劉仲敬：封建的自由與法統的生成

保守主義的史觀強調英格蘭歷史路徑的特殊性。這意味著降低普遍理性在歷史詮釋中的可信度。意味著追溯立憲君主制的封建法統源流，意味著懷疑大陸啟蒙主義者對創製立法權（the constituenal power）的過度推崇。蘇格蘭啟蒙主義要義在於：有限理性自身就是歷史傳統的衍生物，只能適用於產生它的特殊歷史環境，沒有能力裁斷自己的母體，更不用說先驗地裁斷一切歷史規律。政治上的一切判斷至多具有蓋然性。大陸啟蒙主義者設定了高於地方性歷史傳統的絕對理性，作為衡量萬物的尺度，實屬人類僭越的表現，無異於以間接方式自居神明。在反對天主教會和蒙昧主義時，休謨是伏爾泰的精神兄弟。在面對民族傳統和封建法統時，休謨卻是埃德蒙?柏克的精神先驅者。 十八世紀是權利契約論（Contractual Theory）、自然法（Natural Law）理論和創製立法權的黃金時代，《英格蘭史》卻是權利習俗論（Conventional Theory）、歷史法（Historical jurisprudence）理論和司法憲制主義（Judicial constitutional doctrine）的集大成者。契約論者只需要抽象地論證他們的歐幾里得式公設----適用於全人類的原始狀態。習俗論者必須追溯英國憲制或政治習慣（The Convention of Constitution）在無數偶然中積累而成的路徑，其中任何一處偶然都會引向完全不同的歷史。自然法理論與它取代的宗教理論一樣，必須保證初始條件和所有演繹步驟的正確性，否則全部論證就毫無意義。用英國自身歷史支持最具英國色彩的政治哲學，卻不需要任何進一步的證明----它的存在本身就是對自己的證明，任何局部的錯誤都不至於動搖大部分內容的說服力。 休謨並不是反對權利契約論----相反，他相信人民的同意不僅是政府最符合正義、也是最好最神聖的基礎，但歷史事實是這種原則從未充分實現過，為了明智起見，他不得不接受歷史權利的原則，認為權力和財產的合法性建立在時間和習慣的基礎上，「最好的」遠不如「既成的」有分量。由君主、貴族和人民代表分享權力的混合均衡政體（mixed balanced constitution）最接近良治的理想，但論據不在於任何原始契約，而在於歷史經驗----特別是英國和羅馬這兩個有史以來最穩定的憲制國家的歷史經驗。 羅馬的不成文憲法是長期歷史積累的產物，不是一批文件，而是一種與其歷史地理環境水乳交融的政治習慣（The Convention of Constitution）。英國憲法也具有同樣的經驗主義特色，它象植物一樣緩慢生長，自身就是風土民情的一部分，不會象按規格生產的衣履一樣不合身，兩個民族根基穩固的原因正在於此。 英格蘭法統以司法和地方自治體為根基，以國會政體為核心，兩者同樣源遠流長。休謨回顧英格蘭民族起源，禮節性地引用了塔西佗《日耳曼尼亞志》的材料，然後將英格蘭法統的根基歸諸在阿爾弗雷德大王法典中定型的撒克遜習俗： 「在盎格魯撒克遜人這樣混沌未鑿的民族中，司法權總是比立法權重要得多。國家稅收極少或根本沒有。頒布的立法為數極微。統治國家的不是法律而是公認的習俗，後者有巨大的詮釋空間。」 由於近代的法制史研究者大多與他意見一致，他的史識已經形同老生常談。但與啟蒙時代其他作家相比，他的判斷力已經不同凡響。伏爾泰懷疑一切，但羅馬元老不在其中。洛克把自然狀態一直回溯到伊甸園。而休謨對阿爾弗雷德大王法典的評價完全經得住近代史家的檢驗：「長期以來，這部法典確認的典章制度是英國司法制度的基礎。一般認為，後來所謂的普通法（common law）肇基於此。國王每年兩次在倫敦召集全國集議。倫敦經過重建和美化後，被他選作王國的首都。阿爾弗雷德的憲制與古代日耳曼人的習俗、其他北方征服者的慣例、撒克遜七國的律例極為相似。我們完全可以據此判斷，阿爾弗雷德不是憑空創造這種政體的。國王身為智者，滿足於改革、延續、落實既有的憲制。」 休謨的合理推測能夠獲得後世學者的印證。S.F.C密爾松承認阿爾弗雷德的法庭兼有地方自治體的性質：「在每一種習俗的適用範圍內，那些被我們視為法律的東西，其實並未與社會的其他方面割裂開來。法院是其社區的統治機關，負責處理一切公共事務；在我們看來，它們與其說是法律團體，不如說更像公共會議。只是它們行使職能的方式，即那些我們認為屬於行政管理職能的方式，在很大程度上也具有了司法的性質。」弗雷德里克?馮?哈耶克主張撒克遜習俗一開始就兼有司法憲制主義（Judicial constitutional doctrine）的特色：梅特蘭把埃納和阿爾弗雷德大王的法典視為英格蘭自由的起點，一開始就有別於奴役色彩濃厚的羅馬法和其他古代法律。.M.斯坦頓則更重視撒克遜遺俗和丹麥法慣例的融合與發展。在日耳曼-撒克遜遺俗的問題上，英國憲法學和英國憲法史變得無法區別了。在創製立法權（the constituenal power）理論取得支配地位、制定了成文憲法的國家，這種現象不可能出現。毋寧說，英國憲法學就是英國憲法史在經驗主義意義上的積累產物，兩者都只能把英國憲法視為一個不斷進化生長、適應了特殊環境的生命體。 休謨將英格蘭法統的核心追溯到撒克遜時代的賢哲會議。他以盎格魯保守主義的傳統精神，視之為自由的源泉和歷史的樞紐：「過去羅馬帝國的軍事專制主義扼殺了人的天賦，踐踏了學識和品德的一切高貴源泉，無力抵抗英勇善戰的自由人，足以召亂侮亡。歐洲開始了新紀元，古老的精神死灰復燃，不再卑屈地服從她長期忍受的專橫意志和威權。自由的憲制隨之而生，雖然列王相承、力圖侵蝕，仍然保持了獨立風氣和法統政府（legal administration）。正是這兩者讓歐洲各邦獨具一格。如果地球的這一部分保存的自由、榮譽、公義、勇武的情操遠邁於人類其餘部分之上，主要應該歸美於這些恢弘大度的野蠻人。」 休謨討論抽象的政治哲學，比較接近輝格黨人；分析具體的歷史事件，又比較接近托利黨人。謝爾頓?沃林（Sheldon Wolin）對這種現象的詮釋是：自由主義傳統「已經成為秩序本身，失去了挑戰，轉化為保守主義。」但這種解釋實屬冗餘。經驗主義不信任抽象原則和一切超越人類感官所及的假設前提，只承認一點一滴的具體事迹，在哲學問題上自動衍生為懷疑主義，在歷史問題上就會自動衍生為保守主義，將合法性的基礎建立在民族傳統上。 封建為據亂之世，篡逆相尋、干戈相繼。但休謨仍然稱之為「自由憲制（the free constitutions）、法統政府和有限政府（a limited and legal government）」，原因就在於法律只能發現、不能創造的中世紀憲法理論，這種理論隱含了高級法觀念（a theory of a higher law）和司法憲制主義（Judicial constitutional doctrine）的萌芽。中世紀是憲政傳統的序曲、立憲自由的見習期，而憲政的意義就是基本原則只能述而不作，必須依靠赤裸權力對無形原則的敬畏，保守是其中應有之義。一個完全信奉實證主義的民族不可能具備行憲資格，除赤裸權力外不可能有任何其他統治形式。 休謨坦然指出：封建歐洲對憲政的另一個特殊貢獻在於正統主義或合法君主理論，成熟的希臘羅馬文明對此已經不能理解。「天賦高貴和生而自由的古人總是將一人統治視為暴政和僭政的一種形式，難以理解合法循例的君主制概念，因此他們對嫡系君統與長子合法繼承權完全無知。而二者對於保持王位繼承順序，避免內亂和篡奪的邪惡，保證在位君主的安全感、從而產生溫和節制的政府。這些都是封建法帶來的新事物。」 這種政治資源只有未經啟蒙的新生民族才能享受。為希臘羅馬文明裝殮的僭主政治（thetyrant politics）和東方專制主義（Oriental Despotism）君主的暴政不是源於（缺乏理性的）蒙昧和迷信，而是源於（解構理性的）赤裸權力固有的不安全感。僭政正是由於對自己的處境具備非常理性的認識，才不得不依靠赤裸權力自衛、將法律降低為實證主義意義上的政治工具，從而將民族歷史上殘餘的政治資源消耗殆盡。這樣的僭政不可能自發產生「法律下的自由」 （the liberty under the rule of law），因為它已經沒有能力建構和敬畏任何無形原則。它早已完成了理性的啟蒙和對理性的解構，提前進入文明的暮年或後現代的動物化生存，準備充當其餘民族的原材料。 中世紀基督教沒有經過啟蒙，更不用說解構。它的一切暴力都是某種無形原則的僕人，還不知道自己為自己服務的赤裸權力的意義。中世紀觀念將法律視為神意和習俗確定的永恆自然秩序，僭越成例的意義和褻瀆神明相去不遠，具有絕對負面的色彩，因而人人避之唯恐不及。封建君主依據習俗和成例而統治，他的權力如此微弱，只限於他和少數教俗領主的私人契約，幾乎不足以稱為政府或國家，以至於用現代國家觀念來理解顯得非常不倫不類。封建君主無論如何殘暴、不義、不得人心，他的權力只能接觸到極少數以政治為終身事業的人，而「法律和習俗之下的自由」是先於任何政治活動而存在的背景，而不是政治鬥爭的對象或內容。這種自由極不規範、極不安全，不能保證任何人的物質利益或福利，但法理基礎卻比近代各國以成文憲法保證的自由更為穩固；因為習俗和自然秩序不能人為制定和修改，而憲法本身就是人為制定和修改的產物。封建王權只是一種私權 ，與任何其他人的個人權利並無不同。 事實上，創製立法權（the constituenal power）的意義就是通過立法來規制社會和人民生活。普通法家一開始就認為創製立法權的無限性質就是專制權力的一種，即使將權力的來源由君主改為人民，也不能改變其專制性質。權力的來源和權力的邊界孰輕孰重，就是民主主義和自由主義孰輕孰重、普遍理性與有限理性孰真孰偽的問題。蘇格蘭啟蒙學派對創製立法權的堅決反對，也就是對普遍理性的不信任、對包括人民主權在內的一切絕對主權的恐懼。大陸啟蒙學派對創製立法權的迷戀，就是對普遍理性的信任、對人民主權的樂觀態度。在啟蒙主義的時代，這種純理論的分歧不會體現在現實政治層面，因為蒙昧主義和絕對主義是兩者共同的敵人。但法國大革命以後，隨著政治參與範圍日益擴大、政府的管制範圍日益擴大、尤其是公共事務對個人生活的影響日益擴大、距離「我的家就是我的城堡」那種封建騎士的理想越來越遠，兩種理性、兩種啟蒙最後必然分道揚鑣。十九世紀末二十世紀初，自由主義者從創製立法權不斷壓縮私人空間的趨勢看出：人民權力危害個人權利不亞於君主，轉而與保守主義者合流；民主主義者從個人自由妨礙社會工程、私人產權妨礙社會福利、司法形式主義妨礙人民絕對主權的現實看出：混合政體和個人自由的古舊理想正在成為人民主權和社會進步的絆腳石，轉而為社會主義者開路。 休謨在這次大分流之前去世，因而同時被保守主義者和自由主義者納入自己的思想系譜。他在兩種理性、兩種啟蒙的問題上，比洛克更接近演化論、遠離契約論。他主情不主智的道德哲學能夠導出埃德蒙?柏克的傳統主義，卻無法調和傑里米?邊沁的功利主義。在史學範圍內，抽象的自由沒有用武之地，《英格蘭史》更多地成為英格蘭傳統和習俗的演化史， 「法律下的自由」 （the liberty under the rule of law）作為歷史概念，是一個自發生長的傳統，出於無心插柳的成分極大，離開了它賴以生長的特殊土壤和偶然事件就根本不會存在。無論國王、教會、貴族還是人民，沒有任何一個特定的等級可以始終稱為自由的朋友或敵人。內戰給混合政體帶來了最大的危險。從保守主義的視角看，問題不在於哪一方的理由更為充分，而在於雙方的勝利都會帶來危險的創新，破壞混合政體的歷史傳統。國王有準備已久的絕對君主制，國會有未經考驗的人民主權論。幸運的是，這場鬥爭以妥協為結局。在基層沒有動搖普通法的地位，在上層恢復了各等級共治的混合政體。鐵的戰爭和筆的戰爭相輔相成，造就了克拉林敦、休謨和麥考萊的博雅史學。《英格蘭史》不僅是科班意義上的「史學」，而且是中國傳統意義上的「經學」：為同時代的憲法鬥爭提供依據。
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