鄔蕾：法律現代性中的決斷論與規範論——以卡爾·施米特對法律現代性的批判為例 ▎政治憲法學第40期 ▎ 【資料文獻8】

鄔蕾，湖北武漢人，北京大學哲學博士，現為西南政法大學行政法學院講師，研究方向：政治哲學與憲法學。

法律現代性中的決斷論與規範論——以卡爾·施米特對法律現代性的批判為例

鄔蕾

本文原載《北京航空航天大學學報》（社會科學版）2015年第2期

摘要：現代性描述的是現代生活和傳統生活的差異，這一差異體現為現代生活的世俗化和理性化。在法律生活領域，世俗化導致的結果是法律體系的價值多元主義和相對主義；理性化的結果是法律生活的規範主義和實證主義。現代性對法律生活的影響呈現為正負兩方面，一方面保衛了個人的自由權利和自主生活；另一方面則導致價值上的諸神之爭和精神生活的貧乏。卡爾·施米特針對世俗化重提政治神學以強調有德性的自由主義，針對理性化重提法律的決斷論思維以應對理性無法預知的生活危機。以此，藉助施米特的遺產為我們反思法律現代性的和自由主義民主制的問題提供有益的啟示，它可以完善我們對現代性的法律和民主制度的片面認識。

關鍵詞：世俗化 理性化 決斷論 規範論

現代性基於一種「時間意識」的斷裂，以此區別於古典時代和中世紀，其發端在歐洲的16世紀。在開啟現代化進程之前，歐洲共享一個世俗權力和教會權力相互交織的秩序結構。以上帝信仰為基礎，世俗世界將上帝的存在作為秩序的頂點，上帝是所有秩序的源頭活水，並以神法、自然法為基礎來安排塵世生活的法律秩序。自宗教改革和啟蒙運動之後，作為秩序基礎的上帝觀念遭到挑戰並逐漸在現實秩序建構中喪失其基礎地位而讓位於人類理性。世俗化的過程同時伴隨著民族國家興起的過程，現代國家以主權實體的面目出現。在國家內部，宗教問題被相對化，呈現出對個體信仰自由和良心自由的尊重。從歐洲教會體系向民族國家秩序過渡的過程可以表述為從司法主權走向立法主權的過程。

在立法主權的引導之下，基於人的理性自主，國家內部建立起了現代的法治體系。這一「世俗的」和「理性的」法治體系的現代特徵可以作如下表述：1第一，法規範具有普遍性，即法律無差別地適用指向共同體內所有的個體而不考慮個體之間的差異；2第二，法律規範是理性的，即法律呈現為非人格性特徵，從而取消個人意志性隨意性要素，無論是法官的獨斷還是主權者的獨斷；第三，國家法律的正當性奠基於人民主權的基礎上；第四，以合法性取代正當性，一切以憲法規定的程序為制定法律和執行法律的最高規範。分而論之：

首先，現代法律以尊重和肯定啟蒙以來的人權成就為基礎，在國家制定法律的過程中尊重所有的公民的基本權利。作為一種道德理性主義的普遍話語，人權概念雖然廣受承認，但是轉換在國家法律之中而成為公民的基本權利尚需一個漫長的過程。3而法律之制定以保護個體的權利為指向，在憲法結構之中，除了關於國體和政體的相關規定之外，其中最為重要的一部分規定就是對公民基本權利的保護。然則，基本權利的主張不可能涵蓋人權的所有內涵，因為在一個具體的國家之中受其經濟和文化的發展水平必然產生限制，這一限制導致公民基本權利要求不能完全滿足從而導致公民和國家的對峙。此一矛盾即公民人權之普遍道德理想和現實國家發展水平之間的矛盾。

其次，現代法律基於理性的自我設計，從而法律規範成為一種功能，這一功能通過對人的行為的精確計算和基於利益之衡量而約束個體的行為，從而使得個體行為在法律上成為可以被預計和測量的對象。這樣的法律人格便同經濟人類似，不再關心生活的意義、信念等。在法律體系上呈現出規範主義特徵。規範是理性設定的，規範的效力來源於上一級的規範，法律制度成為一個龐大的機械裝置。法律規範及其規範之適用最好如同機器裝置一樣按照程序進行而無需有個人意志的參與。這樣的法律制度排斥了人格性要素對法律的干涉，保證了法律的客觀性，但與此同時也忽略了意志要素在法律生活中的作用。

再次，現代法律建築在人民主權的觀念前提之上，然則這一原則作為理念與現實政治結構設計上還不是對等關係。盧梭《社會契約論》中確立了「人民主權」原則，從而只有唯一一種國體（the forms of state）類型是正當的，即共和國體。4然而國家雖然確立了人民主權原則，在立法過程中以公意為指導但是現實立法過程中如何識別公意一直存在問題，現代國家以議會制度來承擔立法任務，然而議會之決議是否表達公意一直存在爭議。在現代民主國家中，通過投票來確認國家結構改變之合法性只是制度上的不得不然。5然而，這一以數人頭的票數確立的議會制立法形式和公意之間還有一段漫長的道路。6

最後，現代國家被理解為法治國，它是這樣的政治共同體，即國家的最高意志是通過議會決議之規範化而被表達的。通過議會之辯論和商討而將其結論規範化成為法。這些規範是非人格的，是普遍的，而且是通過議會議員之理性涉及體現了對社會生活的可預知而提前制定的。在法治國中，立法者和執法者相分離，法的最高效力體現為法的制定過程，即議會生成法律的程序而不再問及法律之正當性基礎。最終合法性取代正當性，而在合法性之外也按法律制定程序產生的法律之內容的荒謬性則不予考慮，即強盜的命令也可能通過合法程序而成為法。在這樣的法治安排中，合法性和正當性被等同。7就此而言，現代法律制度的「正當性形式就是對合法性的信仰」。8

(卡爾·施密特)

在世俗化和理性化的現代進程中，在法律生活中就呈現為法律的形式主義、非人格性。基於對法律體系的現代性特徵的理解，施米特開始了對現代法治國之法律生活的批判。施米特對現代法律生活的批判並非只有理論上的興趣，而更令其焦慮的地方在於德國當時之歷史處境，對法律生活不清晰的認識導致政治體制的不穩定。正如施米特在《憲法的守護者》前言最後部分所言，「我的殘酷命運和疑慮降於以基礎未固之國家，我必須挺身而戰。」9而這一針對現代法律的特徵開始的戰鬥可以從兩個方面進行：首先，面對形式主義的法律規範而展開決斷論思維模式；其次，面對法律生活中的價值相對主義，施米特重啟政治神學加以對抗。然而這一批判是否成功呢？

施米特對法學思維模式的總結主要包含在他的兩部著作中，一部是寫於1922年的《政治的神學》，一部是寫於1934年的《論法學思維的三種模式》。在前一部著作中施米特將法學的思維模式區分為決斷論和規範論兩種，而在其後一部著作中補充了一種新的思維模式即具體秩序和形塑思維。三種思維模式是基於對人格性的不同理解而加以區分的，規範論思維立足於對規則的非人格化（unpersonlich）來思考，決斷思維則是依據人格性（personlich）之決定來思考的，而具體秩序思維是超人格性（unberpersonlich）的思維方式。10施米特認為任何國家的法律制度之制定和法律生活之運行都是對這三種思維模式的綜合運用，其差別在於其側重點之不同而已，不同的民族服膺於不同的思維模式。111而這三種思維模式在思想史中有其對應物，亞里士多德-托馬斯的自然法傳統屬於具體秩序思維，而17、18世紀的理性法則部分是規範論，部分則是決斷論的法學思維模式。12在區分了三種思維模式之後，對於法的理解就不能僅僅局限於一種而否定其他的思維類型的法律理解，這裡的核心問題依然是以法自身的內涵來理解法。所以施米特提醒，不要將法規範、法秩序和法決斷等詞加以連用，這樣會導致對法的唯一之理解。13法學的思維類型有三種，而法律的表現類型則可能有很多種，如實證主義是決斷論和規範論的綜合等。

（凱爾森）

施米特在區分了法學思維的三種模式之後，著重批判了規範論的思維模式。因為規範論的思維模式最好地表現了法的普遍性和形式主義特徵，在規範論的思維模式中排斥了個人的意志要素以及社會歷史要素。規範論的主要代表人物即漢斯·凱爾森（Hans Kelsen，1881-1973），凱爾森致力於建構一種排除了所有社會學因素並且邏輯前後一貫的純粹法理論。在這一理論中，規範和規範之間的關係通過歸責加以勾連，形成一個邏輯前後一貫而不依賴於任何價值預設和意識形態干擾的法律體系。為實現其目的，凱爾森採取了事實、規範和價值的三分法，對事實而言，規範是應然領域，而對於價值而言，規範則是實然領域。具體關係如下：規範乃行為之意義，通過對意志行為之認識實現，規範又是價值之標準。凱爾森兩次使用了休謨定理：首先，以實在法為實然，而自然法為應然，以實然拒絕應然，即主張描述實在法，而拒絕對其進行評價。其次，以法律本身之意義為應然，而以創製、適用或遵守之事實為實然，主張應然拒絕實然，即將法律之意義理解為應然（規定性）而非實然（描述性），法律本身正是行為之評價標準。14以此，凱爾森建立了一個區別於事實和價值的規範領域，唯一的問題是規範效力的最終來源問題，對於此，凱爾森最終追溯到基礎規範。而對於基礎規範之證立一直飽受爭議。而且凱爾森本人對此的答覆也簡單明了，追問法律有效力是因為憲法有效力，為什麼憲法有效力，基礎規範的回答是，憲法就是有效力的。[11]P30這就對基礎規範的內容沒有做任何答覆。

施米特批判了這種無國界無領土的法學思維模式，他說，「世上有一些沒有領土、沒有國家、沒有教會、只存在於『法律』上的民族；對這些民族而言，規範性思維是唯一合乎理性的法學思維，而其他的思維模式則全都是顯得不可理解、不可思議、異想天開，甚至是可笑的……」15。在規範論的思維方式之下，法律規範被絕對化，而不考慮共同體生活之秩序本身，把秩序和法規範等同起來。這樣的等同僅僅依賴於規範對於一個正常的狀態和一個正常的人的假設，而這樣的假設在複雜的國家生活中始終是處於理性的預測和把握之外的。於是，施米特區分的了「合於秩序」（in Ordung）以及具體狀態的「無秩序」（Unordnung）。16在規範論者看來，政治共同體根本不會有法律無法處理的無序狀態。規範論者依賴於這樣的「通常概念」而將國家法律功能化，整個國家法律體系呈現出一種可以預測並能夠加以計算的精確地法制機械裝置。個體的行為當作自變數進入法律的計算中，那麼法律體系自動回輸出一個判斷結果。整個機器就像控制火車運行的時刻表一樣將毫無偏差。規範論尤其致力於迎合這一理性化的發展趨勢，將法律進一步加以形式化。這一過程被施米特描述為，「平均化」和「計算性」，法律生活支持了技術化和中立化的現代生活。17然而，施米特始終提醒，法律的規範和規範的適用是不同的，妄圖在法律中消除人格性和意志性要素將使整個法律機器喪失在維護秩序方面的價值。施米特認為，抽象的法律更別無他法推導出具體的決定，決定的效力絕非來自於涵攝的結果，法律的適用來自人格性之意志運用。而最能夠體現法之秩序維護作用的乃主權之決斷作用，在例外狀態之下主權之意志運用無法援引任何預先由理性規定之法律條文。而且在具體的法律生活中，法律依然作為形式和決斷問題而存在。非常狀態並非僅限於政治危機的時刻，日常法治生活中的司法裁斷也一樣具備決斷的特徵而絕非規範的簡單邏輯推導。

施米特通過反證法進一步證明規範論忽視秩序所體現出來的價值，以刑法為例，犯罪行為並未破壞秩序，犯罪形式作為事實只不過是規範適用的構成要件，而刑罰只是對犯罪行為的干預，這些干預行為和所有的法律的干預行為一樣，如同稅捐對財產權的干預。在國家秩序層次上，這些法律措施具有一樣的效果，並且所有這些犯罪似乎都為破壞國家的法律秩序。[10]P57在規範論者看來，並非人在統治而是規範在統治，一切都理所當然的有序。規範論是沿著法律生活世俗化和理性化過程發展出來的法律思維模式，這一思維模式罔顧共同體生活的具體現實而顯得矛盾重重。而且在秩序結構中剝離個體之人格和意志要素也是不可能的。對此，施米特針對規範論的法學思維而提出決斷思維。

規範論和決斷論的對立來源於那些古來的哲學範疇之對立在法學上的演生，這些古老的對立如理性和意志的對立，客觀性和主觀性的對立，實在論和唯名論的對立等等。對於秩序而言，決斷論有著很受的歷史傳統，對於主張決斷論的法學家而言，法的源頭應該被追溯到最高權威之決斷。而這一決斷絕非有任何提前預設可以援引，所謂決斷即「無中生有」中引出。18這一法律源頭的最高權威就是主權者的意志，主權者之所以擁有最高之決斷權就在於他可以無需遵守任何先定之規範。主權者站在法律之上，是活著的法（living-law）。而現代的法律體系就是企圖通過法律的理性化和形式化而取消作為意志發出者的主權者，或者對主權者之權力加以限制，使得主權權力成為一種法律規定的許可權（competence）。19然而，這一點正好和主權的概念本身矛盾，如果主權是有限制的那就破壞了主權這個概念。

施米特在《政治的神學：主權學說四論》中重新在法律技術化時代提出主權概念，並且賦予決斷思維以鞏固秩序之價值。「主權就是決斷非常狀態」，20他引用存在主義者克爾凱郭爾的話說，正常狀態什麼也說明不了，而非常狀態可以說明一切。21

通過對法學思維的三種模式的區分，施米特指出了現代法律思維中迎合理性化和形式主義的規範論思維模式並對之加以批判。施米特強調決斷論思維是依賴於人格之意志性要素和現實生活之不可預測的認定。最終，施米特訴諸於決斷論的主權概念。在《論法學思維的三種模式》中，施米特認為他所處之德國之法律生活已經受到規範論思維之嚴重干擾，為了應對這一思維對其祖國共同體秩序之破壞，施米特重新提起主權者之人格要素和決斷要素以應對之。並且把決斷論思維和具體秩序和形塑思維結合起來以為當時之德國政治生活提供論證。而飽受施米特批判的技術化和中立化之非政治時代里，自由主義者依然鍛造了足夠的概念來應對施米特之主權者之決斷的策略。這一典型之制度設計即代議制民主和近代法治國之混合憲法。

現代自由主義法治國建立於人民主權之觀念原則基礎之上。人民主權原則首先破除了任何政治體內部的個人化要素，關係的不是統治者和被統治者是誰的問題，而轉向關注統治和被統治的關係，這樣的關係的正當性及其績效之問題。任何一部現代憲法都是以人民之整體名義制定的，然而人民卻並非像每一個個體一樣能行動表達一個意志之實體。人民是對共同體組織化之實體的擬制，換言之，人民是一個政治神話的主角。22人民的意志即公意如何轉化成具體的法律制度和國家生活就成了民主理論的重大問題。23而對於人民主權落實到具體的政治制度層面這一問題，自由主義者開出的方案包括兩個方面，代議制民主和混合憲法。而對於這兩方面的施米特都加以批判。

自由主義主張通過議會制形式實現民主之價值，人民主權如果要得以實現則需要通過公民選舉代表參與議會而制定與人民意志相一致的法律，並且對議會的選舉原則在憲法上加以規定而形成實現民主價值的制度。施米特認為現代自由主義法治國的議會制奠定於兩項重要的精神基礎之上，即公共性和論辯。24而議會制正是基於這兩項重要的政治原則，「議會制是一種選擇政治領袖的方式，一種克服政治上的外行表現、讓最優秀的最有能力的人掌握政治領導權的手段」。25在施米特所處的時代，施米特認為，在德國通過選舉進入議會的政治領袖們在兩項原則都喪失了其本質特徵。議會議員的公共性保證了議員不是以個別選民而是為共同體之整體負責，然則，議員之產生依賴於正當之個別利益，而不再代表人民之意志行事。議會的政客們不再以公共性之身份現身而轉換成任何政黨成員之身份從而喪失其代表人民之意義。另外，是否能進入議會是通過選舉的票數而確定而不論其政黨的政治主張的邪惡性質，因此即便納粹也能夠獲得足夠多的票數而進入議會。最後正如納粹之宣稱領袖戈培爾所言，「我們來此不是為了作為友人，也不是作為中立者，而是作為敵人。我們進入議會就像狼進入羊群」。26從這一點上看，議會制之公共性喪失並不能保衛民主。而針對辯論這一原則，施米特指出，「只有當議會嚴肅接受公開辯論並加以落實的時候，才是『真的』議會」。[14]P162議會辯論的目標在於通過理性的論證而說服對手，立法的意見來自意見之衝突，議會的設立要以共同的信念為前提，每個參與辯論的者都有被說服的意願。然而施米特認為這在他所處的時代是徹底不可能的，所謂合理的論辯只不過是黨派利益之間的妥協和算計，已經徹底遠離了人民的意志。在施米特看來，為議會制奠定思想基礎的公共性和辯論原則的空洞化根本無法保證議會制能支撐民主的價值，相反，議會制反而和民主相互抵牾。最後施米特總結說，「對議會制和靠辯論施政的信念，皆屬於自由主義的思想界，而非屬於民主制」。27

那麼，對於民主制之價值實現，施米特又採取何種方法呢？在《憲法學說》中，施米特區分了一部憲法的政治形式原則和國民法治國原則。其中政治形式原則包括：同一性（Identity）原則和代表（Representation）原則。從這兩條彼此對立的政治構成原則，一切政治統一體都從它們的現實中獲得具體的形式，以此造成政體間的差異。28每一個國家都以人民作為其主體，人民憑藉其同質性而與自身相同一而具備政治的行動能力。而代表原則體現的是政治統一體內部統治的強度，而代表行為只能發生在公共領域之中，不存在秘密的代表。人民的概念是從否定的方式加以界定的，人民只有在公共生活的意義上出現才能充分展示人民的政治意涵。他認為，「即便人民不按有組織的程序集合在特定的廣場上，其特殊意義也在如下事實中彰顯出來：即一個公開聚集的人群活生生的在場」。29然而，這樣聚集起來的人民不可能表述一個完整的命題，而只能以「是」和「否」來表達自己的意志。人民或者喝彩或者沉默或者噓聲。這樣施米特認為，民主的形式只有在領袖和人民之間的對答模式中才能得到徹底的展現。而投票選舉是不可能實現真正意義上的民主的。他認為，秘密投票的方式表達的不是什麼民意，只不過是私人意見的總和而已。

施米特認為，領袖和人民之間的對答模式最接近人民主權之公意的形式，而議會制則受制於政黨利益的相互競爭而喪失其公共性質。現代法治國中存在的多元主義正是議會制思想泛濫的結果。在施米特和凱爾森關於憲法的守護者的著名爭議中，施米特主張以總統守護憲法，凱爾森則主張以憲法法院來守護憲法。施米特之所以主張以總統來守護憲法的主要理由有兩條：其一，多元主義政黨國家中立性的法律理論根本沒有能力保衛憲法；其二，憲法法院對憲法條款的適用根本不是什麼函攝。而帝國之總有由於以整個人身代表政治統一體而居於整個法制體系之核心而更有能力保衛憲法。30

在施米特看來多元主義正是法律價值相對化而罔顧國家整體秩序的產物，多元主義不僅表現在政黨政治利益之間的彼此衝突，而且還涉及到中立化時代經濟利益集團之間的相互競爭。國家以此喪失了其政治品性，儘管在所有的領域裡國家都試圖保持中立，而不讓政治干涉到其他的自主領域，但是正是忽略了政治共同體的政治維度而導致了國家內部的全面政治化。國家和社會兩者根本無法區分彼此的任務而相互滲透而形成了所謂量上的全權國家。這正是自由主義思想對一切保持中立，不干涉任何自主領域的直接後果。自由主義者主張以基本權利條款為依據而限制了整個國家的行動能力，而不論國家是處於緊急狀態還是崩潰的邊緣。為了獲得一個清晰的國家概念，施米特最終回到對政治本質的認識，施米特認為，國家的概念以政治的概念為前提，而政治就是當所有其他領域的對立發展到區分敵友的可能性。31這一維度根本不因為自由主義者的美好願望而從人類生活中消失。

在《霍布斯國家學說中的利維坦》中，施米特把現代自由主義傳統追溯到霍布斯那裡。霍布斯開啟了現代實證主義法治國家的理論歷程。施米特通過兩種方式分析利維坦這一象徵形象的生成與死亡，再一次回到了施米特自己的命題。在這部研究中，施米特認為霍布斯針對政教分離的問題而打造了偉大的國家機器，這部機器的作者和材料都是人。正因為人在自然狀態下陷入了徹底的不可自拔的狀態，而最終一道理性之光使得人們走出自然狀態。32然而，這部作為巨人、巨獸、機器和不朽的上帝的利維坦，最後連續死了兩次。正是霍布斯區分了公民的內心的信仰和外部的認信而導致內在虛弱的利維坦，最後讓猶太人哲學家哲學鑽了空子，最後把個人良心自由、言論自由推向前台，使國家不再能夠具有外在確定公民信仰的可能性。於是，利維坦第一次死於內外之分。而在後續的歷史進程中，利維坦最為重要的組成部分即利維坦的靈魂，主權者也因為在中立化和實證化的法律體系中最終不可挽回的捲入了機械化的過程中。主權者已經喪失了人格化的特徵，取而代之的就是多元主義對這架中立的理性裝置的搗毀，於是國家第二次死亡。施米特的霍布斯研究依然以施米特對政治和時代精神處境的判斷為基礎。一個技術化和中立化的時代，國家機器以法條國家的面目出現，而對共同體生活的價值基礎的問題不再發問。而自由主義以普世主義的面目出現，試圖突破國家的疆界而宣揚人性的概念。而在施米特看來，人性作為一個整全的概念根本不能受任何有限政治團體的控制，在國家與國家之間宣揚人性只會帶了更加沒有人性的戰爭。施米特以提出敵我區分來彰顯政治存在之維度的努力就是為了提醒世人不要被普世主義的觀念所蒙蔽，而警惕那些以普世主義價值為口號的政治行動。施米特提出敵我之分而導致戰爭的可能性正是讓人們意識到政治騙局，「在這個時代在抹去了戰爭和和平的區分的同時，又在製造核殺傷武器：在這樣一個時代，怎麼可能停止對劃分敵友的反思？」33因此政治的正當性只能建立在政治統一體的敵我區分的可能性的前提之下，任何合法性的法制結構都不滿足這一條件。

在邁爾的《隱秘的對話》中的解釋，施米特「反對世界國家、拒絕安於現狀的舒適和安逸狀態的幻覺式安全，鄙視只知娛樂和有趣的世界。」34為了在中立化和非政治化時代拯救共同體生活之空虛和貧乏，施米特訴諸於政治神學。對政治統一體的生存而言，認識到什麼是正確，什麼是不可或缺的，具有根本的重要性。施米特認為，對什麼是最終的這一問題的回答是一個信仰問題。據此，施米特把近代國家的發展過程解釋成為一個神學概念的世俗化的過程。[7]P31在施米特看來政治問題始終是一個整體問題，而由此關於某件事是否是具有非政治性的決斷依然是一個政治決斷。按照施米特的看法，政治始終是無法逃避的，如何看待政治問題本身依然是一個政治問題。對於這一問題的解決，施米特認為要訴諸於決斷。同樣，這一問題與特定的神學是政治的還是非政治的問題是一樣的。35而施米特在規範主義無法應對的非常狀態的情況類似於神學上的奇蹟。為此，施米特始終在強調要把現代法理學體系中對形而上學和神學的排斥看成是對政治秩序的終極問題的逃避。而施米特重新拿起了批判的武器指出，在法律問題內部取消主權的人格性質就是法律形式主義的後果。而施米特最後訴諸的依然是決斷，這一決斷當然是非常狀態下的神學奇蹟。

在《政治的概念》的附錄里，施米特以《中立化和非政治化時代》為題論述了他所處時代的基本精神狀況。人類的觀念世界從神學領域轉向形而上學領域，在從形而上學領域轉移到人文-道德領域，最終達到徹底的經濟領域，在這樣的領域中不涉及任何嚴肅的精神生活的根基問題。在世俗化和理性化的主導之下，法律制度也呈現出同樣的特徵。作為法學家的施米特卻以一人的智識努力來回應整個時代的挑戰。而面對具有普世價值的精神概念，施米特提請讀者注意，所有的這些精神概念都有各種解釋的可能，如果不放置在具體的政治情景秩序中是無法理解的。36而這些本質性的概念是具有生存性和領土性的。而自由主義的對一切睜一隻眼閉一隻眼是不可能回應時代問題的。在其論文結尾，施米特說：

「以自由之名來施加最沉重的壓迫，以人道的名義來製造最可怕的非人道。最後，我們也看清了那一代人的情緒，他們只看到技術時代精神的死亡以及沒有靈魂的機械論。我們認識到精神生活的多樣性，了解到精神生活的中心領域無法成為中立性的領域，而且那種利用有機論和機械論、生命和死亡的對立來解決政治問題的做法是錯誤的。只有一死亡為對立面的生命不復是生命，而是軟弱和無助。誰如果出了死亡之外便不知道還有其他的敵人，以為自己的敵人無非是空洞的機械論，他就離死亡而非生命更近。」37

這段話大致可以當作對當代精神狀況的判詞。而施米特說些這番話的時候，這一理性化和世俗化的過程依然在毫不知疲倦的進行之中。而同時代的思想家，施特勞斯對時代的精神處境也下了同樣的判斷，即價值虛無主義時代。在這樣的時代處境下，「我們落到了這樣的地位：在小事上理智而冷靜，而面對大事時卻像個瘋子在賭博；我們零售的是理智，批發的是瘋狂」38。在《政治的概念》出版之後，施特勞斯寫了《<政治的概念>評註》，施米特認為施特勞斯是理解自己的努力的，正是施特勞斯認為施米特批判自由主義並未超出自由主義的視野。39最終，施特勞斯回到古典時代以政治哲學來對抗虛無主義。

而施米特在對生活的世俗化和理性化下了判詞之後，這一世俗世界並未停止對施米特本人的評價。而在戰後無論是自由主義者還是保守主義者都在施米特的思想遺產中尋找自己的理論資源，推動自己反省和補充其價值，並且出現了出於自由主義立場而對現代性的辯護。40而施米特確實指出了自由主義法治國思想中的要害，即「自由主義的世俗國家依賴於自己無能保障的先決條件而存在」。雖然施米特準確地指出了自由主義自身的困境，但是自由主義並未就此而放棄對時代問題的內在改進的努力。施米特很多法律上的主張被自由主義者所吸收，並進一步融合進現代的法律生活，而推動憲法的穩定性和正當性。

在現代性精神即世俗化和理性化的歷史過程中，法自身也形成了自己的現代性特徵。在本文中，這些現代性特徵被概括為四個方面：第一，法的普遍性，即對所有個體能適用法律規範，這背後預設人權思維模式；第二，法的非人格性特徵，在法治體系中排斥人格性要素對法制體系的干擾；第三，法的基礎奠定在人民主權觀的前提之下；第四，法的正當性最後依賴於合法性概念。而施米特批判這樣的法概念的現代性特徵遮蔽了人類生活的真實處境，從而對法的現代性加以批判。施米特的批判從以下幾個方面進行，首先，指出所謂普遍性適用的法是不考慮政治處境的法律思維模式即規範模式，這樣無領土、無歷史的法律概念無法體現出法作為秩序的價值。對此，他批判了以凱爾森為代表的規範論法學思維。然而，施米特在法律思維中強調決斷論，這一決斷論特徵反映了在法律之中否決人格性要素的企圖無法成立。最終，施米特把決斷論安置於非常狀態的主權決斷，從而引入政治領域的國家正當性問題。立足於人民主權原則的現代國家的憲治結構並不能充分滿足民主的價值訴求，施米特就此批判了立法型國家的議會制思想。從而推導出，實現民主價值最大化的領袖人民的問答模式。在此基礎之上，施米特進一步指出，當代法學思想中的多元主義傾向。這種多元主義清晰一方面在搗毀國家穩靠的基礎，另一方面其合法性取代正當性。施米特為了解決這一問題而訴諸於他的政治神學主張，這一主張強調了人類政治生活的維度和共同體生活的嚴肅性。

施米特的批判指出了法律現代性自身的危機，給自由主義的法律思想和政治結構提出了挑戰。然而，施米特頗具洞見的政治法學為後來的自由主義的法治國建設指明了修正和補充的方向，並為保衛民主的價值提出了激進的方案。雖然施米特本人是在德國的時代焦慮感之下提出的問題，但是對自由主義的自我修正起到了指示作用。而一個穩靠的政治秩序和法制結構應藉助施米特的遺產而不斷豐富和完善自身。

weixinquanquan.com

長按上邊的黑白二維碼圖片，即可識別關注「政治憲法學」公眾號！

打開微信搜索「politicalcons」亦可關注！

注釋

1. 伯爾曼：《法律與宗教》，.梁治平譯，北京：商務印書館2012年，第18頁。

2. 霍耐特：《為承認而鬥爭》，胡繼華譯，上海：上海人民出版社2005年，第116頁。

3. 張龑：《論人權與基本權利的關係——以德國法和一般國家法為背景》，載於《法學家》2010年第6期。

4. 盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京：商務印書館2003年，第:72-81頁。

5. 施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海：上海人民出版社2005年，第262頁。

6. 陳端洪：《憲治與主權》，北京：法律出版社2010年，第68-70頁。

7. 施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海：上海人民出版社2003年，第247-248頁。

8. 韋伯：《經濟與社會》第2卷第1冊，馮克利譯，上海：上海人民出版社2010年，第19頁。

9. 施米特：《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，北京：商務印書館2008年，第2頁。

10. 施米特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社2012年，第51-52頁。

11. 施米特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社2012年，第47頁。

12. 施米特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社2012年，第45-46頁。

13. 施米特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社2012年，第49頁。

14. 凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，北京：中國法制出版社2008年，第26-29頁。

15. 施米特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社2012年，第48頁。

16. 施米特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社2012年，第57頁。

17. 施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海：上海人民出版社2003年，第24頁。

18. 施米特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社2012年，第57-58頁。

19. 施米特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，北京：中國法制出版社2012年，第64-69頁。

20. 施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海：上海人民出版社2003年，第6頁。

21. 施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海：上海人民出版社2003年，第14頁。

22. 陳端洪：《制憲權與根本法》，北京：中國法制出版社2012年，第13頁。

23. 張龑：《沒有社會的社會契約——對盧梭公意理論與傳統民意觀之批判性考察》，載於《清華法學》2012年第6期。

24. 施米特：《政治的浪漫派》，馮克利、劉鋒譯，上海：上海人民出版社2004年，第160頁 。

25. 施米特：《政治的浪漫派》，馮克利、劉鋒譯，上海：上海人民出版社2004年，第161頁。

26. 齊佩利烏斯：《德國國家學》，趙宏譯，北京：法律出版社2011年，第91頁。

27. 施米特：《政治的浪漫派》，馮克利、劉鋒譯，上海：上海人民出版社2004年，第164頁。

28. 施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海：上海人民出版社2005年，第218-219頁。

29. 施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，上海：上海人民出版社2005年，第261頁。

30. 施米特：《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，北京：商務印書館214頁。

31. 施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海：上海人民出版社2003年，第128-129頁。

32. 施米特：《霍布斯國家學說中的利維坦》，應星、朱雁冰譯，上海：華東師範大學出版社2008年，第68頁。

33. 施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海：上海人民出版社2003年，第125頁。

34. Meier,Heinrich,Carl Schmitt and Leo Strauss:the Hidden Dialogue.Chicago:University of Chicago Press,1995,p39.

35. 施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海：上海人民出版社2003年，第4頁。

36. 施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海：上海人民出版社2003年，第233頁。

37. 施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海：上海人民出版社2003年，第242-243頁。

38. 施特勞斯：《自然權利與歷史》，彭剛譯，北京：三聯書店2003年，第4頁。

39. 劉小楓選編：《施特勞斯與政治法學》，上海：上海三聯書店2002年，第4頁。

40. 揚-維爾納·米勒：《危險的心靈：戰後歐洲思潮中的卡爾·施米特》，張龑、鄧曉菁譯，北京：新星出版社2006年，第352頁。

推薦閱讀：