柏浪濤:銷售假冒註冊商標的商品罪研究

銷售假冒註冊商標的商品罪，是指明知是假冒註冊商標的商品，而予以銷售，銷售金額數額較大的行為。本罪在理論上存在許多疑難問題，在司法適用中也出現許多新問題。下面就這些問題進行探究。一、行為對象關於本罪的行為對象，學界存在不同認識。有人認為，「銷售假冒註冊商標的商品罪侵犯的對象是假冒註冊商標的商品」。{1}有人認為，「銷售假冒註冊商標的商品罪的犯罪對象，是註冊商標」。{2}有人認為，「銷售假冒註冊商標的商品罪的對象包括冒牌商品和他人的註冊商標」。理由是銷售假冒註冊商標的商品的行為至少觸及三重社會關係，一是消費者的合法權益所代表的社會關係，二是註冊商標專用權所代表的社會關係，三是國家商標管理制度所代表的社會關係。銷售假冒註冊商標的商品的行為作為一種銷售行為，其直接作用的具體物是冒牌商品，因而將冒牌商品理解為本罪對象是恰當的。銷售行為同時又作用於他人已經註冊的商標，這種商標是上述第二重和第三重社會關係的物質表現。」{3}有人認為，「有必要把行為對象與犯罪對象區別開來。銷售假冒註冊商標的商品罪的行為對象是假冒註冊商標的商品，其犯罪對象是他人註冊商標」。{4}筆者認為，行為對象是指危害行為所作用的法益的主體（人）或物質表現（物）。首先，行為對象與犯罪對象是同一概念，不應加以區分。第二，行為對象應體現刑法所保護的法益。人是法"益的主體，物是法益的物質表現。不同的對象體現不同的法益；不能體現法益的物，不能成為行為對象。例如，偽造貨幣罪中，偽造行為所製成的假幣，不能體現法益，不能成為行為對象；真貨幣才體現貨幣的公共信用和國家的貨幣發行權，因此，真貨幣才是偽造貨幣罪中的行為對象。又如，銷售偽劣產品罪中，偽劣產品不能體現刑法保護的法益，所以不是該罪的行為對象；而合格產品因為體現刑法保護的法益，才是該罪的行為對象。再如，假冒註冊商標罪中，行為對象是他人已經註冊的、受法律保護的商標，而不是假冒的商標本身。第三，行為對象必須被危害行為所作用。作為法益主體的人和表現形式的物是客觀存在的，危害行為沒有作用於它們時，它們不是行為對象。應注意的是，作用的形式不限於直接作用，還包括間接作用；作用的內容不限於使對象的性質、數量、結構、狀態發生直接變化，還包括影響了對象的性質、價值、信譽等。例如，假冒註冊商標罪中，行為人通過假冒的商標作用於已經註冊的商標，影響了已註冊商標的性質、信譽，這種情況便屬於間接作用。又如，偽造貨幣罪中，行為人通過假幣作用於真幣，影響了真幣的公共信用，這種情況也屬於間接作用。再如，銷售偽劣產品罪中，行為人通過偽劣產品作用於合格產品，影響了合格產品的聲譽，這種情況也屬於間接作用。在銷售假冒註冊商標的商品罪中，只有他人的註冊商標才能體現本罪保護的法益，即他人的註冊商標專用權，而假冒的註冊商標及假冒註冊商標的商品均不能體現本罪保護的法益；行為人通過假冒註冊商標的商品間接作用於他人的註冊商標，影響了他人註冊商標的價值、信譽。因此，本罪的行為對象應是他人的註冊商標。二、銷售行為本罪的實行行為是行為人的銷售行為。在銷售形式上，銷售行為包括批發、零售、代銷、推銷、販賣等；既可以是市場銷售，也可以是內部銷售。在實踐中，行為人也會利用外貿關係銷售假冒註冊商標的商品。例如，2000年11月，被告人李東山利用在香港註冊成立的群業集團有限公司做轉口貿易，將大量假冒台灣寶僑家品有限公司（即台灣地區的寶潔公司）生產的「沙宣」、「潘婷」等名牌洗髮水銷售到廣東。在銷售環節上，銷售行為必須包括買進並賣出。如果將自己生產的假冒註冊商標的商品賣出，構成假冒註冊商標罪。如果買進他人的假冒註冊商標的商品，並未賣出，因缺少現實的銷售金額，不構成本罪。如果買進明知是假冒註冊商標的商品而獲取非法利益的（例如為取得高額回扣），可能構成受賄罪。問題一，商品促銷中，搭贈假冒註冊商標的商品的行為是否屬於銷售行為？一般的，本罪中的銷售行為應是有償的；如果是無償贈送，不構成本罪。對於上述問題，有的學者認為，該種行為因為是贈送行為，所以不屬於銷售假冒註冊商標的商品的行為。然而，筆者認為，該行為與廣告宣傳中為了擴大商品的知名度而不附加任何條件的贈送行為存在區別。後者的最終目的雖然也是促銷商品，但其在向消費者贈送商品時沒有向消費者提出任何條件，因而是真正的贈與行為。而前者在向消費者贈送商品時，向消費者提出了潛在的條件，即只有購買銷售方指定的商品，才能獲得贈送的商品。因此，該行為在本質上是銷售方銷售商品的一種輔助手段，是其整體銷售行為的組成部分。因此，商品促銷中搭贈假冒註冊商標的商品的行為，應屬於本罪的銷售行為。問題二，行為人用假冒註冊商標的商品支付債務的行為是否屬於銷售行為？筆者持肯定意見。首先，銷售行為在本質上體現一種債權債務關係，而用商品支付債務的行為在本質上也表現為一種債權債務關係。因此，用商品支付債務的行為應屬於廣義的銷售行為。其次，雖然銷售行為通常發生在商品的流通領域，但本罪條文對「銷售」沒有限定發生領域。因此，銷售行為有可能發生在其他債權債務關係領域中。最後，從侵害法益角度看，用假冒註冊商標的商品支付債務的行為與本罪中的其他銷售行為，在侵犯他人的註冊商標專用權這一法益上沒有本質的區別。因此，行為人用假冒註冊商標的商品支付債務的行為應認定為本罪中的銷售行為。問題三，如何判斷銷售行為是否完成？銷售行為的發生狀態一般包括五種情形：一是行為人與購買方簽訂了買賣合同，雙方已經實際履行了合同，行為人獲得了貨款，購買方獲得了貨物；二是行為人與購買方簽訂了買賣合同，但雙方還未實際履行合同；三是行為人與購買方簽訂了買賣合同，行為人已將貨物交付購買方，但購買方尚未將貨款交付行為人；四是行為人與購買方簽訂了買賣合同，購買方已將貨款交付行為人，但行為人尚未將貨物交付購買方；五是行為人沒有與他人簽訂買賣合同，也沒有實際銷售貨物。第一種情形顯然屬於銷售行為已經完成，第五種情形顯然屬於銷售行為尚未開始。需討論的是第二種、第三種、第四種情形，概括起來，即行為人與購買方已經簽訂了買賣合同，但是尚未履行或者只是部分履行，此時銷售行為是否視為完成？筆者對此持肯定態度。首先，根據民法的有關規定，買賣合同原則上是諾成性合同，「除法律另有規定或者當事人另有約定外，買賣合同自雙方當事人意思表示一致時起即為成立，並不以標的物的實際交付為合同成立要件。當事人交付標的物，支付價款的行為是一種合同義務，而非合同成立的要件」。{5}其次，簽訂銷售假冒註冊商標的商品合同，具有嚴重的社會危害性，它破壞了市場競爭規則和秩序，是一種嚴重的不正當競爭行為，會誘發其他不正當競爭行為，也會侵犯消費者的合法權益。對於如此嚴重危害社會的行為，如果因其尚未履行或只是部分履行而對其予以否認，則會使違法犯罪者逃避法律制裁。雖然從民法角度考察合同的有效性，該種合同因其違反法律而無效，但是若從刑法角度考察犯罪實行行為的成立，簽訂該種合同應認定為本罪中的銷售行為。第三，有人認為，賣出產品和收取對價是銷售的兩個環節；購買人若拒付價款，就排除了賣出行為的有償性，也就否定了銷售行為的完成。筆者認為，銷售行為雖然包括賣出產品和收取價款兩個環節，但是不以實際收取價款為必要。行為人明知是假冒註冊商標的商品，而予以出售，若由於意志以外的原因，沒有實際收到價款，並不影響銷售行為的有償性，也不影響銷售行為的完成。三、商標和商品行為人銷售的假冒註冊商標的商品與真正註冊商標的商品應屬於同一種商品；該商品使用的假冒商標與他人的註冊商標應屬於相同的商標。這一要求與假冒註冊商標罪中的「在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標」的要求是相同的。因此，在同一種商品上使用與他人註冊商標近似的商標、在類似商品上使用與他人註冊商標相同的商標、在類似商品上使用與他人註冊商標近似的商標，均不構成本罪。問題一，如何認定相同商標？根據2002年10月12日最高人民法院頒布的《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定，商標相同是指假冒的商標與權利人的註冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。「相同」在程度上只要求基本無差別，不要求完全無差別。「基本無差別」，是指假冒的商標與權利人的註冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合後的整體結構基本無差別，或者其立體形狀、顏色組合基本無差別。如何判斷「基本無差別」，存在兩種標準：一是專家標準，即憑藉相關專家的認識水平、實際經驗而得出的科學鑒定；二是以消費者通常的識別能力為標準，即參考大多數消費者在通常情況下的識別能力、一般經驗，只要足以使大多數消費者誤認為是相同的商標，就可以認定為是相同的商標。筆者認為，應以相關消費者的一般注意力為判斷標準。相關消費者，是指與商標所標識的某類商品發生聯繫的消費者。首先，商標的基本功能就在於使消費者在購買商品時便於識別這些商品以及它們的來源。在商標發揮識別功能的過程中，離不開消費者這一主體。區別不同廠家的同類商品最終要依賴於消費者對商標的認識、觀察、記憶。因此，採用消費者標準符合商標的基本功能。其次，判斷商品「基本無差別」應以相關的消費者為標準。行為人銷售假冒註冊商標的商品，受影響的主要是相關的消費者，即與假冒註冊商標的商品發生聯繫的消費者。如果以一般的「消費者」這一概念群體（包括沒有與假冒註冊商標的商品發生聯繫的消費者）為標準，會過分降低判斷的「門檻」，可能將具有差別的商標認定為相同商標。如果以相關專家為標準，則會過分抬高判斷的「門檻」，可能將基本無差別的商標認定為不同的商標。第三，判斷商標「基本無差別」應以相關消費者的一般注意力為標準。這一標準既不同於相關專家的注意力，也不同於粗心大意的消費者的注意力。相關專家的注意力，過於專業，會使判斷標準過於嚴格，有可能將基本無差別的商標認定為不同的商標。粗心大意的消費者的注意力，過於馬虎，會使判斷標準過於寬泛，可能將具有差別的商標認定為相同商標。認定商標是否相同有兩種方法。第一種方法是隔離觀察。隔離觀察是將商標置於不同的時間和地點進行觀察。與之相對的是對比觀察，即將商標放在一起進行觀察。判斷商標是否相同，應採用隔離觀察的方法，而不應採用對比觀察的方法。這是因為，消費者在市場上購買商品時，往往是將欲購買的商品的商標與記憶中的商標進行比較，而不大可能將兩種商標放在一起進行比較。為了客觀地遵循消費者的判斷思維，不宜將兩種商標放在一起進行一對一的比較，而應將所觀察的商標與記憶中的商標進行比較，這樣才能較為客觀地反映造成混淆可能性的實際情況。對比觀察時，兩個商標即使存在細微差別，也能被觀察出來，而在隔離觀察時，兩個商標只要存在被相關消費者誤認的可能性，就應認定為相同商標。第二種方法是整體觀察。整體觀察，是指將商標視為一個整體進行觀察，而不是對商標的各個組成要素分別進行觀察。商標作為商品的識別標誌，是由各個組成要素構成的。消費者在購買商品時，在記憶中或許會留下商標的某個組成要素，但是主要留下的是該商標的整體印象。一般的，兩個商標在各個具體的組成要素上都有可能存在某些差別，當它們組合起來作為一個整體，若能使相關消費者產生誤認的可能性，就應認定為相同商標。另一方面，即使兩個商標的各個組成要素都相同，但是它們作為一個整體並不會使相關消費者產生誤認，則這兩種商標不能認定為相同商標。問題二，如何認定同一種商品？同一種商品是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同的商品，或者相關消費者一般認為相同的商品。對此認定，首先應堅持以國家的法定分類為標準。商品分類（Classification of Goods lawpanel）是指一件商標註冊申請可同時指定的商品範圍。為了便於商標註冊和管理，商標管理機關根據一定的標準，將所有商品劃歸為若干類，按一定的順序排列編成表冊。目前世界上商品分類表有兩類，一類是本國獨立實行的商品分類表，另一類是國際統一的商品分類表。我國已於1988年11月加入《巴黎公約》，適用國際商品分類表。國際商品分類（International Classification Of Goods lawpanel）是在1957年6月15日，由一些發達國家在法國尼斯外交會議上正式簽訂的《商標註冊用商品和服務國際分類尼斯協定》確定的，於1961年4月8日生效。我國於1994年8月9日加入尼斯聯盟。目前有33個國家正式加入尼斯聯盟。尼斯協定已9次修訂。國際商品分類1987年印製成冊，稱為《商標註冊用商品和服務國際分類表》。國際商品分類劃分的基本原則是：（1）製成品原則上按其功能、主要用途分類；（2）原料、未加工品或半成品原則上按其組成的原料進行分類；（3）構成其他商品某一部分的商品原則上與其他商品歸為一類；（4）成品或半成品按其組成的原材料分類時，如果由幾種不同的原材料製成，原則上按其主要原材料劃分類別；（5）用於盛放商品的盒、箱等容器，原則上與該商品歸為一類。其次，由於《商標註冊用商品和服務國際分類表》最主要的功能是在商標註冊時劃分類別，方便註冊審查與商標行政管理，與判斷商品是否相同的目的不盡一致。所以在判斷商品是否相同時，不能僅以此作為依據，還應當結合相關消費者對商品的一般認識進行綜合判斷。所謂相關消費者的一般認識，是指相關市場的一般消費者對商品的通常認知和一般交易觀念，不受限於商品本身的自然特性；所謂綜合判斷，是指將相關消費者在個案中的一般認識與商品交易中的具體情形，結合在一起進行整體判斷。應注意的是，行為人銷售的假冒註冊商標的商品與真正註冊商標的商品，在質量上有無差異，在所不問。即使假冒註冊商標的商品質量優於真正註冊商標的商品質量，也不影響本罪的成立。但是，如果行為人所銷售的假冒註冊商標的商品是劣質商品，則又同時觸犯了銷售偽劣商品罪，屬想像競合犯，應從一重罪處斷。四、銷售金額（一）銷售金額的計算問題目前，司法實務在認定銷售金額時，一般參照2001年4月18日最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》62條規定：「銷售明知是假冒註冊商標的商品，個人銷售數額在10萬元以上的，單位銷售數額在50萬元以上的，應予追訴。」關於銷售金額，主要包括三種情況：一是行為人實際上已經銷售了假冒商品，並且也實際獲得了銷售金額；二是行為人與購買方簽訂了買賣合同，但購買方還沒有付款；三是行為人既沒有實際銷售，也沒有與他人簽訂買賣合同。第一種情況認定為銷售金額沒有任何疑問；第三種情況不能認定為銷售金額也沒有任何疑問；第二種情況能否認定為銷售金額需要討論。筆者認為，行為人與他人已經簽訂了買賣合同，購買方尚未付款時，購買方的「應付款」應計入行為人的銷售金額。首先，簽訂銷售假冒註冊商標的商品的買賣合同本身，破壞了市場競爭規則與秩序，使同行企業在競爭中處於不利地位，還誘發其他不正當競爭行為。其次，根據民法規定，買賣合同原則上是諾成性合同。買賣合同自雙方當事人意思表示一致時起即成立，並不以標的物的實際交付為合同成立要件。當事人交付標的物、支付價款是一種合同義務，而非合同成立的要件。因此，除法律另有規定外，雙方當事人就銷售假冒註冊商標的商品達成意思一致時，就應當將根據合同可能得到的貨款作為賣方的銷售金額；賣方正在交付商品或買方正在交付貨款時，也應當將賣方可能得到的貨款計為銷售金額。需討論的問題是，行為人將假冒註冊商標的商品與合格商品混雜在一起銷售時，如何計算銷售金額？有人認為，應將銷售假冒註冊商標的商品的金額與銷售合格商品的金額進行區分。筆者認為，首先，我國公司企業制度、會計制度尚不完善，一些公司、企業的財務賬簿並不健全，必然出現銷售假冒註冊商標的商品的金額與銷售合格商品的金額不可能區分的情況。第二，行為人將假冒註冊商標的商品與合格商品混雜在一起，使兩種商品成為不可分割的整體時，便導致商品的各部分都可能具有假冒的性質。因此，銷售金額中合格商品的銷售金額與假冒商品的銷售金額便具有不可分割性。第三，造成這種不可分割的局面，不僅是行為人自身的責任，而且常常是他們銷售假冒註冊商標的商品的手段，即以部分合格商品為誘餌，欺詐對方。這時，合格商品實際上成為欺詐他人的工具，銷售合格商品便具有違法性。因此，將不可分割的合格商品與假冒註冊商標的商品的銷售金額，整體計算為假冒註冊商標的商品的銷售金額具有合理性。當然，上述討論的情況只限於合法的銷售金額與非法的銷售金額不可分割的場合；如果現實中二者可以分割，則應盡量區分兩種不同性質的銷售金額。{6}（二）銷售金額與犯罪既遂、未遂的關係根據上述《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》62條規定，銷售明知是假冒註冊商標的商品，個人銷售數額在10萬元以上的，單位銷售數額在50萬元以上的，應予追訴。問題是，行為人銷售假冒註冊商標的商品，但是銷售金額數額未達到10萬元，對此應以無罪處理，還是以犯罪未遂處理？案例1，戴恩輝銷售假冒註冊商標的商品案。1997年11月至1998年5月，被告人戴恩輝先後3次從廣東省增城市新塘鎮宜興商店購進假冒「嘉陵」註冊商標的拼裝摩托車25輛，分別以每台1880元至3400元不等的價格，在湖南省安化縣梅城鎮銷售假冒「嘉陵」註冊商標的拼裝摩托車16輛，銷售金額4.1萬元。案發後，公安機關從被告人戴恩輝處查獲尚未銷售的假冒「嘉陵」註冊商標的摩托車9輛及非法所得1.5萬元。人民法院認為，被告人戴恩輝違反國家商標和市場管理法規，故意銷售假冒註冊商標的商品，銷售金額數額較大，其行為已構成銷售假冒註冊商標的商品罪；判決如下：被告人戴恩輝犯銷售假冒註冊商標的商品罪，判處罰金1萬元。一審宣判後，被告人戴恩輝不服，向湖南省益陽市中級人民法院提出上訴，提出：其行為屬違法行為，但未獲利，不構成犯罪；且就同一違法事實，公安機關已做處理，其不應受兩次處罰，請求二審法院對其宣告無罪。益陽市中級人民法院經審理認為，原審判決認定上訴人戴恩輝犯銷售假冒註冊商標的商品罪的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法；裁定：駁回上訴，維持原判。{7}本案的主要問題是：行為人銷售假冒註冊商標的商品，但是銷售金額尚未達到數額較大，對此應以無罪處理，還是以犯罪未遂處理？第一種意見認為，被告人戴恩輝的銷售金額應包括兩部分：一是已經獲得的銷售金額4.1萬元，二是案發後查獲的尚未銷售的假冒「嘉陵」註冊商標的摩托車9輛，在每台1880元至3400元不等的價格中按2千元計算，共計1.8萬元；二者合計5.9萬元。由於1999年時刑法、司法解釋對本罪「銷售金額數額較大」的標準均未作出具體規定，對此可參照《刑法》140條生產、銷售偽劣產品銷售金額5萬元的數額標準認定。因此，被告人戴恩輝銷售假冒註冊商標的商品，銷售金額數額較大，構成銷售假冒註冊商標的商品罪。第二種意見認為，被告人戴恩輝的銷售金額只應包括已經獲得的銷售金額4.1萬元。由於1999年時刑法、司法解釋對本罪「銷售金額數額較大」的標準均未作出具體規定，對此可參照《刑法》140條生產、銷售偽劣產品銷售金額5萬元的數額標準認定。但是，根據本案的具體情況，構成銷售假冒註冊商標的商品罪的金額標準，可適當低於5萬元。因此，被告人戴恩輝仍構成銷售假冒註冊商標的商品罪。第三種意見認為，被告人戴恩輝的銷售金額只應包括已經銷售的銷售金額4.1萬元。由於1999年時刑法、司法解釋對本罪「銷售金額數額較大」的標準均未作出具體規定，對此可參照《刑法》140條生產、銷售偽劣產品銷售金額5萬元的數額標準認定。由於被告人戴恩輝的銷售金額為4.1萬元，尚不足5萬元的數額標準，因此，不構成銷售假冒註冊商標的商品罪。筆者認為，首先，沒有銷售的假冒註冊商標的商品的價值金額不應計算為本罪的銷售金額。沒有將假冒商品推向市場，一方面沒有破壞市場競爭秩序，另一方面也沒有侵犯消費者的合法權益。行為人只是購入假冒商品，而不銷售所購入的假冒商品，只會給自己帶來損失，而不會損害他人利益。雖然行為人購入假冒商品，主觀上是為了銷售，但是，僅有主觀上的銷售故意，客觀上沒有銷售行為，既不可能破壞市場競爭秩序，也不可能侵犯消費者合法權益。因此，主觀上的銷售故意並不等於也不能代替客觀上的銷售行為。再者，行為人沒有銷售假冒商品時，司法機關沒有充足證據證明行為人將銷售該假冒商品。行為人完全可以辯解說，其商品將來會做合法、適當的處理而不銷售，如留做自用等。因此，將沒有銷售的假冒註冊商標的商品的價值金額計算為本罪的銷售金額，也存在證據不足的問題。其次，應正確理解銷售金額數額的標準。目前，司法實務在認定銷售金額時，一般參照2001年4月18日最高人民檢察院、公安部聯合發布的《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》62條規定「銷售明知是假冒註冊商標的商品，個人銷售數額在10萬元以上的，單位銷售數額在50萬元以上的，應予追訴。」1999年時，刑法、司法解釋對本罪「銷售金額數額較大」的標準均未作出具體規定，在當時可參照《刑法》140條生產、銷售偽劣產品銷售金額5萬元的數額標準認定。行為人的銷售金額如果沒有達到5萬元或後來的10萬元，不構成本罪。這一數額標準應嚴格適用。因為：第一，這一數額標準既是為了明確處罰條件，也是為了限制處罰範圍，不使輕微的違法行為被當作犯罪處理。做出這樣的限制，一方面是由我國懲辦與寬大相結合的刑事政策決定的，另一方面也是由目前商品的整體質量不高的現實決定的。第二，銷售金額沒有達到相應標準的行為，不做犯罪論處，也並不意味著對這種行為的放任。根據2001年新修改的《商標法》及《商標法實施條例》的規定，銷售侵犯註冊商標專用權的商品的，工商行政管理部門認定為侵權行為，可責令立即停止侵權行為。沒收、銷毀侵權商品，並處以罰款；罰款數額為非法經營額3倍以下，非法經營額無法計算的，罰款數額為10萬元以下。根據刑法謙抑性原理，《商標法》是一道有力的防線，執法機關應當優先發揮《商標法》的作用，而不能優先適用刑法。第三，銷售金額較大是犯罪構成要件，行為人銷售假冒註冊商標的商品的金額數額未達到5萬元或後來的10萬元，只屬於一般違法行為。刑法分則所規定的構成要件是犯罪的成立要件，而不是犯罪的既遂要件；符合犯罪構成要件的，表明犯罪成立。行為成立犯罪，要求行為的社會危害性達到應受刑罰處罰的程度。行為人銷售假冒註冊商標的商品，銷售金額數額未達到相應標準時，表明行為的社會危害性尚未達到應受刑罰處罰的程度，因而不構成犯罪。本案中，被告人戴恩輝的銷售金額只應包括已經銷售的銷售金額4.1萬元，而不應包括尚未銷售的商品價值。由於1999年時刑法、司法解釋對本罪「銷售金額數額較大」的標準均未作出具體規定，對此可參照《刑法》140條生產、銷售偽劣產品銷售金額5萬元的數額標準認定。被告人戴恩輝的銷售金額為4.1萬元，尚不足5萬元的數額標準，此時，應嚴格適用5萬元的數額標準。因此，被告人戴恩輝不構成銷售假冒註冊商標的商品罪。該案涉及銷售金額的地位問題，即銷售金額是犯罪構成要件還是犯罪既遂要件？肯定說認為，銷售金額是犯罪既遂條件，沒有達到法定銷售金額的便是犯罪未遂；因此，行為人銷售假冒註冊商標的商品的金額數額未達到10萬元，構成銷售假冒註冊商標的商品罪的未遂犯。否定說認為，銷售金額是犯罪構成要件；行為人銷售假冒註冊商標的商品的金額數額未達到10萬元，只屬於一般違法行為，不構成銷售假冒註冊商標的商品罪。筆者認為，犯罪構成所要回答的問題是，行為具備哪些要件才成立犯罪，即成立犯罪的標準問題。它說明罪與非罪、此罪與彼罪的界限；而既遂與未遂是犯罪形態問題，是以行為符合犯罪構成為前提，說明的是犯罪的輕重程度問題。刑法分則所規定的構成要件是犯罪的成立要件，而不是犯罪的既遂要件；符合犯罪構成要件的，表明犯罪成立。如果刑法分則明文將危害結果規定為犯罪構成要件，沒有發生該結果時，一律不構成犯罪，當然更不能構成未遂犯。{8}發生危害結果表明行為的社會危害性達到了應受刑罰處罰的程度。行為成立犯罪，要求行為的社會危害性達到應受刑罰處罰的程度。行為人銷售假冒註冊商標的商品，銷售金額數額未達到10萬元，表明行為的社會危害性尚未達到應受刑罰處罰的程度，進而說明行為不符合犯罪構成。在行為不符合犯罪構成的前提下，談論既遂或未遂為時尚早。五、主觀要素本罪在主觀上表現為故意，其核心是要求行為人「明知是假冒註冊商標的商品」。（一）罪過形式關於本罪的故意是否只限於直接故意，學界存在不同觀點。第一種觀點認為，只有直接故意才能構成本罪。因為銷售假冒註冊商標的商品，其目的是賺取非法利潤，而追求非法利潤的犯罪目的是從「銷售」行為的內涵中自然引申出來的，因而本罪的主觀方面在意志因素上表現為直接追求，而不可能是「放任」或者「疏忽大意"所以，間接故意不構成本罪。{9}第二種觀點認為，間接故意也可以構成本罪。{10}筆者認為，本罪的主觀罪過既可以是直接故意，也可以是間接故意。首先，直接故意與間接故意的區別在於，在認識因素上，直接故意的行為人是認識到危害結果發生的必然性和可能性，而間接故意的行為人只是認識到危害結果發生的可能性；在意志因素上，直接故意表現為希望危害結果發生，而間接故意表現為放任危害結果發生。有觀點認為，直接故意與間接故意的區分標準只有一個，就是看對危害結果的發生持希望態度還是放任態度；明知危害結果必然發生而持放任態度時，也應屬於間接故意。然而，這種觀點並不妥當。意志因素以認識因素為前提，反過來，意志因素的內容又限制認識因素的內容。放任是聽之任之、發生不發生都可以的心理態度，因此前提必須是具有發生結果與不發生結果兩種可能性；惟有如此，行為人才可能存在發生也可以，不發生也可以的心理態度。如果認識到危害結果必然發生，則不可能再放任結果的發生。其次，直接故意與間接故意雖然存在區別，但二者在法律上的地位是相同的。因此，應當把握直接故意與間接故意的統一性，而不應過分割裂二者。一方面，不可認為，「刑法分則條文規定的某些具體犯罪只能由間接故意構成，不能由直接故意構成」。因為，既然間接故意都可能成立，直接故意更可能成立；事實上也不存在「某種行為出於直接故意時成立此罪、出於間接故意時成立彼罪」的情況。另一方面，也不可輕易說：「某種犯罪只能由直接故意構成，不能由間接故意構成」。因為在刑法分則中，凡是由故意構成的犯罪，刑法分則條文均未排除間接故意；當人們說某種犯罪只能由直接故意構成時，只是根據有限事實所作出的歸納，並非法律規定。{11}回到本罪，《刑法》214條在規定故意時，並未排除間接故意。上述第一種觀點認為只能由直接故意構成本罪，只是根據有限的生活事實進行的不完全歸納，並不能排除生活中存在間接故意的可能情形。在實踐中，行為人在購進假冒註冊商標的商品時，進價一般明顯偏低，進貨渠道一般也不正當，這些情況行為人應當能夠認識到。然而，行為人為了銷售此類假冒商品獲取高額利潤，對其行為採取放任態度；事後若被查獲，則以事前不知為由推卸責任。在此情形下，行為人在主觀方面便存在間接故意。（二）「明知」的正確認識1.「明知」的含義在理解本罪中的「明知」時，應正確理解其與刑法總則中的「明知」的關係。我國台灣地區學者鄭健才認為：「刑法總則上所稱之明知，與刑法分則上所稱之明知不同。前者，系一種基本主觀要件，後者則系一種特定主觀要件。犯罪須具備此特定主觀要件時，刑法分則之明知為第一次明知，刑法總則之明知為第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知。但如果沒有第一次明知，則不可能有第二次明知。因此，第一次明知是第二次明知的前提。」在銷售假冒註冊商標的商品罪中，行為人只有明知自己銷售的是假冒他人註冊商標的商品，才能進一步明知自己的行為會發生侵害他人註冊商標專用權的危害結果；如果行為人根據有關事項，判斷出自己銷售的商品的商標不是他人的註冊商標，則不可能明知其行為的性質與危害結果。在本罪中，兩種「明知」具有直接聯繫，但又不可等同。根據程度不同，「明知」可分為明知肯定是假冒註冊商標的商品與明知可能是假冒註冊商標的商品。明知肯定是假冒註冊商標的商品，是指行為人根據有關事項，判斷出自己銷售的商品所附的商標與他人的註冊商標相同。在這種情況下，只能是直接故意犯罪。明知可能是假冒註冊商標的商品，是指行為人根據有關事項，判斷出自己銷售的商品所附的商標可能是他人的註冊商標，不能充分肯定是他人的註冊商標。例如行為人根據商標的文字、圖形、三維形狀及與顏色的結合情況，認識到自己銷售的商品所附的商標可能與他人的註冊商標相同，就屬於一種可能的判斷。在這種情況下，如果行為人對危害結果持希望態度，就是直接故意；如果對危害結果持放任態度，則是間接故意。由此可見，行為人對自己銷售商品的商標性質的認識不要求是確定的，只要認識到或許是他人的註冊商標即可。換言之，銷售假冒註冊商標的商品罪的故意，既可以是確定的故意，也可以是不確定的故意。不能為了將銷售假冒註冊商標的商品罪限定在直接故意之內，便將「明知」限定為明知使用的商標肯定與他人的註冊商標相同。這種做法不符合刑法總則關於故意犯罪的規定，不利於打擊銷售假冒註冊商標的商品罪。根據「明知」的產生過程，「明知」可分為事前明知與事中明知兩種情況。前者是指行為人在銷售商品前就明知其商標是他人的註冊商標；後者是指行為人在銷售商品的過程中發現其商品的商標是他人的註冊商標，而後繼續使用。這兩種情況都屬於「明知」。至於銷售行為完成後才發現是他人的註冊商標的「事後明知」，則不能認定為銷售假冒註冊商標的商品的故意。2.「明知」的判斷關於「明知」的判斷標準，學界存在客觀說、主觀說與折中說。客觀說認為，認定「明知」，應著眼於犯罪人的客觀環境，認為在具體的客觀環境中，根據一般的經驗、常識，正常人都能夠認識到假冒商品商標的違法性質，就應認定行為人是「明知」。主觀說認為，認定「明知」，應著眼於行為人的自身情況，認為根據行為人的年齡、知識、水平、社會閱歷，應當或者可以認識到銷售假冒商品商標的商品的違法性質，就應當認定行為人是「明知」。折中說認為，客觀說忽略了行為人自身內在的認識能力的差別，而主觀說忽略了客觀環境對行為人的認識能力的影響，因而主張應以主客觀相統一為標準，即在判斷行為人是否「明知」時，既要考慮到行為人自身內在認識能力上的差別，又要考慮到案件發生時的具體情況。具體講，（1）行為人親眼所見、親耳所聞或者通過其他途徑知道商品的商標是他人的註冊商標仍予以銷售的，應視為「明知」；（2）行為人事先不知是他人的註冊商標，但在銷售過程中得知或者通過其他途徑知道是他人的註冊商標而仍予以銷售的，應視為「明知」。{12}筆者認為，「明知」的判斷標準，在本質上是判斷行為人的認識能力及認識可能性的問題。在這一問題上，客觀說根據一般人的標準來衡量行為人的認識能力，有可能放縱犯罪。行為人若按照一般人的標準不具有認識能力，但依其自身狀況具有認識能力，此時，按照客觀說該行為人仍被視為無認識能力，從而不具有罪過。主觀說的缺陷在於，以行為人自身的狀況判斷其認識能力，會打擊認識水平狀況良好的人，而庇護了認識水平狀況低下的人。因此，妥當的做法是，將具有類似特徵的某些個人的認識能力加以抽象化，形成一個類型標準。根據這一類型標準再以廣泛意義的社會相當性加以抽象，形成一種一般的類型標準。根據這一類型標準便可判斷行為人的認識能力。具體到本罪中的行為人的認識能力，可根據該行為人的群體性特徵，再加以社會相當性的評價，形成一個群體類型化標準，然後參照這一標準進行判斷。對於司法實務機關來說，如何判定行為人的認識能力及認識的可能性，應當結合群體類型化標準和行為人的自身狀況進行判斷，而不能僅憑行為人的辯解。對於銷售假冒註冊商標的商品者，在判斷該行為人是否「明知」是他人的註冊商標時，可將其放入一個特徵化的參照樣本中，例如一個商品經營者的群體樣本中，根據這一群體樣本的類型化標準，判斷該行為人是否會審查自己購進商品的售方是不是註冊商標所有權人，審查自己購進的商品是不是假冒他人註冊商標的商品。如果行為人對之採取放任態度，不盡善良商品經營者的注意義務，一般可以推定行為人是明知可能。如果行為人已盡謹慎的審查、注意義務，而對方採取欺騙等手段騙取行為人的信任，此時行為人銷售假冒他人註冊商標的商品，至多是過失，不構成本罪。關於「明知」的判斷方法，可以適用推定。所謂推定是指根據事實之間的常態聯繫，當其一事實存在時，推斷另一不明事實的存在。已經確定的事實稱為基礎事實，由基礎事實推導出來的事實就是推定事實。推定的機理是基礎事實與推定事實之間存在普遍的共存關係，即當基礎事實存在時，在絕大多數情況下，推定事實也存在。所以，當推定事實無法直接證明或直接證明的成本過高時，就可以通過證明基礎事實的存在而間接證明推定事實的存在。推定作為一種思維形式，是一個三段論推理的邏輯結構，符合三段論的公理。推定是英美刑事司法經常採用的一種證明方式，包括法律推定與事實推定。「事實的推定有時也稱作暫時的推定。由於它往往是能夠證明被告心理狀態的惟一手段，因而在刑事司法中起著非常重要的作用。」推定的方法是，「從被告已經實施了違禁行為的事實中，推斷出被告是自覺犯罪或具有犯罪意圖，如果被告未作任何辯解，推斷通常成立。」推定並非主觀臆斷，而是根據客觀事實推導行為人的心理狀態，客觀事實正是檢驗行為人主觀心理狀態的根據或標準。「通過運用證據而得出結論與通過推定而得出結論這兩種手段之間的區別僅僅是一種程度上的區別。」運用推定方法證明「明知」時，應注意以下幾點：第一，推定必須以客觀事實為根據，不能主觀臆斷；推定結論的基礎必須是客觀行為與行為人心理狀態的常態聯繫。第二，推定在絕大多數情況下是真實的，但不排斥特殊情況下的虛假性。應通過允許被告人反駁來克服虛假性，即被告人確實能證明自己不明知時，不能維持原推定結論。第三，推定方法只應在判斷「明知」困難時加以運用，不得一概以推定方法代替調查取證。{13}在本罪中，司法機關可以根據以下因素，判斷行為人對銷售的假冒註冊商標的商品是否明知：（1）行為人曾被有關部門或消費者告知所銷售的是假冒註冊商標的商品；（2）銷售商品的進價和質量明顯低於被假冒的註冊商標商品的進價和質量；（3）根據行為人本人的經驗和知識，知道自己銷售的是假冒註冊商標的商品；（4）買賣、交接商品的方式、時間及地點是否隱蔽、正常；（5）進貨渠道是否正當，銷售有無正當手續。六、既遂與未遂本罪的既遂與未遂問題的焦點在於：以銷售為目的購進假冒註冊商標的商品，尚未銷售就被查獲，能否以銷售假冒註冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰？案例2，朱某銷售假冒註冊商標的商品案。2001年1月初，被告人朱某向他人購進大量假冒「中華」牌捲煙，分別藏匿於某市鳳城一村36號2室其住處及同號1室鄰居家中，伺機銷售。同年1月4日，煙草專賣稽查人員至上述地點，繳獲假冒的「中華」牌捲煙1328條，貨值金額為39.84萬元。經上海市煙草質量監督檢測站鑒定，上述捲煙均系假冒商品。人民法院認為，被告人朱某以銷售為目的購進假冒註冊商標的商品，擬銷售的金額數額巨大，其行為已構成銷售假冒註冊商標的商品罪（未遂）；鑒於被告人朱某雖然已經著手實行犯罪，但由於其意志以外的原因而未得逞，屬犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰；判決如下：被告人朱某犯銷售假冒註冊商標的商品罪（未遂），判處有期徒刑3年零6個月，並處罰金人民幣1.5萬元。{14}本案的主要問題是：朱某以銷售為目的購進假冒註冊商標的商品，尚未銷售就被查獲的，能否以銷售假冒註冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰？第一種意見，司法機關認為，以銷售為目的購進假冒註冊商標的商品，尚未銷售就被查獲的，可以按照銷售假冒註冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。其理由是：首先，從行為人購進貨值金額巨大的假冒註冊商標商品的目的來看，如無證據證明行為人有其他意圖，其目的顯然只能是為了銷售。以銷售為目的購買假冒註冊商標商品的行為與以銷售為目的購買偽劣產品一樣，都是具有社會危害性的行為，這種危害程度達到情節嚴重的程度，就構成犯罪。如果因為購買假冒註冊商標的商品者還未售出該商品而對其不依法追究刑事責任，就難以有效遏制犯罪，對於購買偽劣產品尚未售出行為和購買假冒註冊商標的商品尚未售出的行為，在適用法律上也難以平衡。這顯然不是刑法設置銷售假冒註冊商標的商品罪的本意。其次，根據《刑法》23條第1款的規定：「已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。」從銷售假冒註冊商標的商品行為過程來看，其「銷售」過程應當包括購進和銷售商品兩個階段，行為人無論是實施了全部兩個階段的行為，還是僅實施了其中一個階段的行為，其性質都是已經著手實行犯罪。行為人以銷售為目的購進貨值金額巨大的假冒註冊商標的商品，還未銷售就被查獲的，實際上就是由於行為人意志以外的原因（查獲）而未得逞，應屬於犯罪未遂。再次，在司法實踐中，對於類似的行為，司法解釋已作出這樣的規定。2001年4月9日最高人民法院和最高人民檢察院發布的《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》2條第2款明確規定：「偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到《刑法》140條規定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。」目前，對於購買假冒註冊商標的商品還未銷售就被查獲的行為如何處理，雖然還沒有司法解釋，但是，這種行為與購買偽劣產品尚未銷售的行為在社會危害性上性質相同，因此，上述司法解釋對於處理本案具有參照執行價值。第二種意見認為，以銷售為目的購進假冒註冊商標的商品，尚未銷售就被查獲的，可以按照銷售假冒註冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。其理由是，銷售假冒註冊商標的商品罪應屬於行為犯。行為犯指以法定的犯罪行為的完成作為犯罪既遂標誌的犯罪。這類犯罪的既遂並不要求造成物質性的和有形的犯辱結果，而是以行為完成為標誌。如果行為達到了法律所要求的程度就是完成了犯罪行為，就應視為犯罪既遂；如果因行為人意志以外的原因未能達到法律所要求的程度，未能完成犯罪行為，就應認定為犯罪未遂。對於本罪，如果行為人為銷售而購入了假冒註冊商標的商品，但是未來得及銷售即被查獲，或者只銷售了少部分，而絕大部分尚未銷售即被查獲，在這種情況下，如果實際所獲得的銷售金額為零或者銷售金額較小，但預期的銷售金額達到了刑法所規定的數額較大的程度，仍然應構成銷售假冒註冊商標的商品罪，但在犯罪形態上應屬於犯罪未遂。{15}筆者認為，以銷售為目的購進假冒註冊商標的商品，尚未銷售就被查獲的，不能以銷售假冒註冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。理由在於：第一，沒有將假冒商品推向市場，一方面沒有破壞市場競爭秩序，另一方面也沒有侵犯消費者的合法權益。行為人只是購入假冒商品，而不銷售所購入的假冒商品，只會給自己帶來損失，而不會損害他人利益。雖然行為人購入假冒商品，在主觀上都是為了銷售，但是，僅有主觀上的銷售故意，客觀上沒有銷售行為，既不可能破壞市場競爭秩序，也不可能侵犯消費者合法權益。因此，主觀上的銷售故意並不等於也不能代替客觀上的銷售行為。第二，犯罪既遂時，其社會危害性仍然達到了應受刑罰處罰的程度，但這並不意味著，未遂不需要行為的社會危害性達到該程度。因為犯罪未遂也屬犯罪，只要是犯罪，其社會危害性就必須達到應受刑罰處罰的程度。因此，並非沒有發生結果的危害行為都構成犯罪未遂，只是其中的社會危害性達到了應受刑罰處罰程度的行為，才可能構成犯罪。行為人購進假冒註冊商標的商品，沒有銷售時，其行為的社會危害性顯然未達到應受刑罰處罰的程度，不應構成犯罪。第三，行為人沒有銷售假冒商品時，司法機關缺乏充足證據證明行為人一定會銷售該假冒商品。行為人完全可以辯解說，其商品將來會做合法的適當的處理而不銷售，如留做自用、無償送給他人或再次用作原料等。因此，將沒有銷售的假冒註冊商標的商品的價值金額計算為本罪的銷售金額，也存在證據不足的問題。{16}對於本案，被告人朱某向他人購進大量假冒「中華」牌捲煙，尚未銷售就被查獲，由於其行為尚未達到應受刑罰處罰的程度，因此，不能以銷售假冒註冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。七、本罪與假冒註冊商標罪的關係銷售假冒註冊商標的商品罪與假冒註冊商標罪的區別主要表現在客觀方面。前罪在客觀上表現為銷售假冒註冊商標的商品，且銷售金額數額較大的行為；後罪在客觀上表現為未經註冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。前罪實行行為的核心在於銷售，後罪實行行為的核心在於假冒。兩罪的聯繫主要表現在共犯和吸收犯問題上。第一，共犯的情況。銷售假冒註冊商標的商品的行為在客觀上會助長假冒註冊商標的行為，對假冒註冊商標者有幫助作用；同時，銷售假冒註冊商標的商品的行為人是明知故犯，也具有幫助的故意。但是，由於刑法將這兩種行為規定為單獨的犯罪，所以，在通常情況下，不能認為假冒註冊商標者與銷售假冒註冊商標的商品者有共同故意並存在幫助關係因而以共犯論處，而只能視為獨立的犯罪故意，按不同的罪名處罰。但是，如果銷售假冒註冊商標的商品者與假冒註冊商標者事先通謀，形成共同故意，然後分工合作，其中有的人製造假冒註冊商標的商品，有的人銷售假冒註冊商標的商品，這種情況便構成共同犯罪。此時，銷售假冒註冊商標的商品，實際上是假冒註冊商標共同犯罪行為的組成部分。因此，對行為人均應以假冒註冊商標罪的共犯論處。第二，吸收犯的情況。在實踐中，行為人往往既生產假冒註冊商標的商品，又銷售這些商品。這種情形屬於吸收犯。吸收犯是指事實上存在數個不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個罪名的犯罪。吸收犯具有以下特徵：（1）具有數個獨立的符合犯罪構成的犯罪行為。如果只有一個行為符合犯罪構成，則不可能成立吸收犯。（2）數行為必須觸犯不同罪名。如果數行為觸犯同一罪名，就不成立吸收犯。（3）數行為之間具有吸收關係，即前行為是後行為發展的所經階段，後行為是前行為發展的當然結果。數行為之間的吸收原則一般是重行為吸收輕行為，這是指罪質重、危害大、法定刑高的犯罪行為，吸收罪質輕、危害小、法定刑低的犯罪行為。行為人既生產假冒註冊商標的商品，又銷售這些商品；其中，生產假冒註冊商標商品的行為是後行為的必經階段，是重行為，銷售假冒註冊商標商品的行為是前行為的自然結果，是輕行為；因此，生產假冒註冊商標商品的行為吸收銷售假冒註冊商標商品的行為，只成立假冒註冊商標罪一個罪名。應注意的是，上述結論是僅就同一商品而言。如果行為人所實施的上述兩種行為針對的是不同批的商品，即行為，人實施了假冒註冊商標的行為，但其所銷售的假冒註冊商標的商品是他人提供的，對此，應分別認定為假冒註冊商標罪和銷售假冒註冊商標的商品罪，實行數罪併罰。應注意的問題是，行為人購進某種商品，然後貼上他人的註冊商標，進而銷售，該行為應認定為假冒註冊商標罪，還是認定為銷售假冒註冊商標的商品罪？案例3，戴群假冒註冊商標案。被告人戴群於2000年9月至2001年1月間，從儀征金派內燃機配件有限公司（以下簡稱金派公司）購得價稅合計25.63488萬元的「金派」牌活塞環，從威龍公司購得價稅合計38.928萬元的「威龍」牌活塞環。在泰興市某地，戴群組織人員將原「金派」牌、「威龍」牌產品包裝，改換成儀征市雙環公司的「雙環牌」包裝，並以此假冒「雙環牌」產品銷售給杭州五礦，銷售金額合計79.87208萬元。儀征市雙環公司的「雙環牌」商標系註冊商標，且該商標在續展有效期內。該單位從未授予任何單位或個人使用該註冊商標。人民法院認為，被告人戴群將自己從金派公司、威龍公司所購活塞環，假冒雙環公司的「雙環牌」活塞環予以銷售，且銷售金額達79.87208萬元，數額巨大，其行為已構成銷售假冒註冊商標的商品罪；判決如下：被告人戴群犯銷售假冒註冊商標的商品罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，並處罰金3萬元。本案的主要問題是：被告人戴群購進他人商品，然後貼上另一人的註冊商標進而銷售，該行為構成假冒註冊商標罪，還是構成銷售假冒註冊商標的商品罪？對此，有觀點認為，被告人戴群將自己從金派公司、威龍公司所購活塞環，假冒雙環公司的「雙環牌」活塞環予以銷售，且銷售金額達79.87208萬元，數額巨大，其行為構成銷售假冒註冊商標的商品罪。第二種意見認為，假冒註冊商標罪的行為人，通常是在自己生產、加工的產品上，使用與他人註冊商標相同的商標，同時又往往有銷售假冒註冊商標的產品的行為。而銷售假冒註冊商標的商品罪中，這種商品通常不是銷售者自己所生產，而是他人所生產、提供的。兩種犯罪有時交織在一起。如果行為人主觀故意上是從事某一種犯罪行為，而牽連了另一種行為，則應以兩種犯罪行為中的主行為吸收從行為；如果行為人出於兩種或兩種以上的犯罪故意，實施兩種或兩種以上的犯罪行為，則可相應地予以數罪併罰。本案中，被告人戴群雖然在客觀上既實施了假冒註冊商標的行為，又實施了銷售假冒註冊商標商品的行為，但被告人戴群主觀上是一種銷售假冒註冊商標的商品，以牟取更多利潤的故意，其銷售行為是主行為，假冒行為是從行為，故戴群所實施的行為符合刑法規定的吸收犯，依法應定銷售假冒註冊商標的商品罪。筆者認為，假冒註冊商標罪包括以下情形：一是行為人自己生產產品，然後貼上他人的註冊商標，這屬於僅生產假冒註冊商標的商品的情形；二是行為人自己生產產品，然後貼上他人的註冊商標，進而銷售，這是既生產假冒註冊商標的商品，又銷售假冒註冊商標的商品；三是行為人購進他人的產品，然後貼上另一人的註冊商標，這屬於僅生產假冒註冊商標的商品的情形；四是行為人購進他人的產品，然後貼上另一人的註冊商標，進而銷售，這是既生產假冒註冊商標的商品，又銷售假冒註冊商標的商品。前兩種情形中的產品是行為人自己生產的，後兩種情形中的產品不是行為人自己生產的。由此可見，生產假冒註冊商標的商品，並不要求該商品是行為人自己生產的；行為人購進他人的商品，然後貼上另一人的註冊商標，也屬於生產假冒註冊商標的商品的行為，貼上另一人的註冊商標只是生產假冒註冊商標的商品整體行為的一部分。而且，根據刑法第213條的規定，假冒註冊商標罪，是指違反商標管理法規，未經商標所有人許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。法律條文僅僅規定「在同一種商品上」，並未要求該商品必須是行為人自己生產製造的。因此，銷售假冒註冊商標的商品罪，只包括購進他人完整的假冒註冊商標的商品進行銷售的行為，並不包括購進他人商品自己貼上另一人的註冊商標進行銷售的行為。在本案中，被告人戴群未經「雙環牌」註冊商標所有者雙環公司許可，將從金派公司、威龍公司購買的計64.56288萬元活塞環，用「雙環牌」標識及包裝物重新包裝後，以79.87208萬元銷售給杭州五礦，該行為應構成假冒註冊商標罪。注釋:{1}趙秉志：《中國特別刑法研究》，中國人民公安大學出版社1997年版，第328頁。{2}婁雲生：《刑法新罪名集解》，中國檢察出版社1994年版，第302頁。{3}黨建軍：《侵犯知識產權罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第30頁。{4}馬克昌：《經濟犯罪新論》，武漢大學出版社1998年版，第507頁。{5}余能斌、馬俊駒：《現代民法學》，武漢大學出版社1995年版，第482頁。{6}張明楷、黎宏、周光權：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2003年版，第166～168頁。{7}參見最高人民法院刑一庭、刑二庭主編：《刑事審判案例》，法律出版社，第274頁。{8}張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第462-465頁。{9}黨建軍：《侵犯知識產權罪》，中國人民公安大學出版社1999年版，第35頁。{10}婁雲生：《刑法新罪名集解》，中國檢察出版社1994年版，第301頁。{11}張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版（第2版），第224頁。{12}高曉瑩：《侵犯知識產權罪的認定與處理》，中國檢察出版社1998年版，第52頁。{13}張明楷：「如何理解和認定窩贓、銷贓罪中的『明知』」，載《法學評論》1997年第2期。{14}參見最高人民法院刑一庭、刑二庭主編：《刑事審判案例》，法律出版社，第278頁。{15}高曉瑩：《侵犯知識產權罪的認定與處理》，中國檢察出版社1998年版，第102頁。{16}張明楷、黎宏、周光權：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2003年版，第171-172頁。悄悄法律人ID：qiaoqiaolawyer
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