李廣宇：審理行政協議案件對民事法律規範的適用 | 中法評 · 獨家好文

李廣宇 | 最高人民法院行政審判庭副庭長

以往的問題在於，人們過分放大了兩大訴訟的相異性，對於能否「借用」心存狐疑。今天人們越來越認識到，雖然「民事實體法旨在調整私人生活關係」，但用以解決私人糾紛的民事訴訟法，其所調整的訴訟法律關係卻「是與私法上法律關係性質有別的公法上法律關係」。

無視公法與私法的共通性，固然是一種不可取的態度。但是，無視公法與私法的特殊性，其效果一如無視公法與私法的共通性。正如美濃部達吉所指出，「因兩者有共通性便全然否定其區別，卻未免過偏於共通性質的考察，忽略了同中之有異。」如果認為行政法與民法沒有任何區別，行政法也將早已失去獨立存在的價值。司法解釋在本條強調可以適用「不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的」民事法律規範，就是說明，即使在行政法與民法最為「同質」的契約領域，行政法對於民法的借用也並非毫無限制。

最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第14條規定：「人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規範的同時，可以適用不違反行政法 和行政訴訟法強制性規定的民事法律規範。」這是一個具有開創意義的規定，頗能體現出新行政法的些許亮點，值得深人探討。

可以適用民事法律規範

行政訴訟中可以適用民事訴訟法的規定，至今已不是一個問題。早前，最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規定：「人民法院審理行政案件， 除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。」

修改後的《行政訴訟法》第 101條規定：「人民法院審理行政案件，關於期間、 送達、財產保全、開庭審理、調解、中止訴訟、終結訴訟、簡易程序、執行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執行的監督，本法沒有規定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定。」

從「參照」到「適用」，語彙上的變化實際上也體現了人們對於兩大訴訟法關係的一種認識上的變化。

「就法院基於法律對圍繞國民權利及利益的紛爭進行裁判這一點而言，行政訴訟與普通民事訴訟並無二致。但是，行政訴訟的對象涉及行政行為的適當與否，因此具有與私人糾紛的民事事件相異的性質」。——中村英朗：《新民事訴訟法講義》

以往的問題在於，人們過分放大了兩大訴訟的相異性，對於能否「借用」心存狐疑。今天人們越來越認識到，雖然「民事實體法旨在調整私人生活關係」，但用以解決私人糾紛的民事訴訟法，其所調整的訴訟法律關係卻「是與私法上法律關係性質有別的公法上法律關係」。

「從『規範國家對國民行使裁判權方法及界限』這一點來看，民事訴訟法可以說是公法」。在這一點上，行政訴訟法無疑具有相同之性質。不少國家，行政訴訟法就是從民事訴訟法脫胎而來，甚至到今天為止，仍有國家將行政訴訟法視為民事訴訟法的特別法。

例如，「按照日本現行法律制度，行政訴訟原則上也依照民事訴訟法的規定進行訴訟，因此行政訴訟，從形式上也可以說也屬於民事訴訟」。特別法的地位，造成行政訴訟法通常「並不是一部自給自足的程序法，它只針對行政訴訟的特有程序部分作了規定，而不是對整個行政訴訟程序都作了規定」，因此，對於行政訴訟法未作特別規定的其他程序事項，就有必要，也有 可能適用民事訴訟法的相關規定。

有爭議的是在行政訴訟中對於民事實體法的適用。可以說，在最高人民法院《關於適用〈中 華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》出台之前，從無法律和司法解釋就此問題作過明確規定。其中的理論障礙在於，公私法二元論長期佔據統治地位。

「行政法為公法之一種，與公法 相對稱者為私法」。「私法分為兩個部分：作為一般私法的民法和一些特別領域」。「民法是私法的核心部分」，「涉及的範圍包括：對人格的保護，關於行為能力和民事責任的規定；一般財產法，包括所有權以及其他物權的規定、合同的規定、關於債務關係的產生、債務關係的內容以及債務關係終止的規定；還包括對損害賠償歸責的規定；此外還包括親屬法和繼承法」。「商法屬於私法，但不屬於民法」。

公法與私法之區分可以遠溯至古羅馬時代，查士丁尼《法學總論》開篇講道：「法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。」在行政法學草創時期，以德國行政法學的奠基人奧托·邁耶（Otto Mayer)為代表，認為行政法學「與久已建立在堅實基礎上的民法學完全不同」，「當國家為實現公共利益而作為時，其適用的就不是民法」。「不應以類推方式援引民事法律規定來改善和補充行政法。法律類推只是在解釋法律本意時才可適用，而民事法規的本意與公法關係之間並無相似性」。

吳庚法官對此評論稱：「晚近情事改變，行政法發展迅速，法典化亦有初步成果出現，不願意視私法為規範之保存庫，遂暢言行政法從私法思維中解放，並主張以變換原則代替類推適用，變換不同於類推，因為並非以民法條文為依據，只是在基本結構或思考方法上有共同之處，變換尤其能注意行政法之特殊性。此種具有創意之主張，有助於建立行政法之自主體系，固不待言。」

但近代以降，「從『警察國家』向『福利國家』的發展，引發了包括行政法在內的公法形態與內容的『地震』 」。個中引人注目的，即是公私法二元論受到強烈挑戰。一些學者相繼提出了公私法相對論、公私法一元論、行政手段論以及依據實定法判斷論等重構公私法二元論的新理論。

我國台灣地區學者吳庚指出：「公法與私法之區分雖遠溯古羅馬時代，但二者之區別並非不可動搖之定律。」

日本學者星野英一認為：「民法與行政法，一個屬於私法，一個屬於公法，乍看起來迥然相異。而實際上它們關聯很深。」

德國學者卡爾·拉倫茨（Karl Larenz)的說法則更為形象直觀：「在公法與私法之間，並不能用刀子把它們精確無誤地切割開，就像我們用刀子把一隻蘋果切成兩半一樣。」

日本學者美濃部達吉早在1935年就寫出《公法與私法》的專著， 對於公法與私法的關係進行了系統和深人的闡述。美濃部達吉直言：

「 我是反對那否定公法與 私法的區別的所謂法一元說的，但是，若過於偏重兩者的區別，以為兩者的法律關係之性質完全不同，其所適用之原理亦各異的那種論調，我對之亦未能贊同。尤其是曾風靡一時，以公法為權力關係的法、私法為對等關係的法的學說，雖然含著片面的真理，但未能完全貫通，我相信有修正的必要。

對於公私法二元論進行修正的各種學說的理論根據，可以歸納為以下各點：

第一，學理說

我國台灣地區學者林誠二認為：

「 公法與私法之區別，僅為學理上之探討， 不能對某法典強予分別為公法或私法，至多亦僅能謂某法典，例如民法原則上為私法也。

這一觀點不無拉德布魯赫的影響。

拉氏並不承認公法和私法為實定法上的觀念，以為是論理的、先於一切法律的經驗之「先驗的法律的觀念」。這一說法似乎並非毫無憑據，我們從查士丁尼《法學總論》關於「法律學習分為兩部分，即公法與私法」的表述，大致也能看出一些端倪。言外之意，將法分作公法與私法兩部分，不過是為了法律學習的方便。

美濃部達吉也發現：

「 自古迄今的法令中，簡直沒有使用著公法或私法的字樣的。何況是指示兩者的區別標準的規定，就無論在哪裡亦沒有找著的可能。倒是隨處可以窺見，立法者似乎在故意規避著將公法或私法的名詞用為公的法律語。

第二，通用說

英美法系國家並無公法和私法之分，私法具有「不論是國家還是私人皆共通適用的一般法地位」。「行政法作為獨立部門法地位長期得不到承認，它被認為僅是普通法中一個組成部分，與普通法中的所謂『私法』並不對立」。

在大陸法系，也有觀點認為，某些一般法律原則雖然在民法典中得以規定和具體化，但並不專屬於民法，而是一正如法律總則部分的法律規範一為所有的法律部門規定的，因此在公法領域直接有效。參考民法典只是為了明確一般法律原則一本來就適用於公法領域一的內容而已。

第三，借用說

「行政法與私法相比，歷史很短，而且沒有總則的規定，其結果是可能發生 在具體的情況下缺少可適用法規的現象。在這種情況下，存有這樣的問題，即是否可以通過適用私法規定來補充缺少狀態。」

有一種主張積極適用的觀點認為，行政法是私法的特別法，當行政法存在欠缺的情況下，當然應當適用私法。「行政法是私法的特別法」也許並不被所有的人認可，但「私法領域有充分之法律條文足資應用」，卻是一個不爭的事實。

當然，持借用說的學者也指出：在適用行政法過程中適用私法規範，只是用以「補充或者填補漏洞」。

「在這種情況下，行政沒有走進私法領域，而仍然停留在公法領域，將以私法形式表現出來的法律規範或者在私法領域形成的法律概念作為公法適用。『借用』的前提是法律關係具有相同特徵，私法已有相應規定，而公法仍存在明顯漏洞。」

第四，融合說

在現代社會，一方面，出現了所謂的「私法公法化」；另一方面，出現了所謂的「公法私法化」。以契約為例，「對於契約自由之公法上的限制，在現行國法上已成為私法公法化的最顯著的現象」。在這同時，「政府越來越傾向於通過契約機制來完成其各項職能」，「現代行政國家或許可以被冠以『契約國家』的稱號」。「在一個公私不可避免地要相互依賴的時代」，「現代行政和行政法則完全是另一番圖景：『公』 『私』不分，公中有私，私中有公」。「公私法的領域趨於融合，公私法的界限並不明確。總體而言，公私法二元論已不能適應實踐的需要。」「公私域之間的柵欄已經倒塌。」

司法解釋在本條規定：

「 人民法院審查行政 機關是否依法履行、按照約定履行協議或者單方變更、解除協議是否合法，在適用行政法律規範的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規範。

就是以前述各種學說作為理論基礎進行設計的，頗能體現出新行政法的些許亮點。同時，這一條款也很符合行政協議所具有的「最少公法色彩、最多私法色彩」特點。這裡不妨稍稍進行一番歷史考察。

「依據公、私法區分理論，公行政機關所適用的乃是針對國家及其所屬機關所制定的特別法律。」這與「第二次世界大戰前，行政處分被視為行政行為法之核心」有很大的關係。

行政處分是「行政法中一項不可或缺的制度」，「系配合行政權之特性所創設出來的制度」。行政處分也即我們常說的行政行為，對於它的比較通行的定義，出自德國學者哈特穆特·毛雷爾（Hartmut Maurer)之手：「行政機關針對具體事件、單方面作出的、具有外部效果的、行政法上的、處理行為。」在闡釋行政行為的特徵時，毛雷爾刻意「明確地強調行政行為區別於行政合同的單方面性」。

固然， 「作為對具體事件的單方面處理，行政行為是典型的、實踐中最常用的法律形式。但是，行政機關可以選擇協商式的處置方式，與公民簽訂行政法上的合同（簡稱為行政合同）」。「行政合同的適用範圍不限於行政行為的涵蓋領域，而是更為廣泛」，它也一改傳統行政之下「行政機關以支配者的地位作出單方面處置」的固有特性，而更體現出近似於民事法律關係的雙方合意、地位平等以及非強制性等特點。

「當政府更多地通過像契約這樣原本屬於私法領域的非強制行為實 現『公益』目標」時，因傳統的行政處分或行政行為而設的公域與私域、公法與私法之間的那道鴻溝就不再是不可逾越，「它們之間的區別和對立好像變成欺人之談。」如何適用民事法律規範

根據對國內外學說見解的梳理，筆者歸納出 以下適用民事法律規範的規則與方法。

(一）補充適用

補充適用也可以稱為例外適用。這一規則是指有行政法律規範可資適用的，應當首先適用行政法律規範，適用民事法律規範只是在行政法律規範缺失情況下的一種例外或者補充。毛雷爾指出：

「 公法和私法的劃分並不排除國家以私法形式活動。當然，這隻在例外情況下才是適法的，而且限於借用私法的形式。」因為法治國家「不允許國家搞『私人自治』。

毛雷爾還進一步談及行政合同中對於民法的適用：

「 聯邦行政程序法第五十四條至第六十一條對行政合同作了規定，但局限於一些重要原則，總體上是不全面的。根據第六十二條規定，補充適用聯邦行政程序法的其他規定和民法典的相應規定。

早在2003年，時任最高人民法院副院長李國光在題為《努力開創行政審判工作新局面，為全面建設小康社會提供司法保障》的報告中就曾指出：

「在審理行政合同糾紛案件時，法律法規對行政合同有特別規定的，應當優先適用特別規定；沒有特別規定的，可以根據案件的具體情況，參照《合同法》的相應規定，並對實體處理方式進行積極的嘗試。」

司法解釋在本條規定，「在適用行政法律規範的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規範」，仍然強調了行政法律規範的優先適用以及民事法律規範的補充適用。值得指出的是，行政訴訟法雖然謹慎地引人了行政協議訴訟，但相關實體法、程序法均極不備，實務上較少經驗總結，理論上亦缺乏系統研究，因此補充適用民事法律規範的需求和空間自然極大。

(二）直接適用

我國台灣地區學者吳庚將行政法適用民法規定分為兩類：

「

「一系真正之類推適用，一系視民法規定為一般法規範而直接適用。」

能夠對民法中的一般法規範直接適用，是因為「某些一般法律原則雖然在民法典中得以規定和具體化，但並不專屬於民法」。 「準確地說，那並不是私法的規律適用於公法關係，而系公法關係遵守與私法關係共通的規律」。

關於公法關係在何種情形之下應遵依與私法關係共同的規律這問題，美濃部達吉曾有非常細緻之爬梳，在此摘述其要點。

一是法主體。「得為權利義務之主體的一切團體或人，沒有理由因公法私法之不同而有異， 故法主體為雙方所共通。私法上是人（自然人）或法人的，在公法上仍是人或法人。」

二是物。「關於物的規定。從物的支配權之內容及其管理或處分方法上來看，不用說公法和私法是大相徑庭的。但為法客體的物之本身，無論在公法或私法都是共通的」。

三是法律行為。「法律行為、意思表示、代理、無效和撤銷、條件和期限等觀念，是公法和私法所共通的，在公法上亦非承認有與其相當的觀念存在不可」。

四是期間和時效。「除法律有特別規定者外，這種期間計算方法的應用，沒有理由因公法或私法而不同」。「時效的制度，最少在公法的一部分上是和民法共通的。而除法律對時效有特別規定者外，民法上關於時效的規定亦可適用於公法」。

美濃部達吉還指出：

「 「公法關係當以財產的價值為內容時，性質上最與私法關係類似」。「而同樣性質的法律關係應遵依同樣的規律，才適合公正的要求，所以以財產的價值為內容的公法關係，除因公法關係的特別性質而不能適用私法原則者外，在若干關係上都可以適用私法的規律」。

此外，依我國台灣地區學說見解，「此准用不僅為民法規定，也包含民法在實務與學理上發展之原理原則」。我國民法規定的平等自願原則，公平、等價有償原則，尤其是誠實信用原則，均可適用於行政合同。正如法學家維維亞諾·托斯科（Viviano Tosco )所說： 「在所有的合同中都存在誠信。」

(三）類推適用

作為補充法律漏洞的方法之一，類推適用「是指法官受理的案件在法律上未有規定時，採用類似案件的法律規則裁判本案。也就是說，看能否找到一個法律條文，它所規定的案件類型與本案類似。

如果找到一個條文，它所規定的案件類型與本案類似，就可以用那個法律條文裁判本案」。學說見解認為，以類推的方式將特定的私法規定適用於公法領域，須具備以下條件：行政法沒有相應的規定，該漏洞不可能通過適用公法規範予以彌補；符合類推的條件（法律評價方面的案情類似）。為此應當審查兩個問題：

（1 )私法概念是否可以基本上適用於存在的問題的行政法律關係？

（2)如果是，有關該法律概念的具體規定可以在何種程度上類推適用？

在行政法的領域中類推適用民法，與民法領域內部的類推適用還有不同，因此有觀點提出修正適用說。如日本學者南博方認為：「在行政法的領域中，既有完全排除私法介人之餘地的情形，也有可以適用私法的情形，不過，私法不能以其純粹的形式得以完全適用，而是必須進行修正適用。」

例如，民法典的債權規定不能簡單地解釋到行政合同，而只能作相應的參照。這是因為，「由於行政權的擔當者（行政主體）成為法律關係的一方當事人，使得支配行政法關係的法理和法原則與適用於私人間的私法（民商法）之間，或多或少，總是有所區別的」。

(四）區別適用

美濃部達吉在論述契約自由之公法上的限制 時指出，「當契約自由的限制只為公法的限制時，則違反限制只為公法上的違反義務，構成受公法上的制裁之原因；而違反限制的契約之私法上的效力，並不因違反之故而稍損；契約之是否有效，應另從民法的見地判斷。」

這一規則確立的是「公法的歸公法，民法的歸民法」這樣一個原則。對於行政協議案件來說，也是如此。當法律法規對行政協議有特別規定的，應當優先適用特別規定。沒有特別規定或者與特別規定無抵觸的一般場合，當然可以從民法的見地予以判斷。

根據德國法例，行政合同的履行問題應當參照民法典的相應規定。「其中特別是給付不能，即民法典規定的不可能履行、拖延履行或者有關的積極違約(不切實履行主義務或者違反從義務）等情況，以及締約過錯」，一般可以完全拿來適用。

不過台灣學者吳庚提出：

「 一旦採用私法（或公法）方式之作為，則全面適用私法（或公法），不能僅用私法中有利之部分，其餘又援引公法。至若以遁人私法方式逃避依法行政原則之羈束，使行政機關原本不得作為者，變相產生，則更非法治國家應有之現象。不違反行政法和行政訴訟法強制性規定

無視公法與私法的共通性，固然是一種不可取的態度。但是，無視公法與私法的特殊性，其效果一如無視公法與私法的共通性。正如美濃部達吉所指出，「因兩者有共通性便全然否定其區別，卻未免過偏於共通性質的考察，忽略了同中之有異。」

如果認為行政法與民法沒有任何區別，行政法也將早已失去獨立存在的價值。司法解釋在本條強調可以適用「不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的」民事法律規範，就是說明，即使在行政法與民法最為「同質」的契約領域，行政法對於民法的借用也並非毫無限制。以下我們就圍繞何謂「不違反行政法和行政訴訟法強制性規定」展開討論。

在行政協議訴訟中，適用民事法律規範是否「違反行政法和行政訴訟法強制性規定」，首先可能會涉及契約自由與法律保留這兩個原則的衝突。契約自由原則是私法自治原則最典型的表現方式和最經常的運用形式。「在民法契約領域，其最高指導原則為私法自治原則」，但「有無不受法律拘束之行政契約自由」則不無疑問。

通說以為，「行政契約之契約自由，絕非完全不受法律之限制，因此，須受『法律優位原則』之限制；至於以合意為基礎之契約行為，若受『法律保留』原則之限制，則其合意之空間即極為有限，所以本質上似應與行政處分之『法律保留』作不同看待與標準，始符契約保留彈性予當事人之設計初衷及制度形式之保障」。

對此，我國台灣地區學者葉百修曾經指出：

「 法律優位的原則不僅適用於各種行政領域，而且也適用於各種行政行為的方式。因此在法律不允許締結行政契約的時候，固然不可以締結，否則就是違法。在法律允許締 結行政契約的時候，其內容的形成也不能抵觸各種有效的法規。換句話說，公行政不可以以行政契約來承擔違法的行政給付義務。

還應討論的是行政契約中一個特殊原則：禁止不當聯結。禁止不當聯結，也稱不當聯結禁止、禁止不當結合、搭附禁止原則等。它屬於行政法上一般法律原則，為比例原則、合理性原則、禁止恣意原則的下位原則。

關於其含義，我國台灣地區學者趙義德指出，

「 所謂『聯結』通常乃指行政機關要求人民受一定之不利益，並以之結合與行政機關之一定作為或義務者而言。不當聯結禁止原則所禁止者，不是上述所有之聯結，而是沒有事理上關聯的聯結。亦即行政行為與人民之給付間無實質內在關聯者，則不得互相聯結(即不得互相有依存關係）。

禁止不當聯結特別針對的是行政契約中的雙務契約。所謂雙務契約，又稱互易契約，系指雙方當事人互負給付義務。「為防止行政機關藉此契約出售公權力（行政機關之給付不合理），或壓榨人民（人民之給付義務不合理），所以法律上亦不厭其煩，訂定其特別之限制條款」。按照德國《聯邦行政程序法》第56條第2款的規定，行政機關與人民締結行政契約，互負給付義務者，應符合下列條件：

（1)契約中應約定人民給付之特定用途；

(2) 人民之給付有助於行政機關執行其職務；

(3) 人民之給付與行政機關之給付應相當，並具有正當合理之關聯。

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