賀衛方:中國法律職業意識的覺醒（上） - Qzone日誌

（作者賀衛方系北京大學法學院教授）我是從1978年開始學習和研究法律的，到現在也有二十幾年的時間了。這些年來，中國的法律教育和研究在突飛猛進地向前發展。法學教育發展的標誌之一，就是一些傳統的理工科大 學紛紛在辦自己的法學院。從某種意義上來說，這是對1952年的中國法律教育的改革，也是 對法律院系調整的「反動」。1952年教育體制是朝向一個專科化方向發展的。這種專科化的方向是以當時的時代的政治哲學為基礎的。在社會主義制度建立以後，我們曾無視思想家的 存在，所有的思想都由我們的最高層來包辦。「文革」時期，林彪曾經說，毛主席的話，句句是真理，一句頂一萬句。在那個時代，大學作為一種教育機構，是不需要通過綜合化的知識培養來塑造一些在人文社會科學和自然科學方面具有思想的人。因為我們已經有了思想的 原動力、思想的創造者，那就是我們的最高領導人。他們告訴我們什麼是真理，我們就知道了什麼是真理。在這樣的思想指導之下，原來的一些綜合性的大學就紛紛被拆散。比方說， 北京大學原先是一個文理工都有的大學，但經過1952年的調整，醫學和工科都被調整出去了；20世紀上半葉的清華大學在國學、歷史學方面都是非常出類拔萃的，但是1952年的院系調整把它的政治學、哲學等文科都合併到了其他的院校去了。這樣的做法使得大學裡的人們視 野變得比較狹隘。你搞法律的人，只學法律，不要涉及到別的東西。從某種意義上說，現在的學校合併是有積極意義的。儘管這裡面要付出一些代價。我們新組建起來的華中科技大學 ，辦起了一個非常好的法學院，有一批非常好的老師來了，有一批非常優秀的學生在一起切磋法律的學問。這對於一個傳統的理工科的大學來說，我認為是一個非常好的發展。我自己 也非常希望兄弟院校的法學成為我們北大法學的「勁敵」。考慮到在座的各位可能是高年級的學生，對法律的認識比較深，我今晚就準備跟大家交流一下自己近來對中國法律職業的一些思考，所以題目就叫《中國法律職業意識的覺醒》。法 律職業意識和法律意識的含義肯定是不一樣的。法律職業意識就是意味從事法律研究、從事法律工作的人員，比方說檢察官、法官、律師，他們自認為這樣的職業是一種獨特的行業， 他們相信他們擁有著一種不能同其他人分享的一種知識，他們相信這種職業有著自己的經濟利益的訴求。在最近這幾年，人們這樣的意識在慢慢地覺醒。覺醒的標誌是多種多樣的。法 治，或者我們常聽到的依法治國已經成為全國上下的共識。在改革開放之前，我們國家更多地依賴的是一種人治，更多的是依賴某位偉大的領袖來指引我們前進的方向。大家知道，著名的社會思想理論家馬克斯·韋伯——他也是一位偉大的法學家，他在大學學的就是法律，在謀取教授職位的時候寫的論文就是關於歐洲公司法的發展歷史的——在研究政治統治模式的時候，曾經認為存在三種類型的政治統治，一種是依賴傳統的，一種是依賴個人魅力的，一 種是依賴法治的。而中國社會的治理機制，自1949年以來，依賴的是一種個人魅力式的統治 。偉大領袖毛主席就是一個特別具有「克利斯瑪」特質的人。一個人之所以具有這樣一種特殊的個人魅力，往往是和戰爭有關係的。打仗是最能夠體現出一個領袖的不同凡響之處的時 候。打仗，有的時候並不是說兵力多的能打敗兵力少的，有很多以少勝多的戰例。我們的領導人就是了不起，他總打勝仗，百戰百勝，而且是靠小米加步槍的部隊打敗了被美國武裝起來的國民黨部隊。毛主席的個人魅力就是在這樣的勝仗中得到培育的。當然，還有其他的一些因素造成了他的個人魅力。比方說，他的文學修養很高，講話雅俗共賞，古代的典故信手拈來，讀起他的文章來，你就會驚嘆文章的漂亮。那個文章比現在的文章要好得多。（笑）毛澤東的書法作品非常漂亮。書法是一種很奇妙的藝術，同樣是拿一隻毛筆寫字，你看有 的人的毛筆字，寫得歪歪扭扭的，還到處題字！（笑）毛澤東的詩詞也特別好。「北國風光，千里冰封，萬里雪飄」，寫得好啊！非常有氣勢！正是因有如此等等的因素，使得我們能夠心悅誠服地接受他的領導。他的領導並不需要通過制定法律、制定規則、然後自己帶頭遵循規則這樣的方式來確立。20世紀50年代的時候，什麼人敢說要建立一個法律秩序？要法律幹嗎？要法律限制偉大領袖毛主席的手腳嗎？五六十年代建立不起來一種法律秩序跟這樣的統治類型有密切的關係。我們看到，社會在不斷地變化，領導人也在不斷地更替。我們來看一看第三代領導人的簡歷，就會發現他的簡歷和隔壁那個退休的老局長的簡歷差別不大！50年代初期畢業於某理工科大學， 然後被分配到第一汽車製造廠去做一名技術員……這樣的背景很難形成人們的崇拜。當然，這並不是不好的事情。因為從歷史上看，給民族或者人類帶來災難的往往反而是那種過分魅力型的統治者。沒有這樣的魅力可以訴求的領導人只能訴求於一種合理的法治，上到最高領導人、下到平民百姓都要遵守這樣的法律秩序。因此，接下來，我們要建立一個馬克斯·韋伯所說的法律秩序，一個真正的法治型的統治。我們今天這個社會面臨著一個巨大的轉型。但是在這個轉型的過程當中，建立法治的過程並不是一帆風順的。人們對建立法治社會的希望是不是變成了失望？對法治能建立一個良好秩 序的社會是不是產生了懷疑？我們的法治到底出了什麼問題？法治能不能給我們的社會帶來一個良好的秩序? 法治沒有給我們帶來一個良好的秩序的原因又是什麼呢？今天，我想從中 國法律職業意識覺醒的角度來思考我們現在法制建設中存在的種種問題以及一些解決的思路。我希望在座的同學、老師一起來思考一下這些問題。可能在座的有不是學習法律、研究法 律的同學，但不要緊，因為沒有任何知識能比法律更接近我們的生活。我們的法制建設到底出現了什麼樣的困難？我們如何來克服這些困難？這是我今天要講的主題。我感覺到，改革開放20多年來，隨著法制建設和民主制度建設的深化，人們都慢慢認識到 了應該由法律來調整我們的行為，應該由法律來維持社會的秩序！從事法律教育和研究的人都意識到了我們的研究領域是一個非常獨特的領域。大家知道，人類歷史上的第一所大學 是義大利的博洛尼亞大學。它有三個系，分別是神學系、醫學系和法學系。最耐人尋味的是，為什麼這所大學最初設立的專業是這三個專業呢？其實，我們的生活離不開這三個專業的 畢業生。如果你的身體出了問題，你可以去找醫學系的畢業生，請他診斷一下。如果你的精神出了問題，不是腦袋疼，而是思想出了問題，思想上有一些障礙，昨天晚上做了一件不好 的事情，回來之後老是懺悔，老是覺得不對，覺得對不起上帝，你可以去找一下神學系的畢業生，請他來開導一下。如果你的行為出了問題，那該怎麼辦呢？找法學系的畢業生，他們 是律師、法官、檢察官。檢察官來追究你的犯罪，律師來為你辯護，法官來給你判決。實際上，我們人類的生活大致地可以劃分為這麼三個領域：身體的健康、精神生活、行為的狀態 。這三個專業是最初的也是最重要的profession。我們法律職業者的專業知識的歷史不僅可以追溯到博洛尼亞大學，還可以追溯到古羅馬。我們知道，剛才說的這三種專業的人常常要學習一些拉丁文，學神學的人要學，學醫 學的人要學，學法律的人也是如此。現在，法律里有很多術語是拉丁文，你看英漢法律詞典 ，包含了許多拉丁文在裡面。這就說明我們的知識傳統可以一竿子追溯到2000年前的羅馬時 代。古羅馬人是法律的天才、組織的天才和軍事的天才。著名的德國法學家馮·耶林說， 羅 馬人曾經三次征服世界，一次以宗教，一次以軍事，一次以法律。軍事的征服早已經灰飛煙滅；基督教可以說是傳遍了全世界，但是還是有許多國家對它並不感興趣；惟一的一個在全 世界都有廣泛影響的東西就是古羅馬人所創造的法律概念和法律體系。我們現在所用的法律辭彙有許多都是古羅馬人所創造的。古羅馬人是一個非常奇特的民族，他們為什麼這麼喜歡法律？舉個例子來說明。我提了一瓶酒到你家裡，把酒放在地毯上，說，對不起，哥們，你的馬給我借用一下。然後 我就借你的馬去了一趟宜昌。到了宜昌我又覺得應該到荊州去一趟。從荊州回來以後，把馬還給你。到你家一看，酒瓶破了，地毯呢，也被酒給弄髒了。就這樣的一個問題，在我們 中國，大夥會認為，哥們的事，這算什麼！你要賠我的酒？這就見外了。我還騎了你的馬，到了宜昌、荊州一趟哪。你也會說，還說這事？騎了就騎了，牲畜算什麼？這都是朋友之間的事。同樣的事情，古羅馬人作了一個精巧的分析。你帶著一瓶酒到了朋友家裡，形成了一種寄存的法律關係。寄存物破裂，是什麼原因造成的？誰的責任？在這裡，雙方的責任要有一個嚴 格的界定。接著，你借朋友的馬外出，這是一個租賃關係。租賃關係有範圍的限定，本來你是到宜昌的，你後來又到了荊州，這是超越了租賃原先的約定。超越約定應該負擔什麼樣的 法律責任？這種分析頭頭是道。古羅馬人就是按照這樣的分析來辦這個事的。（笑）這是一種非常奇妙的解決方式。我們中華民族用倫理完全解決好了的問題，古羅馬人卻願意用法律來解決。從古羅馬一直到中世紀的歐洲，一直到近代大學的復興，一直到拿破崙制定的法國民法典，還有德國民法典、瑞士民法典，這一套法律概念體系一直貫穿著歐洲的整個歷史。這種法 律概念體系和知識體系一直是非常活躍的，影響著整個歐洲的歷史。這一套知識體系很了不得。它對人的頭腦起著一種改造的作用。學習法律的人有一個很大的特點，就是習慣從 法律的角度分析問題。大家學習法律之前對這個社會的觀感完全是一種外行的觀感，覺得這個社會豐富燦爛，沒有什麼太多的問題。但是你學了四年法律以後，壞了，你變成了另外的一個人，你完全變成了一個用法律的眼鏡看問題的人，最可怕的是這個眼鏡和在座的各位戴的眼鏡不一樣，它摘不下來了，長在你的臉上了。今後你在觀察這個社會，觀察這個世界的時候，永遠要依賴這樣的一套體系來分析問題。請想一想我們使用的概念。我們跟外行 人之間有多大的差距？人家行外人叫老婆老公，我們說配偶雙方。（笑）Bar，行外人一看 到這個詞，可能會想起喝酒的地方：酒吧，上網的地方：網吧，吸氧的地方：氧吧。但是， 搞法律的人一看這個詞，首先想到的是法庭前面的圍欄，又會延伸到了整個法律界。美國法律人協會叫做American Bar Association。Bar到了法律人那裡，就變成了特定的辭彙。可見，同樣一個辭彙，外行人和內行人之間的理解有相當大的差別。我們搞法律的人多多少少有一點像黑社會的人，我們用的這套語言行外人聽不懂。比方說，在法院判決一個人有罪 之前，這個人應該假定為沒有罪，我們管這叫做「無罪推定」。但是我看過一篇文章，說林彪、「四人幫」一夥對人民大搞法西斯專政，搞什麼「無罪推定」。我一看，壞了！那個人理解錯了，他一定把無罪的人推定為有罪的人。（笑）近代有很多法律辭彙是從西方傳到日本，然後從日本轉口到中國，所以有很多的辭彙是由日本人發明的。比方說，日本人把 constitution law翻譯成「憲法」，把criminal law翻譯成「刑法」，把procedure翻譯成 「訴訟程序」。有一些辭彙很奇怪，「假釋」是什麼意思？沒有學過法律的人肯定不知道— —假裝釋放？（笑）假釋的「假」在日語里有臨時的意思，假釋就是暫時釋放，臨時釋放。所以，這些辭彙都保留著日本特色。還有什麼「禁治產人」，這哪是中國人說的話？禁治產人即民事行為能力受到限制。精神耗弱，什麼叫耗弱？精神耗弱的人就變成禁治產人。這是什麼話？外行人聽不懂。這些都是日本人創造的辭彙。在20世紀初，我們大量地從日本借鑒 各種各樣的辭彙。學經濟學的朋友知道，economic這樣的辭彙翻譯成經濟學，「經濟學」這個詞本身就是從日本來的。我國古代的「經濟學」的意思是經國濟世，恰好相當於今天的政治學，而我們偏偏把理財這方面的學問翻譯成了經濟學。再如，「上訴」這個辭彙，「如不服本判決，可以上訴到本院的上級人民法院」，意思很簡單。但是有一個研究中國法的美國人 ，Jerome Cohen教授在和我交流的時候講到，他到東北的一個法庭聽審，審判長說，如不服本判決，可以上訴到本院的上級人民法院。一個老頭說，對不起法官，一會兒，你讓我去上哪棵樹呀？（笑）

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