苗有水：《貪賄解釋》出台後效力、時效問題怎麼解

苗有水：貪賄解釋出台後效力、時效問題怎麼解

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悄悄法律人按：昨天本號推送了最高人民法院刑二庭苗有水副庭長的《解析<貪賄犯罪解釋>的二十個疑難問題》（上、下兩篇），這個二十個疑難問題中有三個涉及到新舊法的效力、追訴時效問題，這個問題是目前司法實踐中最為迫切的問題，今天本號將這三個關於效力、時效問題的解析單獨節選出來，供大家學習、參照適用。同時，也針對一些網友的留言，悄悄法律人對心得部分進行了更新（更新部分為藍色字體），記為「悄悄法律人新版心得」。

昨天推送的上下兩篇《苗有水解析<貪賄犯罪解釋>的二十個疑難問題》閱讀方法：點擊右上方藍色字體「悄悄法律人」關注公號後點右上方頭像，然後點「查看歷史消息」。

一、如何處理解釋頒布以後部分案件的追訴時效問題？

【苗有水解析】貪污賄賂犯罪定罪量刑標準調整後，有的案件按當時的量刑標準是在追訴時效期限內的，但按解釋規定的標準則過了追訴期限。那麼，計算追訴時效期限的量刑幅度以哪個為準？

例如，被告人2006年貪污15萬元，2014年被移送司法機關立案偵查，去年被提起公訴，一審法院去年11月開庭審理，現在是否超過追訴期限？也就是說，這個貪污15萬元的案件，按舊標準沒有過追訴時效，但是按新標準過了追訴時效？怎麼處理？

有一種觀點認為，是否超過追訴時效的判斷應以刑事立案時間為準，也就是以2014年被移送司法機關刑事立案為時間點計算。只要那個時候沒有超過的，就應當認為沒有超過追訴時效。有學者研究了我國台灣地區的判例，認為這種情況沒有過時效。但這種意見屬於少數人意見。

經研究，多數人觀點認為，上述案例已經過了追訴時效。認為已經超過追訴時效實質理由，在於從舊兼從輕原則的適用。這裡其實涉及到一個對從舊兼從輕原則理解的問題，因為在計算追訴時效期限的時候需要講究從舊兼從輕，即適用對被告人有利的量刑規則來計算追訴時效期限。那麼有利於被告人的量刑規則是什麼呢？是新的規則，就是今天有效的法律和司法解釋。如果在對該案定罪量刑的時候適用新的司法解釋，而在計算追訴時效期限是援引以前的量刑標準，就會形成一種適用法律和司法解釋不統一的局面，是不妥當的。因此，按照從舊兼從輕的原則，適用刑法修正案（九）生效後的刑法，則貪污15萬元屬於數額較大，法定最高刑為3年，經過五年就超過追訴時效。本案行為終了之日在2006年，已經超過追訴時效。

【條文索引】《中華人民共和國刑法》第八十七條：犯罪經過下列期限不再追訴：

(一)法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年；

(二)法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經過十年；

……

第八十九條第一款：追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續或者繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起計算。

【悄悄法律人新版心得】關於超過追訴時效如何處理，昨天的心得，有人提出應該是終止審理和不起訴，今天再次說明一下。刑訴法規定審判階段的可以終止審理，審查起訴階段是絕對不起訴，但這裡的情況是因司法解釋變化導致超過時效而不應當追究刑事責任，按《人民檢察院訴訟規則》的規定，因解釋變化導致不應追究刑事責任的是撤回起訴。實踐中，對於貪賄犯罪超過追訴時效的，如果在審判階段，一般是撤回起訴；如果在審查起訴階段是退給反貪撤銷案件。這是目前比較多的做法。當然，終止審理、絕對不起訴也是可行的。總之，這不涉及錯案問題，對於貪賄犯罪也不涉及被害人的訴求及矛盾化解問題，比較容易處理。

關於追訴時效問題，還有個重大的問題是跨追訴時效前後的數行為能否累計計算犯罪數額問題。例如，行為人五年前2010年受賄（貪污同樣如此）10萬元，2016年又受賄10萬元，能否追訴？或者是2010年受賄2萬元，2015年受賄1萬元，能否追訴？根據刑法關於時效的規定，法定最高刑不滿五年的經過五年不在追訴，那上述案例是否超過追訴時效呢？這個問題非常複雜，我曾在《貪污賄賂犯罪解釋八大疑點解析》中提到，但是沒有分情況詳細論證。這裡再次分析：

刑法第89條規定，犯罪行為有連續或繼續狀態的，從犯罪行為終了之日起算。對於貪污、受賄（ 包括盜竊等財產犯罪）跨時效的多個行為能夠累計計算嗎？對於這個問題的回答，需要具體結合個案來判斷是不是連續犯。不分青紅皂白認為一律累計計算是錯誤的。如果是連續犯那就可以累計計算，時效從後行為起算；反之，如果不是連續犯，則前行為超過時效，不能累計計算。

那如何判斷是不是連續犯呢？連續犯成立的基本要件是：（1）行為之連續性；（2）數行為；（3）同種罪名；（4）法益之單一性。而這四個要件中最核心的就是行為連續性的判斷。這種連續性的判斷，取決於兩個因素：一是時間；二是概括或同一故意。比如一個財務人員計劃利用管理漏洞通過螞蟻搬家式貪污，十年間分十餘次貪污了20萬元，這屬於同一故意，訴訟時效從最後行為終了起算，按連續犯，數額累計計算。再比如，一個大型工程五年建成，五年里某國家工作人員甲收受該工程的同一個建設單位十餘次50萬元，屬於概括的故意，屬於連續犯，時效從後行為終了起算。

如果是行為沒有連續性，則不能認定連續犯，超過時效的部分不能累計為犯罪數額。比如行為人5年前幫張三兒子安排工作收受3萬元，五年後因為幫李四接了個工程收了4萬元，這兩個行為之間不具有連續性，不屬於連續犯，那麼前面的3萬元已經超過追訴時效，不再追究。只能定後面的4萬元（如果後面的行為數額不滿3萬元，則不構成犯罪）。

二、《解釋》頒布後如何理解上訴不加刑原則的適用？

【苗有水解析】比如，一審適用刑法修正案（九）以前的刑法，對被告人判處了有期徒刑但沒有判處罰金的受賄案件，二審適用修正後的刑法，如果判處罰金，是否違背上訴不加刑原則？

研究後傾向性意見認為，應當整體評價上訴不加刑原則的具體運用：如果自由刑維持不變——當然這樣的案件一定少見，則不應加判罰金，這種情況是適用刑法修正案修正以前的刑法；如果二審對一審判處的主刑改輕，則可以加判罰金刑。一般情況下，對於貪污罪、受賄罪，二審應該適用修正後的刑法，因為修正後的刑法主刑顯然更輕，主刑按照修正後的刑法減輕，但罰金也得按照修正後的刑法判處罰金。也就是說不能主刑用修正後的刑法附加刑用修正前的刑法。當然，有的犯罪分子會不會寧願多坐幾年牢，也不願多繳納10萬元罰金。如果有這樣的人，那也是特例。對於這樣的人，似乎可以適用修正以前的刑法，維持主刑不變，不判附加刑。

【條文索引】刑法修正案九第四十四條：將刑法第三百八十三條修改為：「對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

　（一）貪污數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。

（二）貪污數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。

「（三）貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產；數額特別巨大，並使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產。

修正九之前的刑法第三百八十三條：對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

(一)個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產。

(二)個人貪污數額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以並處沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，並處沒收財產。

(三)個人貪污數額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數額在五千元以上不滿一萬元，犯罪後有悔改表現、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。

(四)個人貪污數額不滿五千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。

【悄悄法律人新版心得】苗庭長的這個解讀可算是解決實務中迫在眉睫的問題了。《解釋》出台後我接到不少於5件這樣的案件諮詢。我當時均回答說主刑附加刑不能分離，主刑對被告人有利的就要適用新法，同時適用新法的附加刑。不能說主刑用新法從而減輕了，同時附加刑又用舊法而不用判處罰金，這種「兩頭佔便宜」的肯定是不對的（辯護人基於立場問題會這麼辯護說這樣最有利於被告人，但是有利於被告人不能違反刑罰基本理論）。其中北京一個檢察院諮詢我後，法院二審按這個意見判決了。

昨天仍有人不太明白這個問題，其實記住一個基本原理就容易理解了，那就是主刑與附加刑不能分離適用，附加刑是依附於主刑的。

三、解釋頒布後如何理解從舊兼從輕原則的適用？

【苗有水解析】例如，某被告人在刑法修正案九實施之前犯行賄罪，行賄數額200萬元，按照2013年頒布的關於行賄犯罪的司法解釋，應當認定「情節特別嚴重」，處十年以上有期徒刑。按現在的《解釋》應當認定為「情節嚴重」判處五年至十年有期徒刑，因為現在的解釋是500萬元才是「情節特別嚴重」。那麼現在能否按照刑法修正案就的規定判處罰金？

這個案件，如果判了罰金刑，就判錯了。此案應當適用舊法，即刑法修正案（九）修正前的刑法第390條，不判處罰金。理由是：刑法修正案九對於受賄罪和行賄罪的作了不同的修正，前者修改了整個定罪量刑標準，後者只是加上了罰金刑，對主刑並未改動，因而對於具體案件而言適用法律的思路是不同的。此案應當適用修正前的刑法，同時適用新的司法解釋，即認定「情節嚴重」，處刑五年至十年有期徒刑，同時不判處罰金。這是不矛盾的，因為解釋不僅僅是對刑法修正案（九）的詮釋，也是對刑法修正案（九）沒有進行修改的刑法條款的詮釋。因此，適用修正前的刑法和適用新的司法解釋並不矛盾。這不意味著主刑適用新法而附加刑適用舊法

【條文索引】修正九之前刑法原文第三百九十條：對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以並處沒收財產。

修正案九第四十五條：將刑法第三百九十條修改為：「對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」

【悄悄法律人新版心得】這個解析非常重要。司法解釋只是對刑法條文的解釋，而非對刑法條文的修改，當對於某個問題有前後有兩個司法解釋，且內容不同，按照有利於被告人的適用，這也是從舊兼從輕的原則體現，因為新的司法解釋對被告人有利，所以可以適用新的解釋，按照新的解釋受賄200萬元只是屬於「情節嚴重」而非情節特別嚴重；同時刑法條文修正案九前後有變化，也採用從舊兼從輕，因為修正後的新法增加規定了罰金刑，對被告人不利，舊法更輕，所以刑法條文仍然用修正前的刑法不能判處罰金刑。總之一句話，刑法條文適用修正前的，司法解釋適用新的，這並不矛盾，因為司法解釋只是對刑法條文的解釋而非修改。這與前面第十九個問題的罰金和主刑不同。

這個問題，很多人覺得理解起來有點繞，其實也是記住一個基本原理就容易了，那就是：司法解釋不是對刑法的修改，而只是對刑法條文的解釋，新解釋對舊刑法條文是有溯及力的。