「民事證據規則」對抗訴條件適用的影響

「民事證據規則」對抗訴條件適用的影響　　　南通市人民檢察院民事行政檢察處　　　　李曉東　　　目錄　　　一、當事人舉證與法官查證對抗訴條件適用的影響　　　二、舉證責任制度對抗訴條件適用的影響　　　三、證明要求與證明標準對抗訴條件適用的影響　　　四、相關證據規則對抗訴條件適用的影響　　　五、結語　　　　 　　 　在民事訴訟的理論問題中，民事訴訟制度與民事證據制度是一對重要的範疇。民事訴訟的整個過程就是運用證據、認定證據、根據證據作出民事裁判的過程。在本質上有什麼樣的民事訴訟制度就有什麼樣的民事證據制度與之相適應。民事訴訟制度規劃和制約民事證據制度的性質與內容，民事證據制度的內容則反映民事訴訟制度的特性和要求。　　　依我國《民事訴訟法》的規定，抗訴制度是民事訴訟制度的重要組成部分，抗訴條件則是抗訴制度的主要內容。因此，民事訴訟制度的任何變革都會直接或間接地影響抗訴條件的適用。而民事證據制度歷來是民事訴訟制度的核心和骨幹，民事證據制度的變革都會給民事訴訟制度帶來「牽一而發動全身」的效應。所以民事證據制度的變革會影響抗訴條件的適用。　　　最高人民法院於2002年4月1日起施行的《關於民事訴訟證據的若干規定》（下稱「民事證據規則」）對現有的民事證據制度作了重大變革，許多規定已突破了《民事訴訟法》的界限，如舉證時限制度等。這必然導致我們要在新「民事證據規則」的視野下重新審視現行《民事訴訟法》的相關規定。而最高人民檢察院2001年9月30日通過的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》是以《民事訴訟法》為制定依據的，其中所規定的抗訴條件自然不能脫離《民事訴訟法》的窠臼。因此「民事證據規則」突破《民事訴訟法》的態勢和《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》固守《民事訴訟法》傳統之間勢必產生衝突，在司法實踐中協調這種衝突無疑具有異常的迫切性。　　　正是基於以上理論和制度層面的雙重因素，深入探討「民事證據規則」對抗訴條件適用的影響才顯得極具現實意義。對抗訴條件的適用方面本文將作重討論《民事訴訟法》第185條第1款第1項規定「主要證據不足」的情形，這是基於以下考慮：第一、證據的一系列問題都是為案件事實的認定提供服務，185條第1款第1項規定就是涉及到案件事實問題，因此此項規定與證據問題聯繫最緊密；第二、實踐中大多數抗訴案件與第1項有關，很少與第2、第3、第4項相聯繫。比如，第2項所規定的適用法律錯誤，有以下情形：引用條文錯誤、引用了失效的條文、引用法律的位階發生錯誤、引用了不具溯及力的法律等等，這在實踐中很少碰到。第三、許多程序性違法事項往往與實體問題聯繫在一起才具有司法實踐意義。如第3項所規定的違反法定程序的情形，實踐中習慣於作從嚴的解釋，即必須影響到實體的判決，才可能作為抗訴條件，這在《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》的第26條第1款第5項中就有體現。而影響到實體判決又必定是因為所違反的法定程序影響了對案件事實的認定或是法律的適用。　　　一、「當事人舉證與法官查證」對抗訴條件適用的影響　　　當事人與法官的關係是民事訴訟的主線，當事人與法官在民事訴訟進程中的作用代表了不同的訴訟結構選擇，如英美法系強調當事人在訴訟中的主導地位，大陸法系則重視法官在民事訴訟中的控制能力。但近些年來的改革顯示，無論是何種法系都出現了一種當事人主義與法官職權主義相融合的趨勢，可以說既強化當事人在民事訴訟中的主導地位，又引入法官對訴訟進程的控制和引導已是當前全球訴訟制度改革的共同潮流。　　　我國《民事訴訟法》是按照前蘇聯的模式建立起來的，由於前蘇聯的法律理論主張法律的絕對公法性，因此從一開始我國的民事訴訟法律制度就打上了超職權主義的烙印。在司法實務中積極主動調查取證成了判定好法官的標準之一。人民法院必須投入大量的人力和物力依職權調查取證。隨著社會結構的變化和經濟建設的繁榮，有限的司法資源難以滿足訴訟膨脹的需要，因此在民事訴訟法領域開展強化當事人舉證責任，弱化法官調查取證權的改革被提上議事日程。1991年的《民事訴訟法》第64條規定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據；當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查取證。最高人民法院在《關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第73條對上述規定進行了細化：「由人民法院負責調查收集的證據包括：1、當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；2、人民法院認為需要鑒定、勘驗的；3、當事人提供的證據相互有矛盾、無法認定的；4、人民法院認為應當由自己收集的其他證據。」此條解釋與《民事訴訟法》第64條所規定的內容相比，擴大了法院調查取證的許可權。其後，最高人民法院在《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第3條中也作了相似的規定，內容與73條大致相同，並沒有對法院的調查取證權作進一步限制。　　　此次頒布的「民事證據規則」對《民事訴訟法》第64條規定作了重新解釋。其第15條規定，「《民事訴訟法》第64條規定的『人民法院認為審理案件需要的證據』，是指以下情形：1、涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；2、涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、迴避等與實體爭議無關的程序事項。第16條規定，「除本規定第十五條規定的情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行。」第17條規定，「符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據：1、申請調查收集的證據屬於國家有關部門保存並須人民法院依職權調取的檔案資料；2、涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私材料；3、當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不宜自行收集的其他材料。」由此可見，「民事證據規則」第15條規定的情形是法院應依職權調查取證的內容；而17條規定的是依當事人申請，人民法院可以調查取證的內容。17條的規定對人民法院的調查取證使用了「可以」，而不是「應當」，這說明此條規定不再屬於人民法院應當依職權調查取證的範疇。對於當事人的申請，人民法院可以不予准許。「民事證據規則」第19條規定的第2款可作為依據，「人民法院對當事人及其訴訟代理人的申請不予准許的，應當向當事人或其訴訟代理人送達通知書。」將上述規定歸納起來與先前的各種解釋相比，有以下特點：一是法院應當依職權調查取證的範圍縮小了，體現了對法院主動調查權的一種限制；二是突出了法院對「當事人因客觀原因不能自行收集證據」的審查權。因此可以得出的結論是，「民事證據規則」在強化當事人舉證和弱化法院的調查取證職能上向前邁進了一大步。　　　再來看《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》所規定的抗訴條件中是如何依據《民事訴訟法》結構當事人舉證與法院查證之間的關係。該規則第33條對《民事訴訟法》第185第1款第1項「主要證據不足」作了細化規定，其中，第4項為「原審當事人及其訴訟代理人由於客觀原因不能自行收集的主要證據，人民法院應予調查取證而未進行調查取證，影響原判決、裁定正確認定事實的」；第5項為「原審當事人提供的證據互相矛盾，人民法院應予調查取證而未進行調查取證，影響原判決、裁定正確認定事實的」；第7項為「原審法院應當進行鑒定或者勘驗而未進行鑒定、勘驗的。這項規定實際上是對最高人民法院《關於適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第73條的簡單翻版。如果以「民事證據規則」的要求來對待這幾項規定，顯然已經不能再作為「主要證據不足」的抗訴條件。理由有：據「民事證據規則」規定，法院對上述的幾種情形僅僅是依當事人的申請，「可以」行使調查取證權，而不是「應當」 依職權調查取證。當事人的申請是否屬於「因客觀原因不能自行收集的情形」，是不是需要鑒定、勘驗，只能由法院依實際情況而定，決定權在人民法院。既然是法院決定了不調查取證或是法院認為無需鑒定、勘驗，哪這一決定就具有確定性,當事人對此不服的,可以申請複議一次。對法院的決定，依我國《民事訴訟法》的規定，檢察院無權對提出抗訴。這表明「民事證據規則」在突出法院對上述情形的審查許可權時限制了檢察院對上述情形進行評價。所以，在當事人舉證與法官查證這一對範疇上，「民事證據規則」的施行限制了抗訴條件的適用。　　　二、舉證責任制度對抗訴條件適用的影響　　　（一）、結果責任的確立對抗訴條件適用的影響　　　我國民事訴訟法理論認為, 《民事訴訟法》第64條第1款規定「當事人對自己提出的主張，有責任提供證據」僅僅規定了行為意義上的舉證責任,未規定結果意義上的舉證責任。1998年7月最高人民法院《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第3條指出：……未能收集到的，仍由負有責任的當事人承擔舉證不能的後果。該規定肯定了我國法律中存在結果責任，只是不夠明確。　　　「民事證據規則」第2條規定：「當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。此規定明確了結果責任，彌補了《民事訴訟法》僅僅規定行為責任的不足。從司法實踐的角度看，在《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》第3條出台以後，「民事證據規則」頒布之前，結果責任還遠遠存在於條文上的規定，並沒有得到很好的執行，法官習慣於在行為責任的模式下處理問題，結果責任的運用有泛濫的趨勢。比如，一些審判人員在事實真偽不明時任意裁判，具體作法有：1、調解處理；2、中止訴訟；3、各打五十大板。^[1]這些處理案件事實不明的方式都是不適當的。　　　由於結果責任規定的不明確性和在民事訴訟實踐中使用的任意性導致檢察抗訴無法對這一領域作有效的評判，因為我們本身也缺乏對結果責任進行評價的依據。法官對結果責任的運用何謂正確，何謂錯誤，沒有清楚的界定。抗訴條件被排斥在超取權的司法裁量權之外，法官在沒有結果責任制約的同時，也沒有檢察抗訴的制約。所以在這一層面上，結果責任的完善是對抗訴條件的豐富和發展。　　　（二）、舉證責任分配對抗訴條件適用的影響　　　我國《民事訴訟法》第64條第1款確立了我國民事訴訟法舉證分配的一般原則，即通常所說的「誰主張，誰舉證」。另有一些相關的規定散落於實體法與司法解釋之中。在有些學者看來，《民事訴訟法》第64條第1款的規定及其學理解釋，沒有就何人應就何種事實負責舉證，以及在事實存否不明的場合，法院應對何人作出敗訴判決的問題，為法官提供判決的標準。^[2]因此可以說我國《民事訴訟法》上的舉證責任分配問題尚沒有形成完整的理論體系，無法用以解決司法實踐中的舉證責任分配問題。由於這種舉證責任分配規則的不明確，給法官自由裁量留下了較大的空間，同時也就給有些素質不高的法官利用立法的不完善徇私枉法留下可乘之機。^[3]依經驗或學說進行舉證責任分配成了一些法官的藉口。實踐中我們經常碰到的例子是因法官對舉證責任分配的不同而導致案件有不同的判決結果，當事人無法良好地預知自己何時應當盡舉證責任，自己的舉證責任是否已經完畢。不僅僅如此，舉證責任分配規則的缺陷也給檢察機關的抗訴帶來了影響，因為檢察機關同樣缺乏舉證責任分配規則來正確地判斷案件事實的認定是否確有錯誤。　　　「民事證據規則」第4條、第5條、第6條分別對侵權訴訟、合同糾紛、勞動爭議案件的舉證責任分配問題作了細化規定。確立了此類糾紛的舉證責任分配規則，頗具操作性。同時第7條規定：「在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任承擔。」正式以司法解釋的形式確立了舉證責任分配領域內的司法裁量權規則。這一規則規定了分配舉證責任三個層次的依據，即法律為先，其次為司法解釋，再次為法官的司法裁量權，三個層次的依據互為遞進，後者的適用以前者的不存在為前提。同時為控制對舉證責任分配領域內的司法裁量權問題，「民事證據規則」的制訂者們認為，舉證責任的分配作為一個極為重要的法律問題，在司法裁量時應當由較高級別的法院來決定；為慎重起見，將舉證責任倒置的決定權控制在最高人民法院手中或者授權高級人民法院決定或許是解決這一問題的較為妥當的方法。^[4]　　　「民事證據規則」關於舉證責任分配的規定不僅僅為法官定案提供了便利，為當事人舉證提供了預知，而且也豐富了檢察機關的抗訴條件。舉例如，在一起侵權糾紛中，若法官依國外某舉證責任分配的學說內容對當事人的舉證進行了分配，檢察機關因缺乏相關的舉證責任分配規則為依據，自然無法提出抗訴。但「民事證據規則」頒布後，檢察機關介入這一領域就有章可循了，我們首先要審查的是法官的分配舉證是否符合侵權訴訟的實體法或程序法規定，如果沒有實體法或程序法規定，則必須審查是否符合司法解釋的規定，如果沒有司法解釋的相關規定，人民法院方才可以根據公平和誠實信用原則進行司法裁量，而且這種裁量有一定的審級要求。因此，從抗訴實踐的角度來看，儘管舉證責任分配是對法官自由裁量權的制約，但卻是對抗訴條件的充實。　　　（三）、舉證時限對抗訴條件適用的影響　　　長期以來，我國民事訴訟奉行追求客觀真實的證明要求，在證據制度領域與之呼應的是「證據隨時提出主義」，即當事人可以在訴訟的任何階段隨時提出自己的證據，而沒有舉證時限的限制。這給司法實踐帶來諸多弊端，比如當事人利用此種規定搞證據突襲，造成拖延訴訟的後果，有違私法所倡導的誠實信用原則。因此無論是理論界還是實務界要求我國《民事訴訟法》設立舉證責任時限的呼聲很高，隨手翻幾本有關民事證據制度改革方面的書籍，都能從中覓得舉證時限的蹤影。　　　此次「民事證據規則」將舉證時限作為一項重要內容加以規定，其34條為：「當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利」。這則條文的意義在於通過規定當事人若不在舉證期限內向法院提供證據，將失去證據的提出權和證明權，當事人將承擔敗訴風險。舉證責任在此得到了落實，標誌著我國民事訴訟上的舉證責任變得更為完善。可以說舉證時限的設立既突破了《民事訴訟法》的界限，又是對《民事訴訟法》的補充。　　　上文已述，《人民檢察院辦理民事行政抗訴案件規則》是依據《民事訴訟法》制定的，而其時《民事訴訟法》並無舉證時限的規定，故抗訴條件所奉行的仍是「證據隨時提出主義」，只要當事人有證據證明原審判決、裁定的主要證據不足，人民檢察院認為確有錯誤的，均可依《民事訴訟法》第185條第1款第1項提出抗訴。實踐中這樣的例子很多。比如某人民法院令當事人三周內向法庭舉證，但當事人逾期舉證了，人民法院已判決在案，此時當事人以逾期所舉的證據向人民檢察院申請抗訴，人民檢察院認為有理的便會提出抗訴。由此可見，舉證時限的設立對抗訴條件的影響是，人民檢察院不得依據逾期所舉的證據向人民法院提出抗訴，這在職權上同樣表現為對人民檢察院抗訴權的限制。　　　三、證明要求與證明標準對抗訴條件適用的影響　　　一般認為，證明要求是證據法中的基本問題，又稱證明標準，指證明主體對待證事實為了實現其證明目的，在證據的質量上所應達到的程度。^[5]但我認為，證明要求與證明標準仍有所區別，證明要求通常在宏觀上表達證據制度抽象的價值選擇，而證明標準是具體在個案中實現證明要求的尺度。在民事訴訟法理論上，存在兩對有關證明要求與證明標準的範疇，一是客觀真實與證據確實、充分；二是法律真實與「蓋然性佔優」或「高度蓋然性佔優」。在證明方法上，後者通常與自由心證聯繫在一起，而前者排斥自由心證，認為「自由心證」只能增加法官認證案件事實的主觀隨意性，由於沒有足夠證據的支持，作出的裁判結果很難達到準確和公正。^[6]　　　我國民事訴訟法理論普遍認為，在對當事人主張的案件事實進行證明的要求上應堅持與刑事訴訟同等對待，即追求客觀真實的價值選擇，但在確定客觀真實的證據標準上存在分歧意見：一種觀點認為，我國的民事訴訟和刑事訴訟在證明標準上都要求達到事實清楚，證據確實、充分。^[7]另一種觀點認為，我國民事訴訟的證明標準要低於刑事訴訟。《民事訴訟法》第64條第2款並沒有要求證據必須達到確實、充分的標準。^[8]我認為第二種觀點有其合理性，因為遍查《民事訴訟法》，都沒有象《刑事訴訟法》第46條、第162條中證據確實、充分的表述。這反映了我國民事訴訟在證明要求和證明標準上的矛盾性，一方面在總體價值上追求客觀真實；另一方面在證明標準上並沒有確認與客觀真實呼應的證據確實、充分，只是提出其標準要低於確實、充分，至於低到何種程度，以何種概念來表述這種程度，並不清楚。同樣在證明方法上，我國法官享有超職權主義的司法裁量權，顯得無序化和非理性化。　　　我國民事訴訟證明要求和證明標準的這種矛盾性在《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》第33條中暴露無疑。首先，從「主要證據不足」的文字表述和語義邏輯關係上來看，可以認為，待證事實的證據可作兩種分類，一種是主要證據，一種是次要證據，待證事實的成立以主要證據的成立為已足，次要證據在認定上的錯誤，並不構成對既判力的影響。這實際上與民事訴訟的證明標準低於刑事訴訟的證明標準的觀點是一致的。其次，在第33條的細化規定中，第1項為，原判決、裁定所認定事實沒有證據或者沒有足夠證據支持的；第2項為，原判決、裁定對有足夠證據支持的事實不予認定的。都提到了所謂「足夠證據」的表述，據我理解，此處的「足夠」與「充分」實際上是同義詞。即表明此處證明的標準為「確實、充分」。既然如此，說明「主要證據不足」及其細化規定在證明標準問題上也是不統一的。這種不統一的根源在於我國民事訴訟證明要求與證明標準的矛盾性和我國民事訴訟證明標準的模糊性。　　　應該說，客觀真實的證明要求是一切訴訟證明的共同目的。從古至今沒有一種證據制度承認自己的訴訟制度不要求真實，否則，就失去了正當性，也不可能確立裁判的權威。^[9]但新近以來，隨著訴訟實踐經驗的積累和訴訟理論研究的深入，越來越多的人感到將客觀真實作為民事案件事實證明的最低要求存在很多問題。理由有：一是人類認知能力在一次具體訴訟國具有有限性，法官所能查明的只具有相對意義的客觀性，不可能是終極意義上的客觀真實；二是訴訟是講效率的活動，必須在特定的時空內完成，遲緩的審判既便能保證結果的真實，但這種「遲來的正義」不是正義。　　　「民事證據規則」首次將民事訴訟的證明要求定位為「法律真實」，其第63條規定：「人民法院應當以證據能夠證明的案件事實為依據依法作出裁判。」作為對這一證明要求的落實，其第73條規定了與「法律真實」證明要求相適應的「高度蓋然性佔優」的證明標準，內容為：「雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供證據的證明力，並對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷，導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。」根據此兩條的規定，「民事證據規則」採納了法律真實與高度蓋然性佔優這一對範疇分別作為證明要求和證明標準，解決了我因《民事訴訟法》證明要求與證明標準相矛盾的狀況。這一變革對抗訴條件適用時的直接影響有：一、法律真實的證明要求制約「主要證據不足」條款的適用。如前所述，法律真實通常都是與自由心證聯繫在一起的，引入法律真實的證明要求就是承認了自由心證在審判中的重要地位。因此，對主要證據是否足以證明案件事實是法官內心確信的過程，這一過程是看不見的，與法官的職業道德、業務素質、邏輯習慣、心理因素等息息相關。不同的法官可能會對相同的案件事實形成不同的內心確信，但法律並不規定哪種內心確信比他種內心確信來得高明。既然如此，在一定意義上講，抗訴條件對主要證據是否足夠的評價無疑是對法官內心確信過程的質疑，而這一質疑是否具有科學性是值得商榷的；二、高度蓋然性佔優的證明標準使《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》第33條的第1項、第2項中所謂「足夠證據」的內容失去了依存的空間。舉例如，對雙方當事人分別提供的兩組證據相互矛盾，如果在「民事證據規則」頒布之前，審理法官僅認定其中一方的證據，對他方證據未採信，亦未作合理排除，此時，人民檢察院可依據審理 法官對事實認定沒有足夠證據支撐而提出抗訴。但有了高度蓋然性佔優的證明標準之後，審理法官會認為一方當事人的舉證在證明力優於他方當事人的舉證，並據此確認證明力佔優的證據所證明的事實，檢察抗訴條件的「足夠證據」條款將無適用的餘地。　　　由上可知，適用高度蓋然性佔優證明標準的前提必須是對一個事實有兩組相反的證據予以證明。但在審判實踐中會出現對一個事實只有當事人一方的舉證的可能,此時就不存在適用高度蓋然性佔優的證明標準。這種情形下應當適用何種證明標準？《民事訴訟法》和民事證據規則都沒有作出明確的規定。第33條第1項、第2項中的「足夠」在這一條件下有沒有存在的可能？我認為同樣沒有。舉例如，當事人一方為證明加工合同的履行，其必須提交的證據有：雙方當事人的加工合同，自己或對方當事人履行加工合同的證據。如果法院僅僅以雙方當事人的加工合同就認定了當事人履行了加工合同是不是認定事實無「足夠」證據？言下之意是證據有的，只不過是不「足夠」。我認為在這種情形下不能認為是有無「足夠」證據的問題，而應當認為是沒有證據證明，因為相關證據在對待證事實沒有形成證明鎖鏈時就等同於沒有證據證明。對上述例題的正確表述是沒有證據證明加工合同的履行。　　　如此說來，第33條第1項、第2項的內容就被限縮為：1、原判決、裁定所認定事實沒有證據證明；2、原判決、裁定認定了沒有證據支持的事實。綜上所述，「民事證據規則」中證明要求和證明標準的變化在相當大的程度上限制了抗訴條件的適用。　　　四、相關證據規則對抗訴條件適用的影響　　　證據規則是在訴訟證明過程中關於證據資料可以作為訴訟證據以證明案件事實並加以提出、收集和運用的原則和規範。證據規則的存在及其內容受訴訟結構的制約。以兩大法係為例，英美法系實行對抗制訴訟，為此而確立了詳細而複雜的證據規則；而大陸法系實行法官職權主義，證據的調查和推進受制於法院，尤其是法官職權主義鼓勵法官運用各種法律允許的方法主動發現證據，查明案件真相。這種要求在一定程度上排斥嚴格、程序化的證據規則約束。　　　我國在民事訴訟結構上是是實行法官職權主義的國家,故而在在證據規則上深受大陸法系的影響，證據規則未形成一個完整的體系，一些關於證據規則的規定零散地分布在民事訴訟法及司法解釋之中，這就造成審判實踐中法官對證據的裁量權過大，進而導致司法不公。與原先的這種狀況相比，「民事證據規則」較為集中、系統地對我國民事訴訟的證據規則作了一定程度上的完善。這表現在，第一、從體系上將原來散落的證據規則作了相對集中規定，如第68條、第69條、第70條、第71條、第72條、條77條等等；第二、對原先證據規則的內涵作了重新界定，如第68條的非法證據排除規則；第三、對原先證據規則的範圍作了擴展，如第69條的補強證據規則；第四、從內容上對原先分散的證據規則作了歸納，如第77條的最佳證據規則。總而言之，與原先的證據規則相比，「民事證據規則」的規定更為具體、詳實。　　　由於這些證據規則都在不同程度上得到了充實，故下文僅以非法證據的排除規則為例，說明證據規則對抗訴條件適用的影響。　　　非法證據是否應當排除，是我們在實體真實與保障人權、實現程序正當性發生衝突時的價值選擇。^[10]英美法系較之大陸法系更為注重程序的正當性，故而英美法系的非法證據排除規則比大陸法系要發達得多。例如加拿大在證據法中對各種排除規則作了專門規定，從第15條至第45條均規定了各種排除規則。^[11]]而德國的非法證據排除規則見於書證的審理有專門的程序。　　　我國最高人民法院在法復（1995）2號《關於未經對方當事人同意私自錄製其談話取得的資料不能作為證據使用的批複》規定：「證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據，才能作定案的根據。未經對方當事人同意私自錄製其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。」這則規則中將「未經對方同意私自錄製」的行為認定為「非法」性質，混淆了合法行為與違法行為的界限，沒有清楚地界定非法證據排除規則的標準。為克服這些弊端，「民事證據規則」在借鑒英美法系非法證據排除規則的基礎之上，將第68條規定為：「以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的證據。」與前者相比，這一規定所確立的非法證據排除範圍要大一些，但更具可操作性。法官對非法證據排除的自由裁量權得到了進一步限制，適用抗訴條件有了更寬的餘地。　　　在《人民檢察院辦理民事行政抗訴案件規則》中並沒有非法證據排除規則的具體體現，但在抗訴條件的適用中，已涉及到非法證據排除規則的一些問題。例如，在一則借貸糾紛中，法院認定了當事人一方通過電話錄音所獲取的證據所證明的事實，此時，人民檢察院可依據最高人民法院法復（1995）2號的規定提出抗訴。但在「民事證據規則」施行之後，對於上述案件中的證據，人民檢察院則不得提出抗訴。表象上來看，似乎抗訴條件又受到了限制，實質不然。因為「民事證據規則」所確立非法證據排除標準的內涵較最高人民法院批複確立的內涵更小，則在邏輯上其外延，即非法證據排除的範圍更大，故而抗訴條件適用時會有更大的餘地。其他的證據規則對抗訴條件適用的影響可據此類推。　　　五、結語　　　通過上文的閱讀，讀者會發現，本文中作者對抗訴條件作了擴大解釋，有些論述實際上已超出了純粹意義上的抗訴條件，如舉證時限是對抗訴證據時限的要求；非法證據排除規則是對抗訴範圍的要求。之所以作這樣的解釋主要是基於以下兩方面的原因：一是「民事證據規則」所確立的一些具體內容受相同的訴訟理念支配，彼此間有千絲萬縷的聯繫，共同展示了我國民事訴訟以職權主義為主，輔之當事人主義的訴訟結構。比如完善舉證時限就是強化當事人舉證的表現；法律真實的證明要求是與高度蓋然性佔優的證明標準相生相伴；非法證據排除規則的確立限制了法官的自由裁量權，實際上也是為更好地發揮當事人在訴訟進程中的主導作用。這些內容有可能在具體的案件中成為某件抗訴案件是否可以抗訴的條件；二是「民事證據規則」不僅僅從純粹意義上影響到抗訴條件，簡單地帶來抗訴條件條文上的增刪，而且已影響到抗訴條件生存的環境，在更廣泛意義上說，對抗訴條件生存環境的影響同樣也是對抗訴條件適用的影響，而且這種影響可能會比單純的條文增刪來得更有意義。　　　在具體地展示了「民事證據規則」對抗訴條件適用的種種影響之後，我們發現「民事證據規則」的一系列改革措施總體上以強化當事人在訴訟在的主導地位和限制法官的司法裁量權為價值取向。如限制法官主動調查取證的範圍、限制法官對舉證責任的任意分配、限制法官對證據本身的自由裁量等等。這些措施一方面豐富和發展了抗訴條件，因為在給法官設立規則的同時，也在為檢察抗訴設定規則，法官在有規則可循時，檢察抗訴也同時有規則可循。充實完善證據制度本身就是對民事訴訟制度的補充，民事訴訟制度的豐富和發展勢必會充實和發展抗訴制度，並進而影響抗訴條件的適用；另一方面又體現了對抗訴條件適用的限制。這是因為「民事證據規則」在很大程度上是一個「舶來品」，雜揉了許多大陸法系國家和英美系國家發達的證據制度，具有完整的私法屬性。而這些國家的民事訴訟中是不存在抗訴制度的，所以所引進證據制度的私法屬性就必然對帶有公法干預性質的檢察抗訴形成一定的制約。這同時也說明我國民事證據法在打造自我理論體系時，根本就漠視了我國民事訴訟中的檢察抗訴制度，沒有把檢察抗訴制度的適法環境與民事證據理論研究聯繫起來。我手頭上有的幾種《民事證據立法》草案中均隻字未提與檢察抗訴相關聯的證據問題，這的確是一種悲哀。　　　現在需要考慮的是「民事證據規則」與《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》的衝突與平衡問題。首先從法律效力層次來看，最高人民法院和最高人民檢察院都享有司法解釋權,「民事證據規則」與《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》都是對《民事訴訟法》的補充和完善，同屬於司法解釋的範疇，應當具有同等的法律效力。但在時間上，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》頒布在前，「民事證據規則」頒布在後，所以依「新法優於舊法」的法理，「民事證據規則」在效力上要高於《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》。自然，當兩者相衝突時，後者應當服從前者。其次，應當承認，「民事證據規則」較之《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》而言，更符合民事訴訟的基本規律，更能代表民事審判方式改革的方向。在明確了上述前提之下，我認為，協調這一問題的思路有三：一是對《人民檢察院辦理民事行政抗訴案件規則》第1條中的「《民事訴訟法》」作技術性解釋，認為「民事證據規則」是對「《民事訴訟法》」的完善和補充，「民事證據規則」的許多新規定也就當然成為「《民事訴訟法》」的題中之義,在一定程度上豐富和發展了抗訴條件。二是由最高人民檢察院組織修改《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》第33條的規定，將第1項、第2項的沒有「足夠證據」的規定和第4項、第5項、第7項規定予以刪除，同時補充必要的內容。可重新細化為：1、原判決、裁定認定的事實沒有證據證明；2、原判決、裁定沒有認定有證據證明的事實；3、原判決、裁定採信了偽證認定了案件的主要事實；4、原審法院應當進行鑒定或者勘驗而未進行的；5、原審對據以定案的證據舉證責任分配錯誤的；6、原審據以定案的證據違反舉證時限制度的；7、原審對據以定案的證據違反認定證據規則的。三是由最高人民檢察院牽頭向全國人大提交修改《民事訴訟法》的議案。因為我們看到「民事證據規則」中相當多的規定已帶有立法的性質，許多地方已經突破了《民事訴訟法》界限，超越了最高人民法院的許可權。　　　　2003/2/21　　
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