從部門本位回歸到基本理性——對檢察機關職權配置的思考

高一飛：從部門本位回歸到基本理性——對檢察機關職權配置的思考標籤：檢察機關偵查權● 高一飛 （進入專欄）摘要：目前，我國法學界對檢察機關職權配置問題存在著激烈的爭論。爭論的主要問題有三個。其中，檢察機關是否有偵查權是個偽問題，其本質是檢察機關行使偵查權時由誰來監督；檢察官不是「中立及超然」的司法人員，不應當有對強制措施的批准權；檢察官不應當以居高臨下的「法律監督者」的身份監督審判程序，而是應當通過程序動議權和上訴權監督審判程序。目前主張維持檢察機關職權現狀的學者，有嚴重的部門本位主義，檢察權改革應當摒棄部門本位主義。 ( http://www.tecn.cn )關鍵詞：檢察機關偵查權 強制措施批准權 審判程序監督 部門本位主義2007年，我國刑事訴訟法學界圍繞檢察制度能否質疑，展開了一場空前激烈的論戰。這場論戰源起於最高人民檢察院副檢察長朱孝清在《中國法學》2007年第2期發表的一篇文章，題為《關於中國檢察制度的幾個問題》[[1]]。全文大約有4萬字，分六個部分。其中第六部分的題目是「為什麼檢察制度屢受質疑」，認為有三個原因：（一）片面的思想方法；（二）不從中國實際出發的研究方法；（三）不端正的動機目的。認為有些學者是「別有用心」，企圖以西方三權分立理論為依據否定檢察權作為法律監督權的性質以取消檢察機關現有的一些重要職權。 ( http://www.tecn.cn )接著，中國人民公安大學崔敏教授寫了一篇與之商榷的文章，題為《為什麼檢察制度屢受質疑》（《法學》2007年第7期）[[2]]。這篇文章發表後，在檢察系統引起強烈反彈，最高人民檢察院研究室副主任王守安先生在《法學》第9期發表一篇文章。蘇州大學法學院的周永坤教授看到「王文」後，認為它比「朱文」更極端，寫了《追求理性的學術論辯》一文 [[3]]，從學術論辯應當遵循若干規則入題，對論辯雙方的理論是非和文風優劣作了客觀的評論。 ( http://www.tecn.cn )細看以上的文章，幾乎是按照「屁股決定腦袋」的標準分出了兩派：一派是朱孝清、王守安等檢察官為代表，主張對現行檢察體制予以整體維持的「維持派」，另一派則是以學者崔敏為代表主張現行「中國檢察制度的設計以及在實際的運行中，確實存在某些不大順通、不大協調甚至自相抵牾之處」，[2]需要進行改革的質疑派。 ( http://www.tecn.cn )在爭論中，朱孝清先生認為過去對檢察制度進行質疑者可能「與西方敵對勢力串通」、「別有用心」、「惡毒攻擊」的戴帽子的說法，在今天的中國已經沒有太多的殺傷力了，因為吸收人類文明的一切優秀成果改革政治體制、建設政治文明是當今中國領導層的共識，一個非常具體的「檢察制度」問題，既無社會性質之爭，也無政體之爭，沒有誰會相信質疑檢察制度會是「極少數人竭力宣揚西方的價值觀念、政治制度和司法制度，挑戰馬列主義在我國的指導地位，質疑甚至詆毀我國的政治制度、司法制度。」[1]太多地去分析和辯白質疑派的動機和目的，沒有意義。 ( http://www.tecn.cn )那麼，爭論雙方爭論的焦點問題到底有哪些呢？幾篇直接參与爭論的文章和此前整個法學界對檢察制度問題的爭論一樣牽涉到以下幾大問題：一是檢察機關的性質究竟應當是行政機關（與公安機關性質相同）、司法機關、兼具司法與行政雙重性質的機關還是「法律監督機關」；二是檢察機關該不該有偵查權；三是檢察機關該不該有批准或決定逮捕權；四是檢察機關該不該有對法院的「程序監督權」。第一個問題是抽象的性質之爭，後面三個問題是具體的職權之爭。 ( http://www.tecn.cn )對於第一個問題，由於對於「司法」、「法律監督」的含義的理解不同，世界各國雖然在憲法上對其定位不同，但檢察機關的職權卻基本相同，名詞上的糾纏，意義不大。因此，檢察機關到底在憲法上確立為行政機關、司法機關還是法律監督機關，我們可以先放到一邊，我們可以根據世界各的經驗和權力配置的基本邏輯，對後面的三個問題，即檢察機關的職權到底應當如何進行配置進行探討。 ( http://www.tecn.cn )一、檢察機關是否有偵查權是個偽問題時任最高人民檢察院檢察長賈春旺同志在《求是》雜誌發表文章說，「在關於司法體制改革的討論中，一些同志對檢察權的配置提出了不同意見，主要是主張取消檢察機關的職務犯罪偵查權。」他批評說，「由於職務犯罪是指國家工作人員貪污賄賂、瀆職侵權犯罪，主要發生在履行職務的執法活動中，而在國家工作人員中行政機關工作人員佔有很大比例，因此職務犯罪偵查權不由行政機關行使，而由獨立於行政機關、專門負責法律監督的檢察機關行使，是適宜的和正確的。這也是我國最高權力機關立法時的原意。相反，取消了檢察機關的職務犯罪偵查權，檢察機關的法律監督就必然是軟弱的、蒼白無力的，憲法規定的這種法律監督也就形同虛設了。」[[4]] ( http://www.tecn.cn )最高人民檢察院副檢察長朱孝清也說，「職務犯罪偵查與法律監督是契合的，檢察機關行使職務犯罪偵查權具有合理性和必要性」。他談了四點理由（一）職務犯罪偵查的性質是法律監督，理應由法律監督機關負責；（二）由檢察機關行使職務犯罪偵查權既是我國的一貫分工，也是多數國家的通行做法和國際法律文件的明確要求；（三）檢察機關行使職務犯罪偵查權具有明顯的優勢；（四）檢察機關在職務犯罪偵查中存在的一些問題已經或正在通過深化改革、強化監督等工作加以解決。[1] ( http://www.tecn.cn )實際上，以上的看法是無的放矢，眾所周知，檢察機關是追訴機關，世界各國檢察機關在刑事訴訟中都具有一定的偵查權，是刑事訴訟和司法體制方面的常識，在中國，沒有一個學者否認過檢察機關可以行使偵查權的。實際上，我國學者質疑檢察機關偵查權的前提是：如果檢察機關自己進行職務犯罪偵查，又自己進行監督，那麼，這種自己監督自己的制度設計「不符合我國刑事訴訟中分工負責、互相制約的原則。」[[5]] ( http://www.tecn.cn )檢察機關的這種權力在大多數西方國家的刑事訴訟中都得到了確認。偵查權與控訴權在本質上具有同質同構性，偵查權是基於更好的實現控訴權的需要而產生的，是直接為控訴權服務的，所以作為行使控訴權的檢察機關，應當成為法定的偵查權主體。[[6]]檢察機關的偵查權具有以下的具體形式：一是檢察機關有權獨立偵查某些案件。二是檢察官還可以與警察機關共同偵查某些案件。三是檢察官進行可以補充偵查。即檢察機關對警察等偵查機關偵查終結移送審查起訴的案件後，在認為內必要的時，檢察機關為作出起訴或不起訴決定而自行補充偵查。 ( http://www.tecn.cn )但是，檢察機關可以而且應當具有偵查權，與「檢察機關自己搞職務犯罪偵查，又自己搞監督」是兩個不同的問題，不考慮質疑者的前提和條件，簡單地說，沒有偵查權「檢察機關的法律監督就必然是軟弱的、蒼白無力的，憲法規定的這種法律監督也就形同虛設了。」[4]是一種有意或者無意的誤解。 ( http://www.tecn.cn )當然，朱孝清檢察長看到了否定我國目前的檢察機關偵查權的理由是「檢察機關在職務犯罪偵查中存在的一些問題」，但是，在監督體制不變的情況下，這些問題根本就無法解決。 ( http://www.tecn.cn )在現行體制之下，檢察機關擁有對職務犯罪的偵查權，但是，它進行的偵查活動中，自始至終只有兩方即檢察機關一方、犯罪嫌疑人及其法律幫助者一方，沒有第三方的介入，更遑論「中立的第三者」，面對強大的國家機器，一切強制性限制或者剝奪公民權利的措施都不需要第三方的批准，這樣一種單方、超職權的偵查權，在全世界任何法治國家都不可能允許存在，在這樣的前提下要求廢止檢察機關的偵查權，還需要太多的理由嗎？當然，如果我國也象英國和美國一樣設立治安法官、象法國一樣設立「自由與羈押法官」、或者象德國一樣設立「偵查法官」充當中立的第三者，並由這些法官對重要的強制性措施進行司法審查，那麼檢察機關保留職務犯罪偵查權是可以的，如果不顧偵查程序要有一定程度司法化的基本規律、迴避檢察機關偵查權也需要監督的問題，而把檢察機關是法律監督機關理所當然可以有偵查權作為理由，那麼，怎麼能夠回答「誰來監督『監督者』」這樣簡單的問題呢？「職務犯罪偵查與法律監督是契合的」這一說法何以服人！ ( http://www.tecn.cn )因此，所謂所謂檢察機關是否有偵查權的問題，從根本上就是個不存在的問題。也就是說，在中國，並沒有一股否認檢察機關偵查權的思潮，而是有人主張檢察機關不應當擁有沒有任何第三方監督的偵查權。 ( http://www.tecn.cn )此外，學術界早還有所謂「檢察機關偵查權是公訴權還是法律監督權」之爭，並因此引發了如果將現行檢察機關職務犯罪偵查權分離出去是否有法理依據，也就是職務犯罪偵查權是否只能由檢察機關行使的問題。 ( http://www.tecn.cn )法律監督權說認為：強調檢察機關有偵查權是因為它是法律監督機關，偵查權是監督權的一部分。而法律監督權是其不可動搖的憲法權利，所以檢察機關的偵查權不能動、不能變。[[7]]但是，偵查權是是一種特殊的行政執法權，這是國際公約和世界各國立法和司法實踐承認的，也是我國學界的通說，而一旦其主體是檢察機關，就變成了法律監督權，違背了基本的邏輯。對此，陳衛東教授說得好：「為什麼公安機關對犯罪的發現、證明、檢舉及偵查、追訴就不是法律監督呢？」，「為什麼同樣發現、證明和檢舉違法犯罪行為、提交法庭裁判的西方國家檢察機關的活動就不是法律監督呢？」[[8]]從這個意義上說，檢察機關具有某些偵查權，僅僅是基於偵查某些特殊犯罪的需要，為了檢察機關更加方便的行使公訴權而設立的一種權力。警察機關和檢察機關同為追訴犯罪的機關，他們的分立僅僅因為具體業務在技術上的差別而分開----正因為如此，直到1985年，英國並沒有專門的檢察機關。現在檢察機關的很多學者迴避偵查權需要監督的實質問題，一味站在檢察機關的立場、違背基本邏輯去維護檢察機關的偵查權現狀，是對我國維護執法和司法公正的不負責任的作法。 ( http://www.tecn.cn )具體到檢察機關職務犯罪的偵查權而言，之所以他們可以承擔偵查權，是因為職務犯罪不是暴力犯罪，犯罪的偵破很多與法律問題有關，由檢察機關偵查，更加有利於從法律業務角度有針對性的收集證據，而不是因為檢察機關不同於或者高於公安機關的特殊權力即「對國家機關工作人員的監督權力」。至於說「職務犯罪是國家公職人員在行使國家管理權過程中濫用或誤用權力所構成的犯罪。由於這種犯罪的主體（系國家公職人員）和客觀行為（濫用、誤用權力）的特殊性，故其危害性高於普通犯罪。」[1]，這更是無稽之談，任何人都能清楚，職務犯罪與搶劫、放火、殺人等普通犯罪相比，究竟誰的危害性更大。 ( http://www.tecn.cn )所以，如果有人主張，現代職務犯罪的技術性越來越高，要成立專門的偵查機關（警察機關的特殊分支）來分擔檢察機關的偵查權，在法理上和許可權上都是有根據的。在香港，由特殊的警察機構廉政公署來行使職務犯罪偵查權就是經實踐證明了的非常成功的做法。 ( http://www.tecn.cn )由上可見，不考慮權力制約和偵查權行使的基本規律，牽強地界定檢察機關偵查權的特殊性質，從而得出檢察機關偵查權現狀不可動搖、不可改變的結論，是站不註腳的。 ( http://www.tecn.cn )二、檢察官不是「中立及超然」的司法人員我國學者強調，檢察機關是有司法性質的機關。認為檢察權源於行政權，又與司法權相結合，因此我國檢察權也具有司法權與行政權的雙重屬性，但在法制上將檢察權定位為司法權，檢察機關定位為司法機關，檢察官定位為司法官。[①]特別是最高人民檢察院機關刊物《人民檢察》2004年起連續4期連載了時任最高人民檢察院副檢察長的孫謙同志介紹台灣學者林鈺雄的《檢察官論》的文章----《維護司法的公平和正義是檢察官的基本追求〈檢察官論〉評價》[②]，因為《檢察官論》主要是介紹德國法的，似乎為檢察機關具有司法性找到了外國法的理論依據。 ( http://www.tecn.cn )不可否認，檢察機關在各個國家的定位確實沒有統一的模式。但是，上述所謂「司法性質」不能說明檢察機關行使了司法權，更不能說明檢察官可以成為中立的第三者，檢察機關所謂司法性質，不能成為檢察機關行使程序裁判權即行使批准或決定逮捕權或者其他強制性措施的批准權的依據。 ( http://www.tecn.cn )檢察機關具有「司法性質」主要是指其具有客觀義務和維護司法公正的方面，但是並不能認為檢察機關是「中立的司法機關」，恰恰相反，《聯合國關於檢察官作用的準則》（第八屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過，1990年8月27日至9月7日）第10條要求「檢察官的職責應與司法職能嚴格分開。」第11第指出，「檢察官應在刑事訴訟、包括提起訴訟，和根據法律授權或當地慣例，在調查犯罪、監督調查的合法性、監督法院判決的執行和作為公眾利益的代表行使其它職能中，發揮積極作用。」從國際規則來看，雖然提到了檢察機關的「監督」作用，但並沒有提到它是中立的司法機關，相反，從《聯合國關於檢察官作用的準則》來看，「檢察官的職責應與司法職能嚴格分開」，是進行監督的前提，可見，這種監督權力並不是「中立及超然的」司法職權。 ( http://www.tecn.cn )《公民權利與政治權利國際公約》雖然規定「任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，並有權在合理的時間內受審判或被釋放。」容易讓人產生誤會的是「其他經法律授權行使司法權力的官員」似乎是可以包括檢察官的。在美國歷史上，也有過檢察官簽發令狀的情況，但後來被認為是違憲的而改變。[[9]] ( http://www.tecn.cn )美國聯邦憲法修正案第四條規定「無相當理由，不得簽發令狀」，至於令狀如何簽發，憲法無明文規定。在美國仍為英國殖民地時期，當時的英國，由皇家的行政官員行使簽發令狀的權力；當時的美國，則由英國的皇家行政官員、皇家州長行使簽發令狀的權力。到20世紀初，許多州都由所謂justice of the peace[③]執掌簽發令狀的權力。需注意的是，justice of the peace也扮演檢察官的角色，可以說相當於行政官員或者隸屬於行政體系，而非司法體系。[[10]] ( http://www.tecn.cn )雖然憲法無明文規定何機關有權簽發令狀，但聯邦最高法院於1948年一判決中依憲法解釋指出只有「中立及超然的司法人員」（neutral and detached judicial officer）有權簽發令狀。其理由極具說服力：「執法熱衷的警察，常不能掌握憲法增修條文第4 條的精髓。該條文有關令狀的要求，並不表示警察不能如一般合理的人作出相當理由判斷。憲法對人民的保護，必須由中立及超然的治安法官（magistrate）為之，而不由警察為之。因為警察在破案及打擊犯罪的競爭上，通常面臨極大的壓力。若警察自行判斷而為無令狀的搜索，憲法條文對人民的保護將成為具文，人民住家的安全將完全懸於警察的裁量。……在何種情況下，人民的隱私權應對政府搜索之權退讓，依據一般原理原則，必須由司法人員判斷，而不應由警察或者政府執法人員判斷。」[④] ( http://www.tecn.cn )在上述判決中，沒有直接解決檢察人員是否可以是「中立超然的司法人員」的問題。在1971年的Coolidge v. New Hampshire一案中[⑤]，聯邦最高法院指出：州的檢察長為州的「執法人員」最高長官，積極負責州的偵查工作，在審判中又成為控方的首席檢察官。最高法院認為，雖然州法律授權檢察官簽發令狀，但檢察官與警察同樣扮演打擊犯罪的角色，為激烈競爭的事業（competitive enterprise）對於其本身偵查案件，不可能維持憲法所要求的中立。憲法第四修正案應當建立單一法則，即「檢察官無簽發令狀之權」[⑥]。但是檢察官在與本人無關的案件中是否可以是「中立超然的司法人員」的問題上此案並沒有提到。 ( http://www.tecn.cn )在另一起案件中，最高法院表明在任何案件中都不是中立及超然的。1972年United States v. United States Dist. Court (美國訴美國地方法院) 一案[⑦]中，聯邦最高法院指出：第四修正案不將行政體系的官員視為「「中立、超然的司法人員」，行政體系的官員的責任及義務是執法、偵查、起訴。令狀是憲法上極為敏感的調查方式，負責偵查、起訴職務檢察官不應成為令狀簽發的判斷者。根據過去的歷史，行政體系官員的行政裁量權幾乎不受審查，行政官員遭受壓力而不堅持立場，忽視人民利益。 ( http://www.tecn.cn )檢察機關沒有批准或決定強制性措施的權力，是世界性趨勢。在近10多年來的司法改革中，德國、法國等原本可以由檢察機關行使強制措施批准權的國家都已經放棄了原來的做法，改由法官行使令狀簽發權。在有些國家，檢察機關有對輕微強制措施的一定的決定權，如法國檢察官可以對24小時之內的「拘留」進行批准，在英、美、德、意、日等其他主要法治國家，則連這一有限的批准權也由法官行使。 ( http://www.tecn.cn )特別值得一提的是2001年12月5日經俄羅斯聯邦委員會批准，於2002年7月1日生效的《俄羅斯刑事訴訟法典》也對檢察機關的職權進行了修改，蘇聯時期的檢察機關為法律監督機關，權力相當大，有權批准或決定採取正式羈押（逮捕）等嚴重限制人身自由權及其他訴訟措施。俄羅斯憲法雖仍在司法權中規定檢察機關，認為「檢察院是對俄羅斯聯邦憲法的遵守和法律的執行情況實施監督的機關」，仍是「法律監督機關」。但新俄羅斯聯邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，即根據新法典第10條、第12條、第13條的規定，只有經過法院決定，才能正式羈押人（臨時拘捕時間不得超過48小時）；才能對住宅進行勘驗和對住宅進行搜查和提取物品（但在刻不容緩的特別情形除外）限制公民的通訊、電話和其他談話、郵件、電報和其他通訊秘密的權利；才能搜查、扣押郵件和電報以及在郵電機構提取郵件和電報、對電話和其談話進行監聽和錄音（但在刻不容緩的特別情況下除外）。不過，偵查員、調查員必須經過同級檢察長同意才能向法院提出申請。也就是說，一些重要的偵查行為或強制處分必須經過檢察長和法院兩道程序批准，才能實施。 ( http://www.tecn.cn )我國對拘留這一「強制到案」措施一直是由進行偵查的機關自己決定。我國對於逮捕這一更長的「強制候審」的長期羈押措施的決定有三種方式：一是公安機關提請、檢察機關批准；二是檢察機關對自己偵查的案件自行決定；三是法院在審理過程中自行決定。檢察機關批准或決定逮捕的權力存在的問題很明顯：當它自己偵查案件時，自偵自捕，完全沒有第三方的介入；當根據公安機關的提請批准逮捕時，檢察機關雖然是第三方，但是並非中立的第三方，因為檢察機關雖然具有「客觀義務」，但畢竟和公安機關都是追訴方，分別承擔為起訴準備職能和進行起訴的職能，是一個利益共同體，世界各國一般都不允許檢察機關有這種權力不是因為「社會性質」決定，而是權力制約的內在規律要求這樣做。 ( http://www.tecn.cn )三、檢察官通過程序動議權和上訴權監督審判程序正如維持派所稱，檢察機關的法律監督權是程序性的權力，而非實體處分權。直接作用體現在兩個方面：（1）啟動程序。如對案件提起公訴是啟動一審程序；提起抗訴則是啟動二審程序或審判監督程序。（2）提出意見。即當發現審判活動違法時提出糾正意見。檢察機關啟動程序後法院怎麼判決，提出糾正違法意見後法院是否接受，都由法院自己依法獨立自主地作出決定，檢察機關無權要求法院必須怎麼判和怎麼糾正。[1]在這兩個方面的「監督權」中，第一方面屬於程序啟動權，與民事訴訟中的原告地位類似，不能認為這是對法官的程序監督。從第二方面來看，檢察機關承擔著控訴職能，但它同時又以法律監督機關的名義對人民法院的審判程序進行監督，與其應當服從裁判、尊重法官的地位存在邏輯上的矛盾。 ( http://www.tecn.cn )對於檢察官的審判程序監督權問題，長期以來就有爭論，早在10多年前，龍宗智先生甚至於主張，檢察官在法庭上對法官不應當起立，原因之一是：「我國憲法和法律進一步確認了檢察機關對公安和法院的法律監督地位和權能，這種監督是貫徹於整個訴訟過程的，是單向的而不是雙向的。檢察機關作為有職責和權力監督法院司法活動的機關（至少在法律上有這種權力），就訴訟監督問題在形式上對於法院形成一種上下位關係，這是檢察官難以接受向法官致敬禮儀的又一制度原因。」[[11]]對此，賀衛方先生早就作過非常中肯的批評。[[12]]現在龍宗智先生本人也未必還堅持檢察官在法庭上不應當起立的觀點。但我在此要強調的是，現行刑事訴訟法第169條規定：「人民檢察院發現人民法院審理案件違反法律規定的訴訟程序，有權向人民法院提出糾正意見。」這一規定本身就是不妥當的。廢除檢察機關對法院的程序監督權，目的是放棄檢察機關作為法院之上的直接發出違法「糾正違法建議書」或者「糾正違法通知書」這樣的形式，而不是聽任法院可能出現的程序錯誤而不予糾正。 ( http://www.tecn.cn )賦予檢察機關「審判程序監督權」，並「有權向人民法院提出糾正意見」，其弊端是非常明顯的：一是形式上影響了法院的權威。法院的裁判權，既包括了裁判權，也要求所有的訴訟參與人遵守法庭秩序，聽從法院在法庭上的指揮，儘管根據司法解釋，我國檢察機關給法院發出的「糾正通知書」是一種事後的（休庭之後）、集體的（以整個檢察院的名義而不是出庭的公訴人的名義）、書面的（以「糾正通知書」這樣的形式），不會在法庭上當場給法官以難堪而影響審判時的秩序，但在影響法院權威的問題上，其後果更加嚴重。因為檢察機關以國家專門監督機關的身份指令法院糾正程序錯誤，事實上是一種晝居高臨下的一種所謂「最高監督」，在這時候，檢察官既不是「法官之前的法官」，也不是所謂「立席法官」，而是不折不扣的「法官之上的法官」。因為法官是不是在程序上有錯誤，是檢察官說了算。 ( http://www.tecn.cn )二是檢察機關的程序監督缺乏公正性。程序不僅僅是一種表面上、形式上的公正要求，也可能影響裁判結果的有效性。我國刑事訴訟法第191條規定規定了5種程序違法而導致程序無效的情況，可以是檢察機關和當事人上訴的理由，也是上訴法院發回重審的理由。作為與裁判結果利益相關的一方，檢察機關先認定法院程序違法，後以此為理由提起抗訴，可以間接改變法院的裁判結果。檢察機關一旦對實體裁判結果不滿，就會向法院提出程序上的「糾正違法建議書」。而如果對結果滿意，則即使存在程序違法，也不提出「糾正違法建議書」，這是常理常情。這樣的監督可能是公正的嗎？ ( http://www.tecn.cn )三是檢察機關的程序監督本身缺乏有效性。正因為上一原因，我國刑事訴訟法雖然宣言式規定了檢察機關對法院程序監督權，但並沒有賦予這種監督和「糾正違法建議書」以強制約束力，就是說，從目前的法律和司法實踐來看，對檢察機關的糾正違法建議，法院並沒有必須接受的義務。 ( http://www.tecn.cn )其實，世界各國為了解決這個問題，都有相應辦法，那就是，當審判程序存在問題時，對於審判程序違法的情況，通過檢察機關的「程序動議權」和「抗訴權」（檢察機關上訴權）來實現。這時，檢察機關並不進行居高臨下的「程序監督」，採取的是實質上更加有效、邏輯上更加合理的一種辦法。 ( http://www.tecn.cn )第一方面是通過程序動議權來提出對法院審判程序的意見。「在現代刑事訴訟中，控辯雙方享有程序的動議權，而法官則對程序的運轉擁有管理權，他們各自均可依據法律賦予的權能對訴訟活動施加一定的影響。」[[13]]我國法律賦予了當事人在法庭上提出是否迴避、要求補充證據、要求發言等程序性權利，也賦予了檢察機關公訴人在法庭上提供證據、發表辯論意見等權利，這些權利包含了對法官審判違法要求糾正的權利。立法可以規定「程序動議權」的形式賦予控辯雙方就程序違法情形向法官提出請求糾正的動議。 ( http://www.tecn.cn )另一方面，檢察機關還可以通過抗訴權糾正審判程序的違法。我國刑事訴訟法第191條規定規定了5種程序違法而導致程序無效的情況，即有 「違背迴避規定」、「審判組織不合法」、「違背公開審判」三種情況的，在有上訴或者抗訴的情況下，上級法院應當發回重審；在「嚴重侵害當事人訴訟權利，影響公正審判的」和「有其他嚴重違背訴訟程序，影響公正審判的」這兩種情況下，也有相同的後果。在世界各國，程序違法都可以是上訴（包括檢察機關的上訴）的理由，我國刑事訴訟法的規定同樣賦予了檢察機關這種權利。 ( http://www.tecn.cn )其實，我國檢察機關對審判程序的監督權並無強制力，在實質上與程序動議權和上訴權並沒有區別，因為在法院對「糾正違法建議」不認可的情況下，最終也只能通過上訴的方式來解決。從這個意義說，取消檢察機關的「審判程序監督權」，並沒有消弱檢察機關在維護審判程序公正中的作用，相反，在審判中將檢察機關放到當事人的地位並賦予其與當事人類似的權利----程序動議權，還能放棄形式主義的作法，可以以請求的形式對法院出現的程序錯誤當場指出，使法院考慮是否當場糾正，提高了訴訟效率，如果法院採納，也避免了程序違法情況的繼續。 ( http://www.tecn.cn )當然，上述問題都牽涉到增加了法官的權力的問題，自然就會想到「誰來監督法官」、「怎麼能相信法官就是公正、中立的」之類的問題。對此，我們可以這樣來看，「中立的法官」雖然也是國家公務員，但是它的中立是一種必要的假設，在這種假設的前提下，當然要有「中立、公正」的機制，這種機制是通過雙方到庭、法官集中審理、直接言詞審理、公開審判、法官消極聽審等一系列程序機制來實現；對於法官個人，還應當有專門的「法官遴選委員會」、「司法執行委員會」等來保障法官裁判獨立、公正。。 ( http://www.tecn.cn )我國目前對法院和法官的制約也即司法受制的制度不完善，不應當成為否認強制措施要由中立的第三者裁判的理由。將追訴者的強制措施決定權分離出來，有利於克服追訴者天然有重打擊犯罪、輕保護人權傾向的人性弱點。這是人權公約的要求，也是世界各國總結出來的對執法權力進行制約的普遍做法。而在這種受到制約的中立的司法權力確定之後，接受裁判者維護其權威、不以「糾正違法意見」這種居高臨下的形式進行程序監督也是題中應有之義。 ( http://www.tecn.cn )四、餘論：檢察權改革應當摒棄部門本位主義檢察機關職權改革中的爭論，目的是為了讓執法和司法機關的權力安排更加合理，使檢察機關的性質和職權更加能夠體現「立檢為公、執法為民」的目的，實現刑事訴訟「打擊犯罪、保護人權」兩重價值的合理平衡與協調，談不上「別有用心」，更不是兩個政治陣營的戰鬥。這應當成為基本判斷和基本共識。 ( http://www.tecn.cn )檢察制度是否能夠質疑之爭，讓我想起了1995年關於「免予起訴」的存廢之爭，當時在檢察機關工作的官員和學者也是極力主張「免予起訴」不能廢除，試圖保留這種全世界絕無僅有的法院以外的機關有定罪權的中國特色的制度，在96年刑事訴訟法修改前的最後一次全國訴訟法年會（武漢會議）上，最高檢察院領導還作了「免予起訴不能廢除」的長篇報告。但是，立法機關最後力排眾議採納了絕大多數學者的主張，確立了法院統一定罪原則，廢除了「免予起訴」制度，改成了不具備定罪效力的「酌定不起訴」制度。現在看來，檢察機關通過「免予起訴」而行使定罪權，這一所謂中國特色的做法，居然在當時還被找出那麼多存在的理由，是多麼的荒唐。 ( http://www.tecn.cn )今天，檢察機關的官員和學者在研究檢察制度時，幾乎用統一的聲音強調：檢察機關是法律監督機關從而可以監督任何其他機關的至上地位、主張檢察機關現有一切權力都是正當的而不能分離出來，這樣的立場讓人費解。因為不管檢察機關有多少職能和權力，都是人民給的權力，多和少、增加和取消都是為了實現國家權力的合理設置和分布，都不能說提高或者降低了檢察機關的地位，怎能認為維持和增加就一定是合理的，而相反就是不合理的呢？檢察機關是國家的執法機關，它不存在自己的「部門利益」，他們在討論檢察制度的理論問題時，首先需要學術上的「客觀公正」立場。 ( http://www.tecn.cn )Come back from selfish departmentalism to basic rationality----Thinking to disposal of the functions and powers of procuratorial organProfessor Yifei Gao(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, China, 400031)Summary: At present, the law circles of our country have fierce dispute to disposal of the functions and powers of procuratorial organ. There are three subject problems disputed. Among them, it is a false problem whether the procuratorial organ has the right to investigate; its essence is who supervises procuratorial organ when it is investigating. Public procurator is not "neutral and detached" judicial officer, should not have approval right to the compulsory measure; The public procurator should not supervise the trail procedure as a " law supervisor" occupying a commanding position, but should supervise the judicial procedure through the motion right in the trail and appeal right after the trail. On this dispute the scholar of the procuratorial organ, have serious selfish departmentalism, the procuratorial power reform should abandon departmentalism. ( http://www.tecn.cn )Keyword: The investigating power of the procuratorial organ, Sanction power in compulsory measure, Supervise to trail procedure, Selfish departmentalism. ( http://www.tecn.cn )原載《山西大學學報》，2008年第5期。--------------------------------------------------------------------------------*高一飛，男，1965年出生，湖南桃江人。西南政法大學法學院教授，法學博士，美國丹佛大學博士後。主要研究方向為刑事訴訟法。 ( http://www.tecn.cn )[①] 持此觀點的文章很多，如，龍宗智：理論反對實踐．北京：法律出版社，2003年版，第274頁；張智輝.論檢察權的性質，.檢察日報,2000-03-09(3)；龍宗智：論檢察權的性質與檢察機關的改革，.法學,1999年第10 期. 龍宗智：為什麼要實行主訴檢察官辦案責任制——一論主訴檢察官辦案責任制，人民檢察，2000年第1期。 ( http://www.tecn.cn )[②]孫謙：維護司法的公平和正義是檢察官的基本追求--《檢察官論》評價，此文章在《人民檢察》2004年第2、3、4、5期的首篇連載。 ( http://www.tecn.cn )[③] 在我國，Justice of the peace與後面的Magistrate一樣都翻譯成「治安法官」，但是二者是有區別的。在美國，早期的地方法院法官由治安法官（Justice of the peace，英文簡寫為JPs）擔任。在交通與通訊不便的年代，它是偏遠地區和鄉村地區的法律和秩序的支柱，由當地選舉出來後，治安法官給鄉鎮警察簽發搜查令和逮捕令。一旦犯罪嫌疑人被拘押，則由治安法官負責案件的處理。他們基於司法常識和社區意見的非正式方式處理案件，在美國的19-20世紀，治安法官都是法院結構的重要組成部分。20世紀中葉，司法改良的要求和環境的改變使治安法官時代結束。到1964年為止，有8個州廢除了治安法官，1987年只有13個州保留治安法官。現在繼續保留治安法院的州主要是人口稀少的西部的9個州和東部3個州。原因在於治安法官和非正式導致了權力濫用。（參見[美]斯黛麗，弗蘭克著，陳衛東，徐美君譯：《美國刑事法院訴訟程序》， 中國人民大學出版社2002年1月版，第304—307頁。）當今美國的Magistrate，雖然也翻譯成治安法官，但是與justice of the peace不同的是，它不再承擔行政職能，而是設在法院內部的可以是沒有取得律師資格的法官，我個人主張，為了區分二者，可以將Magistrate翻譯成偵查法官，類似於德國的「偵查法官」。 ( http://www.tecn.cn )[④] Johnson v. U.S., 333 U. S. 10, 13-14(1948)[⑤] 403 U. S 443(1971).[⑥] Coolidge v. New Hampshire, 403 U. S. 443, 453(1971).[⑦] United States v. United States Dist. Court, 407 U. S. 297(1972)--------------------------------------------------------------------------------[[1]] 朱孝清.關於中國檢察制度的幾個問題[J].北京：中國法學，2007（2）.p108-131[[2]] 崔敏.為什麼檢察制度屢受質疑同[J].上海：法學，2007（7）p17-22.[[3]] 周永坤.追求理性的學術論辯[J]. 上海：法學，2007（10）p7-15.[[4]] 賈春旺.加強理論研究 構建中國特色社會主義檢察理論體系. 北京：求是，2005(13)p8-11.[[5]] 蔡定劍.司法改革中檢察職能的轉變. 上海：政治與法律，1999(1)p25-28.[[6]] 萬毅、華肖.檢察機關偵查權溯源. 上海：法學，2005（11）p27-31.[[7]] 石少俠.檢察權要論[M]. 北京：中國檢察出版社，2006（132）.[[8]] 陳衛東.我國檢察權的反思與重構----以公訴權為核心的分析. 北京：法學研究，2002(2)p3-19.[[9]] 王兆鵬.美國刑事訴訟法[M]. 北京：北京大學出版社，2005（97—101）.[[10]] Akhil Reed Amar, 「Fourth Amendment First Principle」, 107 Harv. L. R. 757, 772—73(1994).[[11]] 龍宗智.檢察官該不該起立——對庭審儀式的一種思考. 上海：法學，1997（3）p45-46.[[12]] 賀衛方.異哉所謂檢察官起立問題者——與龍宗智先生商榷. 上海：法學，1997（5）P37--39.[[13]] 汪建成.比較法視野下的刑事庭前審查程序之改造. 北京：中國刑事法雜誌，2002(6)P54--65.進入高一飛 的專欄本文責編：frank文章來源：作者授權天益發布，轉載請註明出處（http://www.tecn.cn）。
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