劉之雄：法律推定的故意傷害罪、故意殺人罪研究——以聚眾鬥毆致人重傷、死亡為焦點 | 視點

06-19

【作者】劉之雄（中南民族大學法學院教授）

【來源】《法學家》2018年第1期「視點」欄目。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：對於聚眾鬥毆致人重傷、死亡以及非法拘禁使用暴力、刑訊逼供、暴力取證、虐待被監管人致人傷殘、死亡的，刑法規定按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。這既非法律擬制，也非注意規定，而是為了減輕犯罪檢控的證明負擔所作的法律推定。即，推定致人重傷(傷殘)的行為人具有傷害故意，致人死亡的行為人具有殺人故意，分別構成故意傷害罪、故意殺人罪；參與犯罪的其他成員對於加害行為有加功作用的，推定其成立故意傷害罪、故意殺人罪的共犯。推定產生證明責任倒置的效果，辯護方反駁推定須承擔完全意義上的證明責任，且其反駁證明應達到令人信服的程度。

一、法律擬制說之檢討

二、注意規定說之反思

三、「轉化犯」理論之評析

四、法律推定說之倡立

五、該類法律推定之應用

餘論

　　我國《刑法》對故意殺人罪、故意傷害罪除第232條、第234條作基本規定外，另有幾個條款針對幾種特定犯罪行為致人重傷（或者傷殘）、死亡的情形，明文規定依照《刑法》第234條、第232條的規定定罪處罰。例如《刑法》第292條第2款規定：「聚眾鬥毆，致人重傷、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。」類似規定還有《刑法》第238條第2款（非法拘禁，使用暴力致人傷殘、死亡）、第247條（刑訊逼供或者暴力取證，致人傷殘、死亡）、第248條（虐待被監管人，致人傷殘、死亡）。對於上述規定（以下簡稱「四個條款」）的立法精神及適用條件，學界和實務界均存在重大認識分歧，形成了「法律擬制說」和「注意規定說」兩種主要理論觀點的對壘。前者認為，上述規定乃是基於後果的法律擬制，發生致人重傷（傷殘）、死亡結果是適用上述規定的充足條件。後者認為，對致人重傷（傷殘）、死亡的行為按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，必須完全符合各該犯罪的全部要件。此外，將上述規定納入「轉化犯」概念予以檢討或者研究的也較為多見。這種認知差異導致的結果是上述規定在司法適用上的極度混亂。而行使司法解釋權的最高司法機關對此卻保持了沉默。這種狀況既說明了問題的複雜性，也反映出既有理論主張存在的局限性。本文將另闢蹊徑，從法律推定這一視角對該類刑法規定予以解讀。鑒於聚眾鬥毆致人重傷、死亡的刑法適用在實踐中存在的問題最為突出，加上篇幅所限，本文論題雖兼顧「四個條款」，但重點聚焦於《刑法》第292條第2款的規定。

　　一、法律擬制說之檢討

　　對於「四個條款」，一種有影響的理論解讀是法律擬制說，即認為「四個條款」是將各條款中的法定犯罪行為致人重傷（或傷殘）、死亡的情形擬製為故意傷害罪、故意殺人罪。

　　「法學上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之。」也就是說，法律擬制指的是法律將本不屬於某種法定事項的事實，視作該法定事項，並賦予相同的法律效果。易言之，法律擬制是由法律虛構的相同性。例如，我國《刑法》在第263條規定的搶劫罪之外，第267條和第269條分別規定了兩種擬制的搶劫罪：攜帶兇器搶奪的，以及犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的行為。這兩種行為本不符合第263條所定之搶劫罪的構成要件，但刑法卻將其視同搶劫罪，並規定按搶劫罪定罪處罰，屬於典型的法律擬制。刑法上的法律擬制是基於擬制事項同基礎事項之間在本質上的基本一致或者相似而將兩者等同對待，以此對基礎事項發揮補充立法的作用，並實現罪刑均衡之效果。

　　法律擬制中所擬制的事項同基礎事項具有不同的構成要件，因而其適用標準並非基礎事項的構成要件，而是擬制條款所設置的構成要件。因此，如果按照法律擬制說把「四個條款」看作是法律擬制，則意味著只要法定的基礎行為發生致人重傷（或傷殘）、死亡的結果，就應根據結果分別按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰，而不論行為人對傷亡結果的主觀心態如何。然而，這種將「四個條款」理解為法律擬制的主張難以成立。下面將在反思其立論理由的基礎上，對其合理性予以批判性分析。

　　分析法律擬制說的代表性觀點，可梳理出如下主要理由：（1）「四個條款」不可能是注意規定。因為其中規定的基本犯罪行為並不能包含殺人的情形（能否包含重傷的故意，也還值得研究）；如果行為人具有殺人的故意與行為，就理當直接適用《刑法》第232條，便完全沒有設置注意規定的必要。（2）致人重傷、死亡的法益侵害性，與故意傷害罪、故意殺人罪的法益侵害性相同，因而具有法律擬制的實質根據。（3）法條語言並沒有寫明「故意殺人」，而只是要求「致人死亡」，明顯屬於法律擬制的表述。（4）有關條款中規定的基本犯罪行為是常發性犯罪，對其規定過高的法定刑也不合適，但如果致人傷殘、死亡，則以故意傷害罪、故意殺人罪論處，以防止致人傷殘或者死亡的嚴重後果，因而存在將上述條款解釋為法律擬制的理由。

　　此外，有人基於法律擬制說的立場對《刑法》第247條、第248條的有關規定，做了如下分析：這兩個條款所規定的致人傷殘或死亡的刑訊逼供、暴力取證和虐待被監管人行為並不符合《刑法》第234條、第232條關於故意傷害罪和故意殺人罪的構成特徵。因為刑訊逼供和暴力取證的根本目的是為了獲取定罪量刑的證據，而從死人嘴裡是無論如何都不可能獲取到任何證據的。……所以，行為人至少不可能以殺人的故意實施刑訊逼供、暴力取證或虐待被監管人的行為。既然不符合故意殺人罪的構成要件，按故意殺人罪定罪處罰的規定就不可能是注意規定。雖然行為人可能有致人傷殘的故意，但在同一條款中，顯然不應當將致人傷殘理解為注意規定，而將致人死亡認定為法律擬制。因此，上述兩個條款實際上是立法者基於政策和價值的考量，通過將行為人的犯罪過失擬製為犯罪故意，進而將在刑訊逼供、暴力取證和虐待被監管人情形下致人傷殘或死亡結果的行為一概擬製為故意傷害罪或故意殺人罪。此外，上述兩個條款均規定致人傷殘的，依照故意傷害罪定罪處罰；致人死亡的，依照故意殺人罪定罪處罰。這就實際上對故意殺人未遂但致人傷殘的行為賦予了故意傷害罪的法律後果，而對故意傷害致人死亡的行為賦予了故意殺人罪的法律後果。因此，上述兩個規定又屬於將此罪擬製為彼罪的法律擬制。

　　上述理由並不能對「法律擬制說」提供有效支撐。（1）認為「四個條款」中的基本犯罪行為不包含故意殺人行為，並不符合客觀實際。以聚眾鬥毆為例，鬥毆在詞義上雖不同於殺人，但聚眾鬥毆是否會造成重傷、死亡結果，是鬥毆行為人難以準確預料，也難於控制的，從事實層面看，聚眾鬥毆在主客觀方面是有可能兼容重傷、死亡結果的。因此，聚眾鬥毆至少不排除間接故意殺人的可能性，這應是基本常識。其他幾種犯罪行為中，也不排除行為人對死亡、傷殘結果持放任態度的可能性。如刑訊逼供，雖然通常不會基於殺人的直接故意，但不排除行為人對致人傷殘、死亡的可能性已經預見，且在意志因素上對傷殘、死亡結果持放任態度的可能性。例如在刑訊逼供過程中受被訊問人的挑釁性言行刺激而產生不計後果的心理，以致對傷殘、死亡結果持放任態度。因此，以有關條文規定的基本犯罪行為不可能包括故意殺人為由，論證刑法只是將過失致人死亡擬製為故意殺人，其理由缺乏事實基礎。（2）退一步講，聚眾鬥毆、刑訊逼供等案件中，即使排除行為人故意殺人的可能性，但也無法排除行為人具有致人重傷（或傷殘）故意的可能性。因此，把聚眾鬥毆、刑訊逼供等犯罪行為不包含故意殺人作為法律擬制說的理由，無法周延地解釋刑法關於致人重傷（或傷殘）按故意傷害罪定罪處罰的規定。（3）法益侵害上的一致不是法律擬制的充足根據。刑法設置、劃分不法類型的根據除法益侵害外，主觀罪過也是極為重要的根據。即使是侵害相同法益，故意犯罪和過失犯罪在刑事政策上和刑罰上都是被區別對待的。無論中外，明確將過失犯罪擬製為故意犯罪的立法例實難發現。如果無視主觀罪過的差異，僅僅因為具有法益侵害結果的相同性而作法律擬制，難免片面，甚至陷於客觀歸罪的泥淖。（4）雖然從法條語言看，「四個條款」在行為和結果之外，並無其他要件的明文規定，但單純的字面解釋未免簡單化，不符合刑法解釋的基本原理。無論是體系解釋還是目的論限縮，都要求我們對某一刑法規範的解釋，應受刑法基本原理、刑法總則規定以及其他相關規定的制約。（5）刑罰上的考量也不構成法律擬制的恰當理由。如果按照法律擬制說，把聚眾鬥毆、刑訊逼供等行為致人重傷、死亡理解為過失所致，只是因為其造成了重傷、死亡的結果，因而需要加重刑罰的話，那麼將其設置為結果加重犯就應當是一種更合理的選擇，而完全沒有必要將其擬製為故意傷害罪、故意殺人罪。擬制的結果，並不能實現罪刑均衡的效果，反而會造成下文所述的刑罰不公。

　　實質地看，法律擬制說不能成立的原因在於：（1）違背法律擬制的基本原理。法律擬制是將不同者擬製為相同，但就聚眾鬥毆、刑訊逼供等行為致人重傷、死亡同故意傷害罪、故意殺人罪的關係而言，則存在兩種情形：一是行為人在鬥毆、刑訊等犯罪過程中存在傷害故意或者殺人故意，此種情形並不存在法律擬制之基礎；二是在鬥毆、刑訊等犯罪過程中確無傷害故意、殺人故意而不符合故意傷害罪、故意殺人罪的構成要件。法律擬制說在這裡將不可避免地陷入兩種錯誤之一：要麼把符合故意傷害罪、故意殺人罪的情形也納入法律擬制的範疇，從而違背法律擬制的基本原理；要麼把「四個條款」規定的致人重傷（傷殘）、死亡僅限於過失致人重傷（傷殘）、死亡，但這顯然背離立法精神，也違反常理。（2）背離刑法責任主義和主客觀相統一原則。與民法上主要以損害賠償為承擔方式的民事責任不同，以刑罰為基本方式的刑事責任追究具有強烈的社會非難意味。這種社會非難是以行為人行為時的主觀過錯為基礎的。刑法責任主義的核心內涵就是要求犯罪具有在主觀上的可譴責性。不僅如此，罪過類型因其反映行為人主觀上的可非難程度以及行為人的人身危險性程度，也是刑法設置不法類型及其法定刑的重要根據。因此，刑法上的犯罪應是特定的法益侵害行為與特定的罪過心理的統一，刑事司法中的定罪量刑也必須是主客觀標準的統一。無視主觀過錯的客觀歸罪違背基本的社會公義和國民的法情感，也背離刑罰目的上的功利追求。正因為如此，責任主義和主客觀統一成為當今世界刑事法領域的普遍原則，而法律擬制說的本質就是依結果定罪，而不問主觀要件，顯然背離了刑法的這一基本原理。（3）也因此，對於那些完全能排除傷害故意、殺人故意的行為人來說，僅僅因為發生重傷（傷殘）、死亡結果就按照故意傷害罪、故意殺人罪的規定處罰，會造成顯著的刑罰不公，從而違背罪刑均衡原則。

　　二、注意規定說之反思

　　刑法中的注意規定，是指刑法用以指明某種事項應當適用某一刑法規範的提示性規定。其特徵是，提示適用某一刑法規範的事項，本身就應當為該刑法規範所包容，因而既沒有擴張該刑法規範的範圍，也沒有改變事項自身的法律性質。其作用是，提醒司法人員在處理涉及不同刑法規範的事項時，按照刑法的提示選擇恰當的刑法規範，以免刑法適用中的疏忽、誤解或者混淆。例如，《刑法》第259條第2款規定，利用職權、從屬關係，以脅迫手段姦淫現役軍人的妻子的，依照強姦罪的規定定罪處罰，即屬於注意規定。

　　對於刑法的「四個條款」，注意規定說是另一種較有影響力的主張。按此主張，「四個條款」只是提示性的規定，因此，只有當行為人的行為完全符合故意殺人罪、故意傷害罪的犯罪構成時，才能認定為故意殺人罪、故意傷害罪，而不能僅僅根據重傷（傷殘）、死亡結果認定故意傷害罪、故意殺人罪。目前，這種觀點在司法實務中有較大影響，某些地方司法機關的解釋性指導意見一定程度上體現了這種認識。

　　不過，注意規定說的主張者往往是在同法律擬制說的比較中，通過論證法律擬制說存在的問題來證立自己的主張。然而，法律擬制和注意規定之間並不是非此即彼的關係，即使法律擬制說不合理，也不能證明注意規定說的合理性。事實上，注意規定說雖然避免了法律擬制說的弊端，但並不能對「四個條款」提供合理解釋，無助於司法機關應對現實案件的各種複雜情況。

　　首先，注意規定說在立法語言上不能得到合理解釋。「四個條款」對於犯罪行為致人重傷（傷殘）、死亡這兩種結果與《刑法》第234條、第232條具有對應關係，其表述的條文順序被刻意顛倒，即第234條被置於第232條之前。可以確信，這種條文序號的顛倒就是要為了使之同前面的重傷、死亡結果分別對應，即致人重傷的按照第234條的規定定罪處罰，致人死亡的按照第232條的規定定罪處罰。可見，其立法意旨是將結果作為選擇法條的基本根據。如果「四個條款」的有關表述是注意規定，就完全沒有必要刻意在結果與法條之間作對應安排。因為注意規定下的行為定性，關鍵在於行為人故意之內容，而非行為之結果。因此，從法條語言所表明的立法精神看，注意規定說難以成立。

　　其次，注意規定說會造成司法困境。這種困境與「四個條款」涉及的致人重傷（傷殘）、死亡案件的極度複雜性相關。以聚眾鬥毆致人重傷、死亡案件為例，其事實認定有其特殊複雜性：（1）加害人主觀心態的模糊性。除少數基於殺人、重傷的確定故意而聚眾鬥毆的極端情形外，通常情況下，聚眾鬥毆行為人雖具有確定的聚眾鬥毆故意，但對鬥毆可能導致的傷、亡結果往往缺乏確定的認知和明確態度。這種情況下要明確認定行為人主觀上對傷、亡結果是故意還是過失，以及故意的內容是傷害還是殺人，無疑是一項困難的工作。從司法實務看，那些認定為故意傷害罪、故意殺人罪的案件，司法對重傷故意、殺人故意的所謂「認定」，實際上是基於所謂「概括故意」的假設，也即，屬於缺乏充分事實根據的推論。（2）確定責任主體範圍的困難性。一方面，許多致人重傷、死亡的聚眾鬥毆案件，由於參與人數多，場面極度混亂，或者多人對死者、重傷者都有攻擊行為，甚至還可能牽涉諸如警察驅離等案外因素，有時要確定直接致害人極為困難，甚至是無法確定的。這會造成行為與結果之間因果關係認定的難題。另一方面，即便能查明直接加害人，但由於其他鬥毆者的行為與重傷、死亡之間的關聯樣態極為複雜，以及其他組織者、參與者主觀心態上的模糊性，要嚴格按照責任主義原則和共同犯罪原理，認定對重傷、死亡結果承擔刑事責任的主體範圍也是一件十分困難的工作。面對上述難題，注意規定說將陷司法於困境：要麼嚴格按照故意傷害罪、故意殺人罪的構成要件，根據疑罪從無原則處理案件，將那些事實難以認定的案件排除在「四個條款」適用範圍之外，其結果將有可能放縱犯罪；要麼在不能完全排除合理懷疑的情況下，基於疑罪從有的邏輯處理案件，從而遭受違反疑罪從無原則的責難。顯然，這兩種選擇都與立法精神存在距離。

　　正因為如此，儘管注意規定說在學界和司法實務界影響日盛，但許多司法判決和一些地方司法機關出台的指導性意見，對於認定故意傷害罪、故意殺人罪的具體標準和主體範圍，則明顯存在差異，以致出現了相同立場下具體裁判標準的混亂。

　　三、「轉化犯」理論之評析

　　「轉化犯」這一中國刑法學界的獨特術語，起源於學術上對所謂「轉化型搶劫罪」的稱謂，後因部分學者的專題研究而受到學術關注，並被廣泛使用。在刑法典系統修訂後，「四個條款」中的故意傷害罪、故意殺人罪規定，也被納入「轉化犯」概念中加以研究。但時至今日，轉化犯研究並未取得有價值的成果，也未能對「四個條款」發揮必要的解釋功能。究其原因，乃因為轉化犯概念缺乏明確的功能定位，以致其概念本身至今也是眾說紛紜。這裡撇開形形色色定義上的細微差異不論，只對這一術語在基本內涵上的歧見做概括性梳理，並從本文主題的角度予以批判性分析。

　　粗略劃分，「轉化犯」往往在下述不同意義上使用：

　　一是廣義的法定轉化犯概念。這一概念用以指稱刑法明文規定某一犯罪行為在一定條件下轉而適用另一罪刑規範的情形。被納入其中的犯罪類型，大體包括：（1）法律擬制的犯罪，如「轉化型搶劫罪」；（2）因行為自身性質發生變化而由刑法作了提示性注意規定的犯罪，如郵電工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物，因而構成的貪污罪（1979年刑法第191條第2款）；（3）行為性質未發生轉化，只因刑法作了提示性注意規定的犯罪，如事前通謀後窩藏或者作假證明包庇犯罪分子而構成的共同犯罪（1979年刑法第162條第3款）；以及（4）1997年系統修訂後的刑法典中部分條款規定的所謂「轉化型」故意傷害罪、故意殺人罪。

　　二是兼容法定轉化和事實性轉化的「大一統」的轉化犯概念。這一概念對前一概念作了擴展，將刑法沒有明文規定，但犯罪實施過程中發生性質轉化的犯罪行為也納入轉化犯範疇之中。例如由預備階段的搶劫故意轉化為盜竊故意的情形，或者在實施傷害的過程中改變傷害故意為殺人故意，引起由傷害罪到殺人罪的轉化，以及在較輕的犯罪故意後追加更重的犯罪故意的「追加犯」等情形。

　　三是狹義的法定轉化犯概念。此類概念在堅持轉化犯的法定性（法律對轉化有明文規定）基礎上，試圖總結出轉化犯立法的實質根據或本質特徵，以此限縮轉化犯的範圍。至於其實質根據或本質特徵何在，又存在不同認識。代表性觀點主要有：（1）將事實層面上存在不同犯罪行為之間的轉化作為轉化犯的核心要素，即轉化犯須存在兩種犯罪行為間一種犯罪行為向另一種犯罪行為轉化的事實。這樣的限制是意圖將刑法中競合規範的適用規定、提示准用罪名的規定和明示成立共犯的規定排除在轉化犯之外。例如，《刑法》第267條第2款規定的「准搶劫罪」，並不是成立搶奪罪而後轉化成搶劫罪，不存在事實上的不同犯罪行為之間的轉化，故不屬於轉化犯，而是「准犯」。（2）將「基本犯罪行為過限」視為轉化犯立法的根本動因以及轉化犯的本質特徵。基本犯罪行為過限，是指在基本犯罪過程中，行為人故意實施超出基本犯罪構成範圍的行為併產生相應結果所形成的一種特定情形。基本犯罪行為過限是由「過限行為」和其所產生的「重結果」兩部分組成的。因此，「轉化犯是指行為人在實施某一犯罪過程中，因其行為出現過限，超出了該犯罪構成的範圍，但與該犯罪構成要件相結合又符合刑法規定的另一犯罪構成，從而以另一犯罪定罪處罰的犯罪形態。」

　　四是法律擬制意義上的轉化犯概念。有學者認為，我國刑法中「以……罪定罪處罰」「以……罪論處」的立法方法就內容而言有兩種，一種是注意規定，一種是法律擬制。只有在法律擬制的情形下才涉及轉化犯研究，而注意規定的情形則無需藉助轉化犯的概念便可以直接依照刑法的規定定罪處罰。因此注意規定中指明的犯罪不是轉化犯。

　　清理轉化犯這一術語的界定和使用可以發現，其內涵表述眾說紛紜，外延界定也極為混亂，即使是定義相近的研究者，對於刑法中哪些規定屬於轉化犯也存在認識分歧。其根本原因在於，轉化犯理論缺乏明確而統一的目標，即轉化犯作為一種理論類型的功能何在，理論上並沒有形成基本一致的認識。這種沒有明確目標的研究易導致盲目性，基於不同立場的自說自話也就在所難免。因此，對轉化犯和轉化犯理論的評價，還需要從其功能意義上尋找答案。

　　刑法學對於犯罪的類型化而確立的學術用語，主要是為了實現交流功能和解釋功能。交流功能的充分實現有賴於學術用語在使用群體中理解上的一致性。如前所述，轉化犯這一術語在目前並不具有這種一致性，因而並不能合理地發揮其交流功能。而理解上的不一致，又緣於轉化犯理論在解釋功能這一學術目標上的定位不明。因此，轉化犯是否具有刑法上的解釋功能，乃是其是否具有學術價值的關鍵所在。下面從犯罪構成解釋功能、立法理由解釋功能和罪數解釋功能三個角度予以簡要分析。

　　對於所謂刑法中的「轉化規定」，上述各種「轉化犯」概念並無犯罪構成上的解釋功能。廣義的法定轉化犯概念是多種立法類型的大雜燴，而不同的立法類型需要對犯罪構成作不同解釋。比如，同樣被視為轉化犯規定的法律擬制與注意規定，對犯罪構成的解釋就存在巨大差異，並不存在所謂轉化犯意義上統一的解釋模式或標準。同理，兼容法定轉化和事實性轉化的「大一統」的轉化犯概念就更不可能發揮統一的犯罪構成解釋功能了。至於狹義的法定轉化犯概念，由於其主張者對概念的確立並非以合理解釋犯罪構成為目標，其所謂轉化犯自然也不具有犯罪構成解釋功能。分析該轉化犯概念之下的立法例，同樣存在不同立法類型並存的問題，而且還存在對相同立法類型的人為割裂。例如，同屬於法律擬制的《刑法》第267條第2款和《刑法》第269條，前者被排除在轉化犯之外，後者被納入轉化犯之中。此外，其總結的轉化犯特徵或立法根據也不能自圓其說。真正能發揮犯罪構成解釋功能的只有法律擬制意義上的轉化犯概念。但在法律擬制之外再使用轉化犯概念無疑多餘，而且轉化犯遠不如法律擬制準確、明晰、統一。總之，對於犯罪構成的解釋，轉化犯是一個無價值的術語。

　　基於同樣的道理，對於所謂「轉化規定」的立法理由，轉化犯也不是一個能提供統一解釋的有用概念。有人對轉化犯在立法理由上的解釋功能予以肯定，認為轉化犯最大的立法價值在於它凸顯了罪刑均衡原則。但這一觀點的具體展開，又是藉助注意規定和法律擬制加以說明的，認為注意性規定的轉化犯，其立法的理論根據緣於犯罪構成學說；而擬制性規定的轉化犯既可以彌補刑法條文的漏洞或缺陷，還可以滿足刑法規範對實質正義的立法訴求。這恰好說明，立法理由是需要通過其他概念而非轉化犯概念得到說明的，轉化犯並不具有立法理由上獨立的類型化功能。

　　那麼，對於刑法上的罪數論或者競合論，轉化犯能否提供有價值的類型化分析呢？肯定者認為，轉化犯在罪數形態理論中是具有積極意義的，因為它可以用來解釋一些以往理論範疇無法恰當解釋的新的罪數形態。甚至認為，「在罪數論中，最值得肯定的理論創新在於根據我國刑法規定，創製了轉化犯的概念。」但從前述常見的轉化犯概念看，這一功能並不具備。原因仍然在於轉化犯所指稱的對象雜亂，並不具有罪數形態上的一致性。也就是說，前述意義上的轉化犯作為一種罪數形態或者競合類型，並不能總結出有價值的共同特徵。何況，一些被視為轉化犯立法的注意規定、法律擬制或者其他立法類型也並不涉及罪數形態或者法規競合的問題。例如，刑法將攜帶兇器搶奪擬製為搶劫罪的規定，根本就不涉及罪數形態問題。因此，如果是從罪數形態或者競合論的角度使用轉化犯這一術語，就需要對其內涵和外延徹底改造。對此，已有學者提出了有一定參考價值的基本思路。

　　總而言之，目前使用的轉化犯概念並無學術價值。將「四個條款」規定的故意傷害罪、故意殺人罪訴諸所謂轉化犯研究，也難以取得有意義的研究結論。正因為如此，在各種涉及「四個條款」的轉化犯研究中，雖然都使用了轉化犯概念，但對立法精神的理解卻立場各異，對有關法律適用的具體解讀又不得不藉助法律擬制、注意規定或者其他理論範疇，並因此得出各不相同的結論。

　　四、法律推定說之倡立

　　（一）法律推定的範疇界定

　　法學上的推定，通常被用來泛指從已知事實推斷未知事實的技術。它建立在作為推定根據的基礎事實與作為推定結論的待證事項之間的概率性或邏輯性的常態聯繫之上。推定是作為證據證明的一種補充手段出現的。由於人類認知能力的局限性，證據證明不可能完全連接實體與程序，「推定的運用就是為了彌補證明的不足」。正因為如此，推定成為各國普遍認可的法律技術。我國刑法中也設置了推定規範，典型者如《刑法》第395條、第155條。不過，法學研究中對推定這一術語的使用至今仍有歧義。為避免不必要的爭議，這裡還須對本文意義上的法律推定作基本說明。

　　首先，法律推定限於立法推定，不包括所謂事實推定或者司法推定。傳統上，法學理論將推定分為法律推定和事實推定。其劃分標準是推定所依憑的根據：「法律推定是指立法者按照特定的立法意圖依據立法程序在成文法條文中所設置的推定規範，規定以某一事實的存在為基礎，據以認定另一事實或權利的存在。」「事實推定又稱司法上的推定或訴訟上的推定，是指司法者在具體的訴訟過程中在自由心證範圍內根據有關證據和經驗法則對有關證明對象所作出的一種推論。」上述分類所使用的概念中，法律推定等同於立法推定，事實推定等同於司法推定。本文中的法律推定是在立法推定的意義上使用的。從嚴格意義上講，法學上的推定應當被特定化為此種意義上的法律推定，而所謂事實推定或司法推定應逐出推定的範疇。原因在於：推定是作為證明的對應概念出現的，其本意是無需證明地斷定。而所謂事實推定或司法推定，如刑事司法中對「明知」的認定，並非真正意義上的推定，而是屬於證明方法的範疇，是根據間接證據運用推理對證明對象進行證明和認定的一種思維模式。因此，事實推定的實質是事實推論或曰推理，「即以經驗法則和間接證據為前提運用各種邏輯形式進行推導得出結論以證明事實和認定事實。」美國學者威格摩爾明確指出，實際上只有一種推定，即法律推定，而「事實推定」一詞應當作為無用和引起混亂的東西予以廢棄。亦有德國學者指出：「『事實推定』作為一個法律現象是多餘的。在司法實踐中要避免使用該概念。如果法官必須拿出生活經驗來辯護，那麼他得清楚地說明，他到底指的是可以形成心證的表見證明或者是指一般的情勢。」正因為推定是無需證明地推斷，所以只有立法才能審慎地運用推定，如無法律推定之依據，司法對於事實判斷當無推定權利，而必須運用證據（通過直接或者間接推論）對待證事實予以證明。「事實推定的概念混淆了推定機制與證明機制的區別，而且在我國可能破壞法治、衝擊無罪推定原則。」因此，應當把法律推定與司法中的事實推論嚴格區分開來，而不能共用推定概念。這對於下文所述的證明責任分配及證明要求的理解具有重要意義。

　　其次，法律推定具有可反駁性，所謂不允許反駁的推定應排除在外。按通常見解，推定都是可以反駁的。這是因為，法律設置推定規範所依據的是事物之間的常態聯繫，是基於「通常如此」的概率得出「全部如此」的結論，故其可靠性是或然而非必然。因此，允許反駁是法律推定之應然要求。在此意義上，「對法律推定不許可提出反證是違法的」。不過，理論上也有將法律推定分為可反駁的推定與不可反駁的推定之主張。而所謂不可反駁的法律推定在刑法中，如非法持有、私藏槍支、彈藥危害公共安全的推定，不滿14周歲的人無刑事責任能力的推定等。應當承認，此類規定在立法上確實包含推定成分。不過，所謂不可反駁的推定只是「在立法的過程中，運用了含有推定成分的思維方式。」美國學者格萊姆直言，「一項所謂的不可用證據反駁的推定，不是一種推定，而是一條實體法規則。」從司法實務角度看，將立法上不可反駁的推定納入法律推定的研究範疇並無實際意義。因此，本文立場上的法律推定並不包含所謂不可反駁的推定。

　　（二）法律推定與法律擬制、注意規定之比較

　　法律推定與法律擬制存在重要區別：法律擬制是將不同性質的事實擬製為相同，從而賦予二者相同的法律後果，其中被擬制的事項具有事實上的確定性，法律只是將其從性質上歸屬於另一種構成要件有別的法定事項，屬於對具有確定性的事實轉化其法律性質的立法，即法律性質上的以假為真。法律推定則用以解決事實判斷問題，是根據生活經驗和事物的邏輯關係，對具有高概率性或者內在邏輯性的事實所作的歸類判斷，即基於某類事實在通常情況下或正常情況下的真，推斷該類事實為全真。簡言之，法律擬制是性質判斷上的以假歸真，法律推定是事實判斷上的概率性歸真。這種立法性質上的差異，也決定了兩者的意義不盡相同。刑法上的法律擬制所體現的價值主要是刑事政策上的：發揮其在刑法評價上的衡平功能以及不法類型劃分的漏洞填補功能，以實現罪刑均衡之效果，並對特定法益提供更為周全的刑法保護。刑法上的法律推定則更多體現程序性價值，即減輕犯罪檢控的證明負擔，提高司法效率，同時發揮嚴密刑事法網的作用。例如，《刑法》第395條的規定將「差額部分以非法所得論」的推定，在很大程度上減輕了控方的證明負擔，同時又嚴密了刑事法網。其與搶劫罪的法律擬制存在顯著差異。

　　法律推定與注意規定的區別無須贅述。唯應強調的是兩者在證明負擔上的差異：適用注意規定，要求司法機關證明注意事項完全符合提示適用的法條所規定之構成要件，並承擔完全的證明責任；適用法律推定之規範，則司法機關只須證明法定的基礎事實，而對推定的事實則不承擔證明責任。

　　（三）法律推定說之論證

　　法律推定與法律擬制、注意規定在內涵及功能上的差異，使我們有理由相信，刑法的「四個條款」，應屬於法律推定。下面以刑法關於聚眾鬥毆致人重傷、死亡按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰的規定為主要關注點，申述理由如下：

　　第一，法律推定說具有客觀上的事實根據，符合推定的一般規律。常識告訴我們，聚眾鬥毆尤其是持械聚眾鬥毆會導致何種危害結果，往往不具有可控性，發生致人重傷、死亡的結果具有邏輯上、概率上的正常性，組織、參與鬥毆者作為有責任能力的人對此應該是了解的，通常而言，推定行為人聚眾鬥毆的故意中考量了或者容忍了重傷甚至死亡結果發生的可能性，是具有事實基礎的。

　　第二，法律推定說能從法條語言上得到合理解釋。如前所述，刑法在表述致人重傷、死亡應適用的條文時，刻意將致人重傷與《刑法》第234條相對應，將致人死亡與《刑法》第232條相對應，就是要表明該規定是基於結果的推定，即致人重傷的，推定其為故意傷害罪，致人死亡的，推定其為故意殺人罪。

　　第三，法律推定說能避免法律擬制說的弊端。將聚眾鬥毆致人重傷、死亡推定為故意傷害罪、故意殺人罪，意味著給予了被告人反駁的權利。如果行為人確實欠缺傷害故意、殺人故意，就可能通過反駁推翻這種推定。如此，就可避免法律擬制說所持的極端客觀歸罪立場可能造成的罪刑失衡問題。

　　第四，法律推定說能有效化解注意規定說遭遇的難題。正如前述，處理聚眾鬥毆致人重傷、死亡案件會面臨難於認定主觀故意內容以及責任主體範圍等棘手的問題。如果嚴格按照犯罪構成要件和共同犯罪原理以及刑事訴訟證明標準，認定各行為人是否構成故意傷害罪、故意殺人罪，無疑會過分加重犯罪檢控的證明負擔，還可能產生輕縱犯罪人的效果。而通過法律推定其構成故意殺人罪、故意傷害罪，則是解決這一問題的有效方法。

　　第五，法律推定說體現了恰當的刑事政策，具有現實合理性。法律推定聚眾鬥毆致人重傷、死亡為故意傷害罪、故意殺人罪，雖然會在證明責任的負擔上將被告人置於不利境地，但卻是重大法益保護與被告人權益保護之間進行權衡的合理選擇。一方面，由於聚眾鬥毆致人重傷、死亡的概率較高，出於保護生命、人身健康這樣的重大價值以及維護公共秩序的需要，對於聚眾鬥毆致人重傷、死亡有必要採取更為嚴厲的刑事政策。另一方面，此類案件的複雜性使得犯罪檢控方對某些事實的證明極為困難，而行為人是事件的親歷者，如果其致人重傷、死亡確實不屬於故意傷害罪、故意殺人罪，則其舉證反駁的難度相對控方證明行為人完全符合故意傷害罪、故意殺人罪的構成要件的難度要小。因此，在證明責任的負擔上做不利於行為人的分配，體現了實踐理性。

　　從司法實務看，某些地方性司法指導意見雖沒有明確提出法律推定的主張，但卻在不同程度上運用了推定思維。例如，《上海市高級人民法院關於辦理聚眾鬥毆犯罪案件的若干意見》（2006年9月5日），對聚眾鬥毆轉化犯的認定及限制所提出的指導意見，就體現出明顯的推定意味，且不乏合理成分。只是，如果沒有確立法律推定的認知和立場這一前提，這樣的解釋要麼是一種越權的推定，要麼是一種欠缺充分證據的司法推論。

　　上述分析表明，「四個條款」關於致人重傷、死亡依照《刑法》第234條、第232條定罪處罰的規定，是以結果為根據的推定，表達的是「除非通過反駁予以推翻否則就該當如此」的意涵，而非立法上的粗疏。由此可以推測，刑法在聚眾鬥毆的加重情節中，沒有規定過失致人重傷、死亡，應該是為了避免錯誤地將這種立法推定解讀為注意規定而有意為之，而非立法疏漏或者法律擬制之佐證。

　　五、該類法律推定之應用

　　（一）推定應具備的基礎事實

　　適用「四個條款」的法律推定，應具備的基礎事實是相關犯罪行為致人重傷（傷殘）或者死亡。其內涵有三：

　　首先，必須具有相關犯罪行為，即相關條文規定的刑訊逼供、暴力取證、虐待被監管人、聚眾鬥毆以及非法拘禁中使用暴力的行為。這五種行為中，前四種行為都是相關條文規定的基本行為，而第五種行為則在非法拘禁這一基本行為之外增加了使用暴力的要件，從而將非法拘禁未使用暴力而致人重傷、死亡的排除在法律推定範圍之外。這是因為，非法拘禁未使用暴力而致人重傷、死亡的可能性很小，且在未使用暴力的情況下致人傷亡，而推定其具有傷害故意、殺人故意顯失合理。當然，現實中並不能完全排除非法拘禁他人的行為人雖未使用暴力，但主觀上確有殺人故意的可能性，例如基於殺人故意將他人長時間拘禁以致將其餓死，但此種情形應直接根據《刑法》第232條的規定認定為故意殺人罪，而不適用法律推定之規定。

　　其次，必須發生特定的結果，即推定適用故意傷害罪的規定必須是發生了重傷（傷殘）結果，推定適用故意殺人罪的規定必須是發生了死亡結果。

　　再次，重傷（傷殘）、死亡結果乃是相關的犯罪行為所致，即兩者間存在因果關係，且符合客觀歸責的基本要求。如果傷、亡結果是相關犯罪行為之外的原因所致或者不符合客觀歸責的其他條件，則不能推定為故意傷害罪、故意殺人罪。例如，非法拘禁期間的被害人非受迫性地自殺所致的死亡，即使行為人有過暴力行為，也不能推定為故意殺人罪。

　　（二）推定事項及其規則

　　「四個條款」的推定事項（也即免證事項）是犯罪主觀要件，即故意傷害罪的傷害故意、故意殺人罪的殺人故意。就責任主體而言，該推定適用於下述兩種情形。

　　一是加害人犯罪主觀要件的推定。其規則是：致人重傷（傷殘）的，推定加害人具有傷害故意，認定為故意傷害罪致人重傷（傷殘）；致人死亡的，推定加害人具有殺人故意，認定為故意殺人罪。不過，這一推定規則的運用也有例外：雖然行為只是造成了重傷（傷殘）結果，但如果有充分證據證明加害行為是基於追求致人死亡的直接故意的，則不適用這一推定規則，而應按故意殺人罪（未遂）定罪處罰。因為，這種明確追求死亡結果的行為，其性質已經超越了基本犯罪行為的不法內涵，完全符合直接認定為故意殺人罪的條件，不再適用法律推定之規定。須知，法律推定的出發點是減輕犯罪檢控的證明負擔，而不能當作犯罪人開脫罪責的根據。

　　二是共犯主觀要件的推定。其推定規則是，參與基本犯罪的行為人實施了對加害人致人傷亡具有加功作用之行為的，推定其同加害人具有共同犯罪故意，成立故意傷害罪、故意殺人罪的共犯。具有加功作用的行為，包括造因行為和輔助行為兩類。所謂造因行為，是指對於加害人實施致人傷亡的行為具有原因力的行為，主要包括：基本犯罪的組織、策划行為；基本犯罪或者致人傷、亡行為的教唆行為；邀約加害人參與犯罪的行為；對加害人曾有不計後果的表示或者暗示行為等。所謂輔助行為，是指對加害人致人傷亡發揮輔助作用的行為，例如，提供了加害人致人傷亡的工具或者方法；對被害人人身加以限制而使其處於易受加害人攻擊的不利境地等。按照共同犯罪原理，上述加功行為同致人傷亡的直接加害行為一道共同構成了發生傷亡結果的原因，因而客觀上具備了「致人重傷（或傷殘）、死亡」這一推定的基礎條件。從主觀上看，根據前述主觀罪過的推定原理，應推定行為人存在致人傷亡的故意，即具有故意傷害罪、故意殺人罪的共同犯罪故意。因此，對於基本犯罪的組織者、教唆者，應推定其對傷亡結果承擔故意傷害罪、故意殺人罪的刑事責任。對其他參與犯罪且對致人傷亡的加害行為發揮加功作用的人，也應推定其為故意傷害罪、故意殺人罪的共犯。

　　需要特別研究的是，聚眾鬥毆的首要分子是否應當對本方成員的重傷、死亡承擔故意傷害罪、故意殺人罪的刑事責任？對此，簡單地肯定或者否定都是欠妥的。根據刑法原理和法律推定原理，這一問題應區分三種情況。其一，重傷、死亡是由對方成員所致，則本方首要分子不應對該結果承擔故意傷害罪、故意殺人罪的刑事責任。顯而易見的是，本方首要分子不可能同對方成員對該結果形成共同犯罪故意，因而不存在推定的客觀基礎。其二，重傷、死亡是由本方成員因認識錯誤或者行為差誤所致，則按照法定符合說的基本原理，本方首要分子應當同加害行為人一道，對因認識錯誤或者行為差誤所致的重傷、死亡結果承擔故意傷害罪、故意殺人罪的刑事責任。其三，雖然重傷、死亡結果系聚眾鬥毆行為所致，但具體加害人無法查明的，則推定鬥毆雙方的首要分子均承擔故意傷害罪、故意殺人罪的刑事責任。

　　（三）反駁推定的證明責任及證明標準

　　眾所周知，由控方承擔證明責任，是刑事訴訟的一般原則。這一原則建立在無罪推定這一基礎性原則之上。與此相反，刑法上的推定排除了控訴方的證明責任，而將反駁推定不成立的證明責任加諸辯護方，即實行證明責任倒置。此乃證明責任分配原則的例外，是立法者對秩序與自由、公正與效率、法益保護與被告人權利保障等多種價值綜合權衡的結果。

　　有待說明的是證明責任倒置的具體意涵。按照法學上證明責任的分層理論，證明責任包含舉證責任和說服責任兩個層次。舉證責任只要求責任主體提出證據，又稱行為責任、主觀責任。說服責任則進一步要求責任主體通過證據證明予以說服，否則就因不能說服而承擔不利後果，故又稱為結果責任或客觀責任。那麼，法律推定中的證明責任倒置是何種意義上的責任倒置？如果倒置的只是舉證責任，則被告方只要提出對推定構成合理懷疑的證據即可。如果倒置的是完全意義上的證明責任，則被告方需要對其反駁推定通過證據證明加以有效說服。

　　對此，理論上有兩種不同的主張。一種主張是，倒置限於舉證責任。有人基於美國證據法學者柴爾的「柴爾線」理論及其在英美證據法上的影響，主張「推定僅僅轉移提供證據責任，不能轉移說服責任」。有關刑事推定的研究中也有類似主張：「推定如若不利於被告人，則被告人反駁只要求盡舉證責任，控方反駁則需要盡證明責任。主要原因除了出於人權保護的目的，還在於刑事訴訟的有罪證明責任在於控方，被告人方不賦有有罪證明的責任，因此，被告人方不必在推定中承擔證明反駁責任。」另一種觀點認為，對於推定的證明責任分配，應當把法律推定同事實推定區別對待。在法律推定中，「證明責任倒置的是完全意義上的證明責任，即不僅包括主觀的證明責任，也包括客觀的證明責任。」

　　上述兩種觀點中，證明責任完全倒置說是恰當的。舉證責任倒置說存在的根本問題，是未能釐清推定這一基礎性概念，將推定作為司法推論（即事實推定）與法律推定的屬概念，不加區分地探討其證明責任分配問題，而其真正的視點則放在了所謂事實推定上。問題的癥結恰恰在於，司法中的事實推論與法律推定在證明責任的分配上是不能相提並論的。如前所述，推定與證明是對應範疇，而司法中的事實推論乃是證明的一種方式，屬於證明的範疇，事實推論本身就是本證，因而不存在證明責任倒置的問題。而當事實推論構成有效說服時，則引起證明責任向對方轉移，由對方承擔反證責任。這種因推論引起證明責任轉移所致之反證責任，同法律對證明責任的倒置具有完全不同的性質。前者乃是遵從證明責任分配的一般原則，由控訴方承擔完全意義上的證明責任，因而被告方對事實推論的反證自然不包括說服責任。而法律推定的適用，控訴方對推定事項並不承擔證明責任，如果被告方否定推定則需要做反駁證明，這種反駁證明構成本證，因而是完全意義上的證明責任。

　　進一步的問題是，被告方對推定構成有效反駁的證明標準或程度。學界對此亦有不同認識。一種觀點認為，反駁應達到對推定「有相反的證據足以推翻」的程度。另一種觀點認為，刑事推定的反駁標準不應等同於民事推定，而應降低要求，應當確立「合理懷疑」的反駁標準，即辯方只需對推定提出合理懷疑即可。其實，這一問題是證明責任倒置之內涵問題的進一步展開，對其正確理解的前提仍然是要把法律推定同司法中的事實推論區分開來。就事實推論而言，刑事訴訟的控訴方對有罪或者罪重的推論承擔證明責任，因而辯護方的反駁證明只要達到對推論形成合理懷疑的程度，則根據「疑罪從無」原則，就構成對推論的有效反駁。因此，所謂「合理懷疑」的反駁標準只適用於刑事司法中有罪或者罪重的事實推論。法律推定則不同，由於證明責任倒置，反駁推定的辯護方需要對其反駁主張承擔完全的證明責任，包括說服責任。而說服責任意味著要求其反駁證明具有顯著合理性，能達到使人信服的程度。這樣的證明標準既不同於民事訴訟的優勢證據規則，也不需要達到排除合理懷疑的程度，而是介乎於兩者之間。借用美國證據法學上的概念，其證明程度應達到介乎於「證據優勢」和「毋庸置疑」之間的「證據明確」程度。當然，這只是基於法理的一種靜態分析。從司法實務的角度看，反駁推定是否達到令人信服的程度，屬於法官自由心證的範疇。

　　餘論

　　上述分析是基於法條文義及司法合理性要求對立法精神的解讀，並未涉及立法評價。從立法合理化角度看，該類規範尚有完善空間。其一，上述致人傷亡的五種行為中，是否都應當設置推定規範尚須審慎甄別。由於聚眾鬥毆致人傷亡的高概率性以及主觀罪過認定上的困難性，對其設置推定規範是可取的。對於刑訊逼供致人傷殘、死亡的，鑒於認定行為人主觀故意內容存在難度以及國家嚴禁刑訊逼供的政策，立法上設置推定規範也未嘗不可。但對於非法拘禁、暴力取證、虐待被監管人致人傷殘、死亡的，設置推定規範可能並無必要。因為法律推定的基本價值目標是減輕犯罪檢控的證明負擔，而非單純加重犯罪人的刑事責任。如果只是要實現加重犯罪人的刑事責任之效果，則立法上作結果加重之規定，不失為一種更好的選擇。其二，對於聚眾鬥毆致人重傷、死亡的，現行的推定規定過於簡單。從立法明確性要求看，應當對推定事項、推定規則尤其是共犯的推定作更為具體明確的規定，以避免解釋上不必要的爭議。此外，為了應對某些案件中加害人難以認定的困局，有必要規定因果關係判斷上的加害人推定規則。