陳興良：期待可能性問題研究

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schuldauffassung）認為責任的實體是行為人的心理關係，基於其心理關係的不同，把責任的形式分為以對犯罪事實的現實認識乃至意欲為內容的故意和以其可能性為要素的過失，除了責任能力之外，具備這種故意或者過失時，就可以追究行為人的責任。」{1}（P378）心理責任論將責任歸結為一個心理的問題，因此也是一個主觀的問題，從而將那種雖然客觀上造成危害社會的結果但行為人主觀上既無故意又無過失的情形從犯罪中排除出去，使刑事責任合理化，這顯然是具有進步意義的。在通常情況下，對於本人行為的反社會性已經認識或者可能認識，在此基礎上實施一定的危害行為，行為人主觀上的罪過也是不言而喻的。對此，黑格爾曾經指出：「我只對屬於我的表象的東西承認責任。這就是說，人們只能以我所知道的事況歸責於我。」{2}（P121）這就是當時通行的責任觀念。根據這種心理責任論，癖馬案中的被告是應負過失責任的。因為被告事先已經知道癖馬的危險並曾經要求僱主更換萊倫芬格，因僱主執意不從並以解僱相威脅，被告不得不繼續駕馭癖馬。就此而言，對於癖馬肇事傷人，被告是存在過失心理的，因而應以過失犯罪論處。在心理責任論通行的當時德國，這應當是必然的判決結果。但一審卻對被告作出無罪判決，由於無罪判決出乎意料，因而檢察官上告。二審判決在維持無罪判決的同時對其裁判理由作了闡述，其要旨在於按照通常心理責任論追究被告的過失責任「不得謂為得當」——請注意，判決理由首先是從一般公正觀念出發得出這一結論的，這實際上是對心理責任論的某種否定。然後指出問題實質所在：能否期待被告不顧自己職位之得失而違反僱主之命令拒絕駕馭？判決回答：「此種期待，恐事實上不可能也。」申言之，只有這種期待可能性，被告才能承擔過失責任。在本案中，不存在這種期待可能性，因而不負過失之責任。可以說，法官在作出這一判決的時候，僅僅是從一般的社會公正觀念出發的，並沒有想到要創立某種學說。著書立說是學者的職責，果然德國學者是敏感的，在這一判決作出以後，圍繞著裁判理由展開了學術上的研究，由此促成了從心理責任論向規範責任論的轉變。首先對癖馬案作出反應的是德國學者邁耶，邁耶於1901年發表了《有責行為及其種類》一文，認為有責行為，即故意行為與過失行為，均為違反義務的意思活動，而這種違反義務性則是規範的要素。至於行為人認識違法與否的心理要素問題，不過是區別責任種類的標準而已。在此，邁耶首度將罪責的內容界定為「違反義務的意思活動」，後被稱為「違反義務論」。義務違反顯然是一個規範的問題而非純心理要素，這就把規範要素引入責任。這一規範要素的實質是「非難可能性」。因此，邁耶主張責任要素除心理的要素外，尚須有非難可能性之存在。在這個意義上說，邁耶是規範責任論的首倡者。在邁耶之後，德國學者弗蘭克於1907年發表《論責任概念的構成》一文，指出通說將責任的本質理解為心理要素是錯誤的，認為「責任」除責任能力與心理事實要素之故意、過失外，還存在「附隨情狀之正常性」要素，這就是「附隨情狀論」。這裡的附隨情狀是指在某些案件中存在的特殊或者異常狀況。弗蘭克關於附隨情狀的論述主要集中在以下四點：第一，心理責任論無視附隨情狀的差別而判斷責任，背離了一般人的日常觀念；第二，法院裁判的慣例，應當在裁量之際，考慮附隨情形；第三，某些責任減輕事由的實際規定，無論從立法理由還是學說上講，也是以附隨情形為前提；第四，在刑事訴訟中，也可以發現附隨情形的責任要素。在這一論述中，我們可以看出附隨情狀是一種客觀的要素，並且是因案不同的情形，它在定罪量刑，甚至在刑事訴訟中都是應當考慮的要素。在附隨情狀的基礎上，弗蘭克提出了「非難可能性」的概念，以此作為責任的共通概念。弗蘭克認為，對違法態度的非難，除了要具有故意或過失之外，還必須要求行為人具備責任能力，並且行為之際的周圍情形處於正常狀態。因此，在判斷一個人的責任的時候，「周圍情形處於正常狀態」也是應當考慮的要素之一。因此，弗蘭克的附隨情狀論也稱為「附隨情狀之正常性論」。當然，在這一理論中，最引起爭議的是附隨情狀作為一種客觀存在，何以成為作為主觀存在的責任要素？對於弗蘭克來說，這確實是致命一擊。為此，弗蘭克在《論責任概念的構成》一文後不久出版的《注釋書》（1911年）里，把具備正常的動機（Normale Motiverung）作為責任概念中不可缺少的因素。他解釋說，即使是由於故意或過失而實施的行為，如果在附帶情況異常並且缺乏正常的動機情況下，也要阻卻責任。附帶情況不是在其客觀性上，而只是在反映了行為人的意識的限度內才屬於責任。{3}（P70）這樣，弗蘭克就將附隨情狀這一客觀之物轉化為正常動機這一主觀之物。這裡涉及對犯罪構成中的客觀與主觀的正確界定。違法是客觀的，責任是主觀的，這是大陸法系刑法理論中的一句法諺。責任被理解為主觀的，在心理責任論的視野中，這一命題是容易理解的。其實，根據心理責任論，責任只是責任能力與責任形式的上位概念，除此以外並無其它。在這個意義上，有責任性是具備責任能力與責任形式所導致的一種被否定評價的狀態或者稱為後果。但從規範責任論看來，責任不再是消極的後果，不是純外在的東西，而是內在於責任要素本身的東西。因此，邁耶提出違反義務性問題。違反義務本來是對行為的客觀評價，但邁耶將其引入責任論，並將違反義務的主觀意思活動作為歸責事由，從而走出了邁向規範責任論的第一步。而弗蘭克提出的附隨情狀是否正常，實際上只是判斷行為人主觀上是否具有違反義務的意思活動的客觀標準而已。當然，由於附隨情狀的客觀性何以轉化為作為責任的主觀要素，這是一個值得商榷的問題。事實上，此後弗蘭克也已經意識到這一問題，發覺附隨情狀的正常性概念有所不妥，從而改為「正常的動機形成」。動機形成就成為一個主觀的問題，但如何從動機形成中尋找規範要素，仍然是一個懸而未決的問題。德國學者戈登修米特在1913年的論文《作為責任問題的緊急避險》和1930年的論文《規範的責任概念》，對責任問題進行了進一步的探討，尤其是提出了義務規範論，對期待可能性理論的形成作出了貢獻。戈登修米特對弗蘭克的附隨情狀的正常性論進行了批評，認為附隨情狀的正常性只不過是責任要素存在的表現形式，而不是責任的內在構成要素。在此，戈登修米特區分了責任要素本身與責任要素的表現形式。我理解，這裡所謂責任要素表現形式是指判斷責任要素是否存在的客觀根據。由此，戈登修米特主張以「義務違反性」替代弗蘭克的「附隨情狀的正常性」。戈登修米特將義務規範與法律規範加以區分，認為法律規範是對個人特定的外部態度的要求，義務規範則是人內心的規範。因此，違反法律規範，發生客觀違法性；違反義務規範，導致主觀責任非難。戈登修米特主張，「除每一個要求具體的人為一定外在行為的法規範外，未講明還存在一個法規範。它要求具體的人根據需要來調整其內在行為，以適應由法秩序向其外在行為提出之要求」。根據他的觀點，該規範要求人們有規律地朝著符合規範的方向去努力；但也有例外，即所謂的減免罪責事由，「它存在於主觀上佔優勢的被許可的動機之中，在這樣一種情況下——如《瑞士刑法草案》第27條——不可能期望行為人服從義務規範。」{4}（P254）義務違反性是一個規範要素，因此戈登修米特又回到了邁耶的立場。戈登修米特不同於邁耶之處僅僅在於：後者並未將義務違反與法律違反加以區分，作為責任要素的義務違反的意思活動是對客觀上義務違反的一種主觀決意。而前者則將客觀上的法律違反與主觀上的義務違反加以區分，法律成為客觀的規範要素，義務則成為主觀的規範要素。對於戈登修米特的主要觀點，我國學者馮軍作了以下概括：故意不是違反義務的意欲（Wollen der Pflichtwidrigkeit），而是違反了義務的意欲（pflichtwidriges wollen），不是不應有的事情的意欲（wollen der Nicht—Sein—Sollenden），而是不應有的意欲（Nicht—sein—sollendes Wollen），把故意概念只作為心理的東西來理解的過去的學說是失當的，有必要把規範性要素納入故意、過失之中。在過失特別是無意識的過失中，雖然不存在故意中那樣的直接心理關係，但是，存在行為人應該預見並且曾經能夠預見卻由於不注意而沒有預見這種過失特有的規範性要素。在應該基於預見去打消實施行為的念頭卻沒有打消上，可以看出過失中存在與故意一樣的對義務規範的違反。這樣，義務規範就是通過故意、過失給責任的規範性要素奠定基礎的東西。{5}（P243）這段話如果不加以解釋的話，確實有些令人費解。尤其是「故意不是違反義務的意欲，而是違反了義務的意欲」究竟何意？這裡的意欲，是指意志。我們通常說故意包含認識因素與意志因素，意志就是行為人的一種意欲。違反義務的意欲與違反了義務的意欲又存在何種區別？我理解，違反義務的意欲是指對於義務違反的意志。在此，違反義務是意欲所指向的客體，而違反了義務的意欲是指意志本身違反義務。在此，違反義務是意欲本身所具有的性質。基於這一邏輯，我們也可以正確地區分「不應有的事情的意欲」與「不應有的意欲」。這裡的「不應有」是一種否定性的評價，前者是意欲的客體不應有；而後者是意欲本身不應有。在這種情況下，違反義務不再是故意與過失以外的要素，而是故意與過失本身的要素。可以說，戈登修米特完成了規範要素對責任的由外而內的工作，因而對於期待可能性理論的形成功不可沒。戈登修米特對於疏忽大意過失的雙重義務違反的構造是值得我們重視的：疏忽本身是一種注意義務的違反，這是疏忽大意過失特有的規範要素，無此則無疏忽大意過失。但這種過失只是心理責任論意義上的過失而非規範責任論意義上的過失。規範責任論意義上的疏忽大意過失的義務違反表現為「基於預見去打消實行行為的念頭卻沒有打消上」。也就是說能夠期待行為人打消行為的念頭而卻沒有打消，行為人才應承擔過失責任。換言之，如果行為人對結果發生應當預見，但不能期待行為人打消行為的念頭則無規範責任論意義的過失。尤其值得一提的是，戈登修米特的義務規範論將期待可能性理論從適用於過失推廣到適用於故意，這與弗蘭克只將其適用於過失是一個重大的理論突破，為期待可能性成為責任的共通要素或者稱為一般要素掃清了道路。德國學者弗洛登塔爾在1922年發表了《責任與非難》一文，將期待可能性界定為「倫理的責任要素」，從而提出了「倫理的責任要素論」。弗洛登塔爾的主要功績是從倫理上為期待可能性尋求根據，引入了義務履行的可能性概念，以此作為非難可能性的基礎，從而進一步充實了戈登修米特的義務違反論。弗洛登塔爾指出：責任是非難可能性乃至違反義務性，因為不可能的東西到底不是義務，所以責任的實體是行為人應該（sollen）採取其他態度而且能夠（konnen）採取卻竟然違反了該期待實施了行為。作為責任非難的要件，需要行為人存在合法行為的期待可能性，作為倫理性責任要素（ethischer schuldmomet），期待可能性是不可缺少的。{5}（P244）在此，弗洛登塔爾將期待可能性視為責任非難的要件，使責任具有倫理上的合理性。就強調責任的倫理性而言，心理責任論與規範責任論是共同的，它們都是站在道義責任論的立場，強調責任的道義非難性。當然，心理責任論認為只要具有心理意義上的故意與過失，即可對行為人進行道義非難；而規範責任論則認為，除故意與過失以外，還要求具有期待可能性，這種道義非難才是可能的。而弗洛登塔爾的倫理的責任要素論將是否具有義務履行可能性作為判斷期待可能性的根據，有其可取之處。當然，由於弗洛登塔爾主張期待可能性是一種超法規的責任阻卻事由，如其本人所承認，因而於現行法之外尋找倫理的責任要素，其立場逾越了解釋論的界限，由此受到抨擊。{6}（P11）期待可能性到底是一種規範的責任要素還是超規範的責任要素，這涉及對期待可能性的正確理解，將在下文加以研究。德國學者施米特被認為是期待可能性理論的集大成者。施米特是著名刑法學家李斯特的得意學生，並被老師指定為《德國刑法教科書》的修訂人，在該書前24版的修訂中，他忠實地維持著李斯特的理論思想，但在1927年的第25次修訂中，他對該書，特別是其中的責任論部分，作了重大修正，正式摒棄了心理責任論，而採用規範責任論的立場。{6}（P11）我國翻譯過來的李斯特《德國刑法教科書》系施米特修訂的第26版，該書中反映的是施米特的觀點。如前所述，戈登修米特將客觀上法律規範之違反與主觀上義務規範之違反加以區分，這對於論證責任的規範要素當然是一種邏輯進路。但這種法律規範與義務規範的二元論同時也帶來某些邏輯上的困惑：法律規範與義務規範在性質與內容上能否截然分開？對此，施米特進行了批判，認為它們只不過是同一法規範不同方面的作用，並根據梅茨格爾區分評價規範和決定規範（意思決定規範）的立場，認為評價規範是不問行為人是誰而一般來說是妥當的，而決定規範是只在能夠根據法的命令作出意思決定的人違反期待作出了違法行為的決意時方成為問題。所以，除了行為人具有責任能力之外，還具有表象符合構成要件的結果而且能夠認識其社會侵害性這種心理的要素和能夠期待代替所實現的違法行為實施適法行為這種規範的要素時，才能夠期待行為人作出實施適法行為的決意。而且，他通過使用期待可能性這一共同於故意·過失的規範性要素，而把故意·過失作為責任的種類統一起來。故意是由犯罪事實的表象。認容這種心理性要素來構成的，而過失的本質不在於行為人的心理一面，而在於行為人應該認識卻沒有認識這種規範一面。因此，為了把故意和過失理解為並立的責任形式，也需要通過賦予故意以一定的規範性要素，而使兩者成為一個類概念之下的種概念。基於這種思考，施米特作為統一故意和過失的要素而使用了期待可能性的觀念。{1}（P379）由此可見，施米特完成了期待可能性理論在責任論體系性地位的最終確定。這樣，施米特就揭示了心理事實與規範評價之間的邏輯關係，為責任概念奠定了基礎。正如施米特指出：在罪責概念中我們能夠確認，有責能力之人的心靈深處與法律要求及其價值評價之間存在特殊的心理學——規範關係。行為人的行為違反作為社會生活秩序的法律，雖然他應當能夠認識其行為的反社會性，且在行為時能夠期望他放棄一個與應當規範（sollennorm）相適應的動機過程。{4}（P241）由於施米特以評價規範與決定規範的二元論取代戈登修米特法律規範與義務規範的二元論，尤其強調決定規範對於期待可能性的意義，因此其學說被稱為「決定規範論」。以期待可能性為核心的規範責任論的最終完成，是德國學者威爾澤爾。威爾澤爾是目的行為論的首倡者，目的行為論是關於行為的一種理論，認為人的行為存在的本質是目的的行為。根據這種理論，人總是預先確定目標並選擇達成此目標的手段，進而使用選擇的手段而向達成目標的方向努力；這種目的性才是行為的本質的要素。目的行為論基於其對行為的目的性觀念，把故意和在過失犯罪中的違反客觀上的謹慎義務，都歸入行為構造之中，由此從罪責中基本上抽掉了那些單獨形成心理性罪責概念內容的因素。通過這種方式，規範性罪責概念才真正前後一致地得到了貫徹。通過這種方式，主觀的因素（評價的對象）從罪責概念中被排除出去了，保留下來的「僅僅是可譴責性的標準」（對象的評價）。毛拉赫和齊普夫稱這個由弗蘭克和戈登修米特發展起來的意見，是一種「綜合的罪責概念」（ein komplexer schuldbegriff），因為這個概念同時包含了心理的和評價的因素；這個概念沒有能力「把罪責作為純粹的價值評價加以掌握」。這一點，只有在目的的行為理論中才得到實現。{7}（P561）儘管目的行為論存在某種缺陷，但它對於規範責任論的貢獻是難以磨滅的。尤其是目的行為論的出現，對大陸法系犯罪論體系的重構產生了重大影響。期待可能性理論的形成，也就是心理責任論向規範責任論轉變的歷史過程。我們可以看到，較之心理責任論，規範責任論對刑事責任的追究作出了某種更為嚴格的限制，因而可以看成是一種通過限制國家刑罰權而保障被告人權利的刑法理論。對此，日本學者大土冢仁教授曾經對期待可能性理論作出過以下恰當的評價：「期待可能性正是想對在強有力的國家法規範面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。」{5}（P245）這一說法並非沒有緣由，從期待可能性理論產生的歷史背景來看，18世紀末19世紀初的德國，經濟較為落後，勞苦大眾生活艱難，尤其是失業率高。在這種情況下，癖馬案中期待被告堅決違抗僱主的命令，不惜失去職業而履行避免其已預見的傷害行為之結果發生的義務，確實是強人所難。因此，期待可能性理論對於刑法的合理化與正當化都是一種強有力的推動。當然，期待可能性畢竟是一種理論，在對法規範作出柔性解決的同時如果濫用也可能損害法規範本身的確定性，這是必須加以警惕的。二、期待可能性的理論考察期待可能性是指在行為當時的具體情況下，能期待行為人作出合法行為的可能性。這裡的合法行為，通常也稱為適法行為。當然，更確切地說，也可以表述為期待行為人不實施一定的犯罪行為的可能性。換言之，期待適法行為的可能性也就是不期待犯罪行為的可能性。在理解期待可能性的時候，存在以下問題值得研究：（一）期待可能性的征表期待可能性之存在與否，需要根據一定的依據加以判斷，這種依據就是期待可能性的征表。對於期待可能性的征表，存在兩種不同的理解，由此形成廣義的期待可能性與狹義的期待可能性。{6}（P19）廣義的期待可能性，是指自行為者所為行為之內部的以及外部的一切事情觀察，可以期待該犯罪行為者不為犯罪行為，而為其他適法行為。而狹義的期待可能性，是指除上述之內部的事情外，自行為時之四周的外部事情觀察，同樣的可以期待其不為犯罪行為，而為其他的適法行為。在此，涉及期待可能性的征表是內部的與外部的一切事情還是僅指外部的事情的界定。這裡首先需要明確的是何謂內部的事情與外部的事情？一般來說，所謂內部與外部是指主觀與客觀之分。內部事件是指行為人的主觀心理事實，外部是指行為時的客觀事實。從期待可能性理論的產生來看，其征表是指行為時的客觀事實或曰外部事件，例如弗蘭克所說的附隨情狀。這種附隨情狀當然是客觀的，並且相對於行為人的心理來說是外部的事件。因此，外部事件成為期待可能性的征表是不存在爭議的。關鍵在於內部事件也就是行為人的主觀心理事實能否成為期待可能性的征表。例如行為人的責任能力是否期待可能性的判斷根據？對此存在各種不同的觀點，我國學者曾經作過歸納，認為主要存在以下各種學說：{6}（P135）（1）內外關聯論，認為責任能力等其他責任要素與期待可能性，是分別屬於責任內部的和外部兩方面的要素，它們共同構成責任統一體。（2）例外。原則性關聯論，認為在責任判斷中，責任能力與期待可能性屬於原則型與例外型兩種表現。（3）無界限關聯論，認為在實踐中期待可能性與責任能力之間難以被區別開，所以它們之間沒有界限。對於上述各種觀點，我贊同內外關聯論，主張要將責任能力與期待可能性加以界分。責任能力是行為人認識或者控制自己行為的能力，這種能力是否存在，對於責任之有無當然是有重大關切的。刑法對有責任能力與無責任能力以及部分責任能力的法律效果作了明確規定，因此不再對其進行實質判斷，而是進行規範的一般性的判斷。就此而言，責任能力不能成為期待可能性的征表。期待可能性是在具有責任能力的前提下根據行為時的客觀狀態所進行的具體判斷，這是一種外部的判斷，當然不同於責任能力的判斷。與此相同，也應當把期待可能性與認識可能性加以區分。認識可能性，尤其是違法性認識可能性與期待可能性的關係，我國學者對有關學者的觀點作了專門介紹。{6}（P150）德國學者把期待可能性與認識可能性嚴格區別開來，日本學者認為兩者之間有聯繫，只是就其聯繫的緊密程度，相關認識卻有所不同。這裡的區別與聯繫，似乎存在對立，其實不然。區別不否認聯繫，聯繫也是以區分為前提的。因此，泛泛地論述期待可能性與認識可能性的區別與聯繫有時會造成誤解。但是，在認識可能性是否期待可能性判斷的征表這一問題下考察認識可能性與期待可能性的關係，思路就會明確得多。我的回答是否定的，這種否定恰恰是建立在認識可能性與期待可能性的區分之上的。認識可能性的主體是行為人，而期待可能性的主體是司法者。認識可能性屬於認識要素，而期待可能性屬於意志要素。沒有認識可能性當然不能對其有期待可能性，但不能由此認為認識可能性是期待可能性的征表。實際上，期待可能性是在行為人具備認識可能性基礎之上，根據行為當時的客觀情狀對其是否具有違法性意志的一種判斷。根據以上分析，我認為期待可能性的征表只能是外部的事件而不包括內部的事件，因而只能承認狹義的期待可能性的概念。那種將期待可能性作過於寬泛的理解，將其與責任能力、認識可能性的判斷混為一談的見解是不足取的。（二）期待可能性的性質期待可能性的征表是客觀的外部事件，也就是外部情形的異常性。就此而言，期待可能性的征表具有客觀性。但責任是主觀的，客觀的期待可能性徵表何以轉化成為主觀的責任要素呢？這是一個值得研究的問題。在此，首先要把期待可能性與期待可能性的判斷加以區分。期待可能性之有無，直接關係到責任之有無，在這個意義上說，期待可能性屬於責任要素。但期待可能性的有或是無，這是一個判斷的結果，其判斷根據是附隨情狀。這種客觀的附隨情狀只不過是期待可能性的征表。因此，我們不能把期待可能性與期待可能性的表徵相混同。從期待可能性理論產生過程來看，對於期待可能性的性質存在一個逐漸的認識過程。起初，學者從癖馬案中只是發現了某些客觀情狀對於責任的影響，因而首先論及的是這些附隨情狀。例如弗蘭克就將這種附隨情狀的正常性作為責任要素，而附隨情狀的非正常性則是責任阻卻事由。但附隨情狀本身是客觀的，它為什麼會成為主觀責任的要素，對此弗蘭克並沒有加以明確。關於這個問題，德國學者克尼格斯曼指出：附隨事情的客觀存在並不直接左右責任，只有在它作用於行為人的心理、對行為人的精神產生影響時，才能看成是責任的要素。對此，我國學者馮軍作出了正確的評價：克尼格斯曼正確地把握了問題的核心，因為有些附隨事情並不直接影響行為人的主觀，而責任是對行為人主觀的非難。因此，能夠成為歸責要素的，必須是那些與行為人的主觀相關聯的東西。{5}（P242）由此可見，客觀的附隨情狀之所以能夠決定責任之有無，是因為它對人的主觀精神，具體地說是意志選擇具有某種制約性。在這個意義上，期待可能性問題就是一個意志自由問題。對此，我在《刑法哲學》一書中曾經指出：期待可能性的有無與大小是意志自由有無與大小的外在尺度。只有在行為人具有意志自由的情況下，才具有期待可能性。否則，就根本談不上期待可能性。{8}（P60）期待可能性與主觀要素有關，但它本身並不是一種主觀的事實性存在，而是責任之規範要素。因此，我們應當充分認識到期待可能性的規範性。在心理責任論中，責任要素是純心理事實，包括故意與過失。期待可能性理論的興起，學者揭示了責任的規範要素。以往，人們將規範判斷局限在客觀行為上，遂有違法是客觀的這一命題，雖然後來發現了主觀的違法要素因而興起主觀違法性論，在一定程度上動搖了違法是客觀的這一命題。但這種主觀違法要素與期待可能性仍然是兩個完全不同的問題。主觀違法要素本身仍然是一種心理事實，例如目的犯之目的、傾向犯之傾向等。但期待可能性則是對行為人主觀意志的一種評價，這種評價雖然是以心理事實的存在為前提的，但它不能等同於這種心理事實本身。對此，日本學者瀧川幸辰指出：責任是評價，這句話如果換個說法，就是責任不是存在於行為人的頭腦之中，而是從他人的頭腦中提出來的。這也許是一種奇異的說法，然而從下述情況來看，是沒有什麼疑問的。「行為人有責任地實施了符合構成要件的違法行為」的判斷，是指「在行為人那裡有一定的責任事實關係」的判斷，不過它同時也包含著對作為非難行為人的事件的這一事實關係的評價，並且依靠法官的價值判斷，這一心理性事件被提高到責任概念的地位上來了。{3}（P67）因此，應將事實與評價加以區分。期待可能性是評價性的，因而是規範性的，從而區別於心理性的事實關係。期待可能性既然是評價性的，就有一個評價主體問題。評價主體當然是法官——具體案件的判斷者，也是違法行為的非難者。就此而言，被告人處於被判斷、被非難的客體的地位。這就存在一個主體與客體的關係問題。對此，弗蘭克認為，在判斷問題上，有必要把判斷的主體和判斷的客體對立起來，歷來責任都被認為是非難可能性，同時重點只放在非難的客體方面。但是，非難是依據主體評價存在於客體方面的情況才成立的。附隨情狀對行為人的動機、對行為人的自由有什麼影響，這是問題的中心。然而，行為人確實不能重新再成立其他行為（合法行為），這種判斷者方面的價值判斷又成了問題。所以被主體化了的附隨情狀轉變成了客觀意義上東西。{3}（P71）正因為期待可能性是一種規範評價，使責任的判斷成為一種主體的價值評判，蘇聯學者稱為「罪過評價論」，並對此進行過批判，斥之為唯心主義。例如蘇聯學者指出：唯心主義的罪過評價理論，是為破壞犯罪構成服務的。根據這種理論，法院對被告人行為的否定評價，和對被告人行為的譴責，被認為是罪過。罪過的評價概念是以新康德主義的「存在」和「當為」的對立為前提的。新康德派刑法學者們否認人的罪過是實際現實世界的確定的事實。按照他們的理論，當法院認為某人的行為應受譴責時，法院就可以以自己否定的評斷，創造出該人在實施犯罪中的罪過。主觀唯心主義的罪過評價理論，使得資產階級的法官們可以任意對他們認為危險的人宣布有罪。{9}（P77）這一批判當然是具有強烈的意識形態色彩的，撇開這一點不談，即使在邏輯上也是建立在對規範責任論的誤讀之上的。規範責任論中的評價並非脫離心理事實而是以其為客觀前提的。因此，評價並非取代心理事實，而是引入客觀的附隨狀態，使歸責評價更為嚴格。從這個意義上說，以期待可能性為核心的規範責任論恰恰更有利於對被告人的權利保障。它存在的消極作用僅僅在於，如果被濫用則有可能侵蝕法規範的確定性。（三）期待可能性的標準期待可能性是一種判斷，這種判斷必須根據一定的標準，惟有如此才能避免期待可能性被濫用。關於期待可能性的標準，歷來就是一個存在爭議的問題。我國學者認為，在期待可能性標準問題上，首先存在著立足於客觀情形的標準學說與立足於人的各種標準學說之分。{6}（P89）前者認為期待可能性的標準不是人，而是行為時的客觀情形，尤其是類型化的客觀情形。因後者則認為期待可能性判斷標準只能是人，因為只有人才是期待可能性的判斷客體。我認為，所謂期待可能性的客觀情形標準的觀點，實際上是混淆了期待可能性的征表與期待可能性的標準這兩個問題。期待可能性的征表當然是客觀的附隨情狀，對於判斷有無期待可能性具有重大意義。而期待可能性的標準是指在一定條件下，這種客觀的附隨情狀對於行為人是否具有影響從而確定期待可能性之有無的標準。一定的客觀附隨情狀的存在，當然是期待可能性判斷的第一步，但據此還不足以認定期待可能性之有無。因為這種客觀的附隨情狀對每個人的影響是不同的，因而期待可能性的有無也可能具有不同的結果。在這種情況下，就出現了以什麼人為標準判斷期待可能性的問題。期待可能性的標準是人而非客觀情形，那麼是什麼人呢？在這一問題上存在以下三種觀點的分歧：{10}（P506）一是行為人標準說，認為以行為人本人的能力為標準，在該具體的行為情況之下，能夠決定期待其他適法行為是否可能。二是平均人標準說，認為通常人處於行為當時的行為人的地位，該通常人是否有實施適法行為的可能性。三是國家標準說，認為行為的期待可能性的有無，不是以被期待的方面，是以期待方面的國家或法律秩序為標準，因此應當根據國家或法律秩序期待什麼、期待怎樣的程度來決定。在上述三說中，我贊同行為人標準說。國家標準說沒有考慮到被判斷的具體情狀，具有明顯的國家主義立場，無益於期待可能性的正確判斷。而一般人標準說雖然從判斷者的視角轉到了被判斷者，但平均人是一個類型化的概念，作為判斷標準在掌握上有一定難度，而且它也同樣沒有顧及行為人的個人特徵。只有行為人標準說站在行為人的立場上，設身處地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責更合乎情理。正因為在期待可能性的判斷中採用行為人標準說，使期待可能性的判斷成為一種個別判斷，並且能夠顧及行為人的具體情狀，糾正刑法的僵硬性，使之具有人情味。正如日本學者大土冢仁指出：「期待可能性的理論，其意向本來在於對行為人人性的脆弱給予法的救助，判斷其存否的標準也自然必須從行為人自身的立場去尋找。刑法中的責任是就所實施的符合構成要件的違法的行為對行為人進行的人格性非難，所以，像關於責任故意和責任過失已經說明，必須站在行為人個人的立場上來考慮。期待可能性的判斷也應該以行為人為標準。」{1}（P406）誠哉斯言。（四）期待可能性的錯誤期待可能性的錯誤，是對期待可能性徵表的認識錯誤。在刑法理論上，期待可能性的錯誤是指決定行為人的期待可能性的認知因素所發生的主觀表象與現實情形的不一致。{6}（P282）這裡的現實情形，實際上是指期待可能性的征表，這是一種客觀的附隨情形。行為人對期待可能性的征表發生錯誤認識，足以影響期待可能性的存在，對於確定責任的有無也具有重要意義。期待可能性的錯誤究竟屬於何種性質，這在刑法理論上也是存在爭議的。在傳統刑法理論中，刑法中的認識錯誤可以分為事實認識錯誤與法律認識錯誤。在這一界分中，期待可能性錯誤顯然不屬於法律認識錯誤，但歸入事實認識錯誤也存在牽強之處。因為這裡的事實是指構成要件的事實，而期待可能性的征表當然不可歸入構成要件事實。況且，期待可能性錯誤中既有事實認識錯誤又有法律認識錯誤，因而在事實認識錯誤與法律認識錯誤的二元區分中具有無法歸類性。現在，大陸法系刑法理論中將錯誤區分為構成要件的錯誤、違法性的錯誤和期待可能性錯誤，分別對應於構成要件該當性、違法性和有責性。由此可見，期待可能性的錯誤作為一種單獨的錯誤類型加以研究是可取的。期待可能性的錯誤可以分為積極錯誤與消極錯誤，這是日本學者佐伯千仞的分法，具有一定的代表性。{1}（P407）{6}（P284）所謂積極錯誤，是指不存在期待可能性的征表卻誤認為其存在。消極錯誤，是指存在期待可能性的征表卻誤認為其不存在。期待可能性錯誤，無論是積極錯誤還是消極錯誤，又可以分為事實認識錯誤與法律認識錯誤。根據佐伯千仞的觀點，首先，積極的錯誤是關於事實的誤信時，存在故意，但是，從行為人的精神狀態來看缺乏期待可能性，如果在陷入錯誤上存在過失，就可以認為是過失犯。另外，在法律錯誤的場合，行為人的精神狀態不是迫切的，在法上可以忽略。其次，關於消極的錯誤，事實的錯誤和法律的錯誤原則上都不發生問題。但是，法律規定著不允許反證的責任阻卻事由時，就阻卻責任。26這種討論有些繁瑣，並且與阻卻責任事由是否存在的法律規定有關，在我國刑法中這種討論尚無理論上的迫切性。三、期待可能性的適用範圍期待可能性本身是一個理論概念，它對於刑法適用產生了深遠的影響。那麼，期待可能性理論是如何對刑法適用發生影響的呢？它首先是作為犯罪構成要件對犯罪認定起作用的，因此，我們應當在犯罪構成理論中探討期待可能性理論的適用。確切地說，應當確定期待可能性在犯罪構成中的體系性地位。關於期待可能性在犯罪構成中的體系性地位問題，在刑法理論上也是存在爭論的，主要有以下三種觀點：{10}（P500）一是故意、過失的構成要素說，認為故意、過失是責任形式，故意責任、過失責任共同包含非難可能性的要素，欠缺期待可能性時，阻卻故意責任、過失責任。二是第三責任要素說，認為作為客觀的責任要素的適法行為的期待可能性，與作為主觀的責任要素的故意、過失區別開來，是與從來的責任要素並列的積極的要素。三是阻卻責任事由說，認為期待可能性的不存在是阻卻責任事由，是例外妨礙犯罪成立的情況。上述三種觀點中，第二種觀點與第三種觀點似乎區別並不大，第三責任要素說可以說是一種積極的責任要素說，而阻卻責任事由說可以說是一種消極的責任要素說。至於第一種觀點，將期待可能性視為故意、過失的構成要素，則要看這裡的故意、過失是指心理事實上的故意、過失還是規範評價上的故意、過失。如果是前者顯然不妥，若是後者則具有妥當性。關鍵在於：如何建構犯罪論體系。大陸法系的犯罪論體系存在一個演進的過程，對此日本學者小野清一郎曾經作過具體的描述。{11}（P22）在貝林格那裡，構成要件是純客觀的、記敘性的，也就是說，構成要件是刑罰法規所規定的行為類型，但這種類型專門體現在行為的客觀方面，而暫且與規範意義無關。在這種情況下，基於違法是客觀的、責任是主觀的命題，在責任這一要件中主要討論的是責任能力與作為責任形式的故意與過失。在當時心理責任論的支配下，這裡的故意與過失是指心理性事實。此後，違法性中發現了主觀違法要素，而責任中隨著期待可能性理論的形成也發現了規範要素。在目的行為論的推動下，作為心理事實的故意與過失被納入構成要件該當性，從而使構要件該當性成為客觀與主觀的統一體，對行為進行第一次事實判斷。違法性論中既包括客觀違法要素也包括主觀違法要素，對行為進行第二次規範判斷。而責任這一要件中不再包含心理性事實要素，而只包括歸責的規範要素，即違法性認識及其可能性和期待可能性，由此形成責任的故意與責任的過失，從而區別於存在於構成要件該當性中的構成要件的故意與構成要件的過失。基於以上對犯罪論體系的理解，期待可能性是一種責任的判斷，也是犯罪成立的最後一次判斷。當然，由於各國刑法規定與犯罪論體系上的差別，對期待可能性在法律適用上存在不同的情形，對此分別加以研究。德國是期待可能性理論的發源地，但令人難以置信的是，在德國期待可能性理論恰恰受到冷落，甚至遭受棄用的命運。對此，德國學者指出：期待不可能性理論已經變得無足輕重了。刑法在責任領域需要標準，這些標準雖然應當包含對意志形成的評價，但必須被形式化，並從法律上加以規定。不可期待性這一超法規的責任事由，無論是從主觀上還是從客觀上加以理解，均會削弱刑法的一般預防效果，以至於導致法適用的不平等現象，因為所謂的「不可期待性」，並不是可適用的標準。此外，免責事由根據法律明確的體系表明了例外規定，這些例外規定不能夠被擴大適用。甚至在困難的生活狀況下，即使要求當事人作出巨大犧牲，社會共同體也必須要求服從法律。{12}（P603）由此可見，德國刑法中僅在規範的責任阻卻事由中採用，作為超規範的責任阻卻事由的期待可能性已經被否定。德國刑法學目前的體系中，責任這一要件的要素包括：責任能力、禁止性錯誤、排除責任的緊急狀態和類似案件。例如德國學者論及德國刑法體系中罪責這一基本概念時指出：符合行為構成和違法性的行為必須是有罪責的，也就是說，行為人必須對這個行為承擔責任，這個行為，就像人們常說的那樣，必須是能夠使行為人「受到譴責的」。對此應當具備的條件是罪責能力和不具有免責根據（Entschuldigung—Sgrunden），例如，像在不可避免的禁止性錯誤（der unvermeidbarev erbotsirrtum）或者在免責性緊急避險（der entschuldigende Notstand）中所表明的那樣。{7}（P119）在此，違法性認識與期待可能性均並非責任要素，而違法性認識錯誤與法定的免責事由才是責任的消極要素。期待可能性理論在日本有著廣泛的影響，以至於給人以「牆內開花牆外香」的感覺，期待可能性理論發起於德國但卻興盛於日本。在日本，期待可能性理論成為一種被廣泛認同的思想。正如日本學者指出：「期待可能性的理論，在昭和初期被介紹到我國，之後支持者不斷增加，實務界也表示了關心，戰後完全成為通說，現在以期待可能性理論為基礎的規範責任論也已經成為通說。」{13}（P267）例如，在大土冢仁的犯罪論體系中，責任的要素分為：（1）作為主觀的事情，可以舉出的有責任能力，關於故意犯有對犯罪事實以外的與違法性相關聯的事實的表象和違法性的意識，關於過失犯有行為人在缺乏對它們的表象和意識上的不注意。（2）作為客觀的事情，可以考慮的是存在適法行為的期待可能性。它影響到責任的存在、強弱，被稱為客觀的責任要素（Objektive Schuldelemente）。{1}（P381）當然，在日本刑法學界，對於期待可能性是積極的責任要素還是消極的責任要素，如果是消極的責任要素，是一般的超法規的責任阻卻事由，還是僅僅限於刑法有規定時才是責任阻卻事由等，都是存在分歧的。儘管如此，日本的判例和理論均認同期待可能性，這是毋庸置疑的。我國從蘇聯引入的刑法理論並未論及期待可能性，因而目前我國耦合式的犯罪構成體系中也沒有期待可能性的地位。但期待可能性理論引入我國以後，對司法實踐與刑法理論都產生了重大影響。就期待可能性理論對司法實踐的影響而言，我國學者開始用期待可能性解釋我國刑法的規定，以此影響司法實踐。我國學者主要圍繞著刑法關於不可抗力而論及期待可能性理論的適用問題。例如我國學者舉例說明期待可能性對罪過心理的影響。王某（女，30歲）帶鄰居家的李某（男，5歲）去河邊散步，在嘻鬧過程中，李某不聽王某勸告和制止，跌入河中。由於王某不會游泳，無法營救，致李某溺死。如果依據刑法的有關理論，王某帶小孩外出的行為產生保護小孩安全的義務，當小孩跌入水中時，王某應予救助。但是，本案的王某不會游泳，法律不能期待、更不能強迫不會游泳的人下水救人。正是這種期待不可能表明王某不下水救人不具有罪過心理，因而不對李某的死亡負刑事責任。當然，根據我國（1979年）《刑法》第13條的規定，王某無能力下水救人的行為（不作為）屬於不可抗力事件，也排除主觀上的罪過，不負刑事責任。可見，儘管分析的角度不同，但殊途同歸，結論一致。{14}（P80）在此，我國學者試圖打通期待可能性的法理與我國刑法中不可抗力的規定之間的關係，並從排除主觀上的罪過作為期待不可能的法律後果。當然，由於我國傳統刑法理論中的罪過並不等同於大陸法系刑法理論中的責任，因而如何借鑒期待可能性理論仍然是一個值得研究的問題。此後，以不具有期待可能性解釋不可抗力，幾乎成為我國刑法理論中的通說。例如，我國學者明確指出：可以把我國（1979年）《刑法》第13條解釋為是關於期待可能性的規定。{5}（P240）當然，也有些學者將不可抗力解釋為不具備構成要件的行為，認為人在不可抗力作用下的舉動，並不表現人的意志，甚至往往是直接違背意志的，因而這種行動即使對社會造成損害，也不能視為刑法中的危害行為。對於不可抗力作用下的舉動，我國（1997年）《刑法》第16條作了明文規定，指出行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是由於不能抗拒的原因引起的，不是犯罪，其理由正是不可抗力下的舉動本身就不足以成為危害行為，不具備犯罪客觀方面的必要要件。{15}（P69）上述兩種對不可抗力不認為是犯罪的法理根據的解讀當然是不同的：前者認為是不可歸責，後者認為是沒有行為。從刑法規定來看，不可抗力和意外事件是作為「不是出於故意或過失」的行為加以規定的，因而擬應理解為在具有行為的基礎上沒有故意與過失的情形。對於不可抗力來說，是無故意的行為，意外事件則是無過失的行為。那麼，不可抗力的無故意能否理解為缺乏期待可能性呢？關鍵在於如何理解這裡的不可抗拒的原因。如果這種不可抗拒的原因是指物理上的強制，就不需要採用缺乏期待可能性的解釋，而可以直接採用缺乏行為的解釋，因為在物理強制下的舉動確實不應包括在行為的範疇內。只有當這種不可抗拒的原因是精神上的強制時，才可適用缺乏期待可能性的解釋。因為期待可能性是以這種可能性存在為前提的，但在物理強制的情況下連這種可能性也不存在，談何期待。只有在精神強制的情況下，存在這種可能性，才能提出期待的問題。當然，正如我國學者馮軍所言，我雖然主張把不能抗拒之不可罰的理由解釋為缺乏期待可能性，但是，我只認為可以如此解釋，甚或說學理上如此解釋才合理，至於立法者的原意是否如此，值得懷疑。{5}（P240）如果我們堅持客觀解釋論而非主觀解釋論的立場，我認為還是有解釋餘地的。這樣，我們就可以把不可抗力界定為法定的免責事由。當然，期待可能性也可用於防衛過當和避險過當的歸責問題。對於那種由於驚恐或者惶恐而引起的過當，因其缺乏期待可能性也不應追究刑事責任。由此可見，建立在期待可能性理論基礎之上的不可抗力的解釋能量大有發揮的餘地，可以使之成為一般性的免責事由。就期待可能性理論對刑法理論的影響而言，也有一個從個別性解釋到納入我國犯罪構成體系這樣一個演變過程。開始，我國只是個別學者論及期待可能性而並沒有將其置於犯罪構成體系中加以思考。此後，我國學者在刑事責任研究中，明確地提出不能把期待可能性理解為例外的責任要素或消極的責任要素，而應該理解為是與責任能力、事實性認識、違法性認識一樣的普遍的或積極的責任要素。{5}（P253）當然，要把期待可能性作為獨立的責任要素，必然涉及對我國犯罪構成體系的改造。在我國傳統的耦合式的犯罪構成體系中，尤其是故意的心理事實與規範要素未加界分的情況下，是無法確定期待可能性的體系性地位的。在《本體刑法學》一書中，{16}我建立起罪體與罪責的二元體系。在罪責的一般原理中論及期待可能性，我在該書中討論的故意責任和過失責任，都是心理事實與規範評價的統一。例如，故意具有心理構造與規範構造，心理構造討論的是心理的故意，規範構造討論的是責任的故意。在責任的故意中，分為違法性認識與違法性意志。在我看來，違法性意志，就是一個期待可能性的判斷問題。由此可見，我也是將期待可能性作為一種積極的責任要素加以確立的。當然，如何在期待可能性理論基礎之上建立起開放性的寬恕事由體系或者免責事由體系，仍然是一個需要深入研究的問題。（本文責任編輯 付玉明）【注釋】陳興良（1957—），男，浙江義烏市人，北京大學法學院副院長，法學博士、教授、博士生導師。*北京大學法學院，北京 100871對這一問題的初步探討，參見邱傳忠：《期待可能性寬恕根源的刑法解讀》，載陳興良主編：《刑事法評論》第16卷，中國政法大學出版社2005年版，第457頁以下；孫立紅：《罪責與開放性的犯罪構成》，載陳興良主編：《犯罪論體系研究》，清華大學出版社2005年版，第335頁以下。【參考文獻】{1}（日）大土冢仁．刑法概說（總論）（第三版） （M）．馮軍．北京：中國人民大學出版社，2003． {2}（德）黑格爾．法哲學原理（M）．范揚，張企泰．北京：商務印書館，1961． {3}（日）瀧川幸辰．犯罪論序說（M）．王泰．北京：法律出版社，2005． {4}（德）李斯特．德國刑法教科書（M）．徐久生．北京：法律出版社，2000． {5}馮軍．刑事責任論 （M）．北京：法律出版社，1996． {6}童德華．刑法中的期待可能性論（M）．北京：中國政法大學出版社，2004． {7}（德）羅克辛．德國刑法學總論·犯罪原理的基礎構造（第1卷） （M）．王世洲．北京：法律出版社，2005． {8}陳興良．刑法哲學（M）．北京：中國政法大學出版社，2004． {9}（前蘇聯）畢昂特科夫斯基．社會主義法制的鞏固與犯罪構成學說的基本問題（J）．孔釗．蘇維埃刑法論文選譯（第一輯）（M）．北京：中國人民大學出版社，1955． {10}馬克昌．比較刑法原理——外國刑法學總論（M）．武漢：武漢大學出版社，2002． {11}（日）小野清一郎．犯罪構成要件的一般理論（M）．王泰．北京：中國人民公安大學出版社，2004． {12}（德）漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特．德國刑法教科書（總論）（M）．徐久生．北京：中國法制出版社，2001． {13}（日）大谷實．刑法總論（M）．黎宏．北京：法律出版社，2003． {14}姜偉．犯罪故意與犯罪過失（M）．北京：群眾出版社，1992． {15}高銘暄，馬克昌．刑法學（M）．北京：北京大學出版社，高等教育出版社，2000． {16}陳興良．本體刑法學（M）．北京：商務印書館，2001．
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