解群英等非法買賣制毒物品、張海明等非法經營案[第803號]

一、基本案情 被告人解群英，男，1951年9月5日出生，無業。 被告人梁興，男，1984年9月18日出生，無業。 被告人解飛，男，1984年4月8日出生，無業。 被告人張海明，男，1964年10月12日出生，無業。 被告人田春雨，男，1977年9月20日出生，北京國投偉業醫藥有限公司銷售員。 被告人王玉謙，男，1981年1月2日出生，黑龍江省漢唐醫藥有限公司業務員。 上述6名被告人因涉嫌犯非法買賣制毒物品罪於2010年2月12日被逮捕。 北京市昌平區人民檢察院以被告人解群英、梁興、解飛犯非法買賣制毒物品罪，被告人張海明、田春雨、王玉謙犯非法經營罪，向北京市昌平區人民法院提起公訴。 上述6名被告人對公訴機關指控的事實及罪名均未提出異議。 被告人解群英的辯護人提出，解群英實際銷售康泰克數量為180袋，不屬於非法買賣制毒物品數量大，且認罪態度好，有明顯悔罪表現，請求對其判處三年以下有期徒刑，並適用緩刑。 被告人梁興的辯護人提出，梁興系從犯，有犯罪未遂情節，請求對其判處三年以下有期徒刑。 被告人解飛的辯護人提出，解飛的行為沒有造成嚴重後果，社會危害性較小，且在共同犯罪中系從犯，又系初犯，主觀惡性不大，請求對其從輕處罰。 被告人張海明的辯護人提出，起訴書指控張海明銷售新康泰克的數量應當為577箱，張海明認罪態度好，對案件偵破起了重要作用，且非法獲利很少，又系初犯，請求對其減輕或免除處罰。 被告人田春雨的辯護人提出，田春雨銷售給張海明的新康泰克數量應當為250箱，銷售行為未對社會造成實際損害，未取得暴利，且認罪態度好，又系初犯，請求對其從輕處罰。 被告人王玉謙的辯護人提出，王玉謙的行為社會危害性較小，獲利小，且認罪態度好，又系初犯，請求對其從輕處罰。 北京市昌平區人民法院經公開審理查明： 1．2006年年底至2007年間，被告人解飛、梁興先後兩次從沒有經營資質的被告人張海明處購買新康泰克75箱，二人將藥品拆封后，將膠囊內的康泰克粉末裝入塑料袋向外出售。75箱新康泰克膠囊中含鹽酸偽麻黃鹼13500克。解飛、梁興從中非法獲利人民幣（以下幣種同）150餘萬元。 2．2009年9月至2010年1月間，解群英、梁興先後從沒有經營資質的張海明處購買新康泰克共計620餘箱。二人僱人將藥品拆封后，將膠囊內粉末裝入塑料袋內，將其中200袋康泰克粉末出售給李航（在逃），其餘的426箱外加50盒新康泰克被查獲。被查獲的新康泰克膠囊中含有鹽酸偽麻黃鹼76 680克，販賣給李航的新康泰克膠囊中含有鹽酸偽麻黃鹼36 000克。 被告人張海明先後向被告人解群英、梁興、解飛非法銷售新康泰克共計700餘箱，非法經營數額共計137萬餘元，非法獲利21萬餘元。解群英、梁興從中非法獲利300餘萬元。 3．2009年2月至10月間，被告人田春雨冒用北京凱星醫藥科技開發中心、北京市燕京醫藥公司銷售代表的名義從北京京新龍醫藥銷售有限公司購買新康泰克206箱，冒用北京凱星醫藥科技開發中心的名義從北京市燕京醫藥公司購買新康泰克331箱。田春雨將其中的300箱新康泰克銷售給張海明。田春雨非法經營數額共計105萬餘元，從中非法獲利5 000餘元。 4．2009年8月至2010年1月間，被告人王玉謙以哈爾濱世一堂華納醫藥公司的名義從哈葯集團醫藥有限公司保康藥品分公司業務員楊智明處購買新康泰克350箱，後通過楊智明以黑龍江省漢唐醫藥有限公司的名義從黑龍江省保森世紀醫藥有限責任公司購迸新康泰克500箱。王玉謙將其中327箱新康泰克從黑龍江省、河北省送至北京市銷售給張海明，其異地非法經營數額共計63萬餘元，從中非法獲利2000餘元。 北京市昌平區人民法院認為，被告人解群英、梁興、解飛違反國家規定非法買賣製造毒品的原料，其行為均構成非法買賣制毒物品罪，且解群英、梁興非法買賣製造毒品原料數量大。被告人張海明、田春雨、王玉謙違反國家規定非法經營藥品，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為均構成非法經營罪。鑒於六被告人能夠坦白犯罪事實，均可以酌情從輕處罰。對各辯護人所提辯護意見，部分予以採納。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百五十條第一款、第二百二十五條第一項、第五十二條、第五十三條、第二十五條第一款、第六十七條第三款之規定，北京市昌平區人民法院判決如下： 1．被告人梁興犯非法買賣制毒物品罪，判處有期徒刑四年，並處罰金二百萬元。 2．被告人解群英犯非法買賣制毒物品罪，判處有期徒刑三年六個月，並處罰金一百五十萬元。 3．被告人解飛犯非法買賣制毒物品罪，判處有期徒刑二年，並處罰金一百萬元。 4．被告人張海明犯非法經營罪，判處有期徒刑一年十個月，並處罰金三十萬元。 5．被告人田春雨犯非法經營罪，判處有期徒刑一年九個月，並處罰金一萬元。 6．被告人王玉謙犯非法經營罪，判處有期徒刑一年八個月，並處罰金五千元。 一審宣判後，六名被告人均未提出上訴，檢察機關亦未抗訴，判決已發生法律效力。 二、主要問題 1．將麻黃鹼類復方製劑拆解成粉末後進行非法買賣的，如何定性？ 2．非法買賣麻黃鹼類復方製劑，沒有證據證明系用於非法買賣制毒物品的，如何定性？ 3．對非法買賣麻黃鹼類復方製劑構成非法買賣制毒物品罪的，如何認定製毒物品的數量？ 三、裁判理由 近年來，隨著甲基苯丙胺等苯丙胺類合成毒品在我國的蔓延，特別是製造甲基苯丙胺犯罪的迅猛增長，麻黃鹼類原料成為毒品犯罪分子爭相獲取的對象。由於我國將麻黃鹼類物質及其單方製劑作為易制毒化學品進行嚴格管控，毒品犯罪分子轉而尋求相對易於獲取的麻黃鹼類復方製劑（如新康泰克膠囊），導致麻黃鹼類復方製劑流入非法渠道被用於加工、提煉製毒物品進而製造毒品的情況較為嚴重。為進一步從源頭上懲治毒品犯罪，遏制麻黃鹼類復方製劑流入非法渠道被用於製造毒品，最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部於2012年6月18日發布了《關於辦理走私、非法買賣麻黃鹼類復方製劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。本案的審判發生在《意見》出台之前，但裁判結果與《意見》的精神相符，現就本案所涉主要法律適用問題進行如下分析。 （一）將麻黃鹼類復方製劑拆解成粉末進行買賣的．應當認定為非法買賣制毒物品罪 根據刑法第三百五十條的規定，非法買賣制毒物品罪，是指違反國家規定在境內非法買賣醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用於製造毒品的原料或者配劑的行為。我國對制毒物品實行列管模式，國務院2005年發布的《易制毒化學品管理條例》所附《易制毒化學品的分類和品種目錄》共列舉了23種制毒物品。其中，麻黃鹼（亦稱麻黃素）、偽麻黃鹼、消旋麻黃鹼、去甲麻黃鹼、甲基麻黃鹼、麻黃浸膏、麻黃浸膏粉等（包括鹽類、原料葯及其單方製劑）均系列管的制毒物品。國家對這些易制毒化學品進行嚴格控制，對它們的生產、經營、購買、運輸、進出口實行分類管理和許可制度，禁止使用現金或實物進行交易： 麻黃鹼類復方製劑是含有麻黃鹼類物質和其他藥物成分的藥品復方製劑，是用於治療感冒和咳嗽的常用藥品，除新康泰克外，常見的還有白加黑感冒片、麻黃鹼苯海拉明片、消咳寧等。麻黃鹼類復方製劑具有雙重屬性：一方面，為日常生活中的常用藥品，且大多為非處方葯，故不屬於國家列管的制毒物品範圍。對於非法買賣麻黃鹼類復方製劑的，不能直接將其作為非法買賣易制毒化學品的行為來處理。另一方面，通過物理提煉甚至手工分離的方法，可以從麻黃鹼類復方製劑中提煉出麻黃鹼類物質，而麻黃鹼類物質是當前境內製造甲基苯丙胺等苯丙胺類合成毒品的主要原料。將麻黃鹼類物質從復方製劑中剝離出來，改變了麻黃鹼類復方製劑的藥品屬性，可以作為制毒物品處理。 本案中麻黃鹼類復方製劑是新康泰克，通用名稱為復方鹽酸偽麻黃鹼緩釋膠囊，其主要成分為鹽酸偽麻黃鹼，可用於製造冰毒。被告人解群英、梁興、解飛明知新康泰克膠囊中所含鹽酸偽麻黃鹼系國家列管的易制毒化學品，為獲取非法利益，僱人將所購新康泰克藥品拆封，並將膠囊內的粉末裝入塑料袋後向外非法出售，其行為改變了新康泰克膠囊的藥品屬性，即解群英、梁興、解飛所販賣的不再是藥品，而是製劑內的麻黃鹼類物質。從所獲高額利潤分析，解群英、梁興、解飛已明知其未將新康泰克作為日常用藥來出售，而是作為制毒物品出售。根據《意見》第一條第三款的規定，將麻黃鹼類復方製劑拆除包裝、改變形態後進行走私或者非法買賣，或者明知是已拆除包裝、改變形態的麻黃鹼類復方製劑而進行走私或者非法買賣的，依照刑法第三百五十條第一款、第三款的規定，分別以走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪定罪處罰。解群英、梁興、解飛的行為屬於將麻黃鹼類復方製劑拆改包裝、改變形態後進行非法買賣的情形，故其行為構成非法買賣制毒物品罪。 （二）非法買賣麻黃鹼類復方製劑，沒有證據證明系用於非法買賣制毒物品的，不應認定為非法買賣制毒物品罪 本案被告人田春雨、王玉謙通過熟人介紹，從國內一些大型醫藥公司大批購入新康泰克賣給被告人張海明，張海明再倒手賣給梁興等人。本案在審理過程中，對田春雨、王玉謙、張海明等三人的行為如何定性，形成兩種意見。一種意見認為，對此三人的行為可以非法買賣制毒物品罪的共犯論處。另一種意見認為，此三人均屬於在沒有藥品經營許可證的情況下經營藥品，且經營數額在5萬元以上，故其行為均構成非法經營罪。 我們贊同後一種意見。主要理由如下： 第一，麻黃鹼類復方製劑本身不屬於列管的易制毒物品，對買賣麻黃鹼類復方製劑的，不能直接依據刑法第三百五十條定罪處罰。田春雨、王玉謙系醫藥公司的業務員，二人違規購買新康泰克後，將部分賣給張海明，張海明又轉而賣給解群英等三人，田、王、張三人未改變新康泰克的藥品屬性，販賣目的在於通過差價獲取利潤，故不能將其行為認定為非法買賣制毒物品罪，否則就等於將新康泰克等同於制毒物品，不符合法律規定。同時，沒有具體證據證明張海明明知解群英等人將所購新康泰克膠囊拆解後作為制毒物品出售。儘管客觀上張海明的行為為解群英等人販賣制毒物品提供了幫助，但因缺乏共同犯罪的故意，故不能對張海明、田春雨、王玉謙以非法買賣制毒物品罪的共犯論處。 第二，田春雨、王玉謙、張海明的行為符合非法經營罪的犯罪構成：根據刑法第二百二十五條第一項，違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。國家對新康泰克實行經營管制，消費者每人每次最多購買5個最小包裝。除個人合法購買外，禁止使用現金進行含麻黃鹼類復方製劑交易。同時，相關法律法規規定，藥品生產、經營企業不得在藥品監督管理部門核准的地址以外的場所儲存或者現貨銷售藥品；藥品生產、經營企業或者委派的藥品銷售人員，在沒有簽訂藥品銷售合同的情況下，帶藥品現貨以流動的方式在其他地區向藥品經營、使用單位或者病患者、消費者銷售藥品的，視為異地經營，按無證經營處理。本案中，張海明、田春雨的行為屬於無證經營；王玉謙雖有證據表明其有經營許可證及委託函，但其攜帶藥品現貨在藥品監督管理部門核准地址以外的場所向個人出售，視為異地經營，按無證經營處理。其中，張海明非法經營數額為137萬餘元，田春雨非法經營數額為105萬餘元，王玉謙的異地非法經營數額為63萬餘元，均屬於擾亂市場秩序情節嚴重，應當以非法經營罪論處。這樣處理也符合《意見》的規定。《意見》第一條第四款規定，非法買賣麻黃鹼類復方製劑，沒有證據證明系用於非法買賣制毒物品，構成非法經營罪等其他犯罪的，依法定罪處罰。 （三）對於非法買賣麻黃鹼類復方製劑構成非法買賣制毒物品罪的，如何認定製毒物品的數量 對此，有觀點認為，既然刑法規定對毒品數量不以純度折算，為從嚴懲處制毒物品犯罪，對非法買賣麻黃鹼類復方製劑構成制毒物品犯罪的，也可不以純度折算，而以查獲的復方製劑的數量計算。我們認為，麻黃鹼類復方製劑是由麻黃鹼類物質和其他成分混合而成的藥品製劑，其中的麻黃鹼類物質才是制毒物品，直接按照涉案麻黃鹼類復方製劑數量定罪量刑缺乏科學性，也會導致處罰過於嚴厲，有違罪刑相適應原則。因此，在對相關行為以走私或者非法買賣制毒物品罪定罪處罰時，應當將涉案麻黃鹼類復方製劑所含麻黃鹼類物質的數量認定為制毒物品的數量。《意見》第六條第二款規定：「實施本意見規定的行為，以走私制毒物品罪、非法買賣制毒物品罪定罪處罰的，應當以涉案麻黃鹼類復方製劑中麻黃鹼類物質的含量作為涉案制毒物品的數量。」實踐中，關於數量計算方法，對於正規廠家出產的成品藥劑，可以按照其藥品批准證明文件中列明的成分、含量進行計算；對於已拆除包裝、改變形態的麻黃鹼類復方製劑，則需要進行含量鑒定。 本案中，每粒感冒藥新康泰克含有90毫克鹽酸偽麻黃鹼。被告人解飛非法買賣的75箱新康泰克，其中所含鹽酸偽麻黃鹼的數量為：75×200盒×10粒×0．09克=13．5千克。據此計算方法，被告人解群英非法買賣的新康泰克中所含鹽酸偽麻黃鹼的數量至少為111．6千克，被告人梁興非法買賣的數量至少為125．1千克。依照《最高人民法院關於審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》和《意見》的相關規定，非法買賣麻黃鹼、偽麻黃鹼及其鹽類和單方製劑5千克以上不滿50千克的，構成非法買賣制毒物品罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金；達到50千克以上的，為數量大，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金。據此，北京市昌平區人民法院對解飛、解群英、梁興以非法買賣制毒物品罪定罪處罰，對張海明、田春雨和王玉謙以非法經營罪定罪處罰是正確的。
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