，2012年5月13日發布。　　11 於志剛：《理解刑法條文背後的「紅線」》，載法制網，http://www.legaldaily.com.cn/fxy/content/2009-09/30/content_1161492.htm，2009年9月30日發布。　　12 劉明祥：「論我國刑法總則與分則相關規定的協調」，載《河南省政法管理幹部學院學報》2007年第5期第7－11頁。　　13 「全國首例安樂死始末：蒲連升、王明成故意殺人案」，載東方法眼網，http://www.dffyw.com/sifashijian/jj/201202/27638.html，2012年2月29日發布。　　14 最高人民法院《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見，載《人民法院報》2010年2月10日第2版。　　15 李健　鄢青：「刑法第十三條「但書」具有出罪功能」，載《人民檢察》2009年第12期第55頁。　　16 聶召偉，「刑法分則對總則排除適用現象探析」，載《法律適用》2011年4期，第16-19頁。